Ecaterina Milica Dobrotă, Vicepreşedinte AEXA
Instrucţiunea nr. 1/2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii
Având în vedere:
– prevederile art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;
– prevederile art. 111 şi art. 95 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare;
– jurisprudenţa relevantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Hotărârea din Cauza C-176/98 Holst Italia Spa – Comune Cagliari, Hotărârea Curţii Europene de Justiţie din Cauza C-94/12 – SWM Construzioni 2 Spa v. Provincia di Fermo),
ţinând cont de solicitări de emitere a unor îndrumări cu privire la modalitatea în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea susţinerii acordate de către o altă persoană, precum şi modul de interpretare şi aplicare a legislaţiei în materia achiziţiilor publice privind obligaţia/obligaţiile pe care le are un terţ susţinător,
în sensul unei abordări unitare în ceea ce priveşte situaţiile în care devine incidentă aplicarea, în practică, a prevederilor legale menţionate mai sus,
în temeiul art. 5 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 74/2005 privind înfiinţarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, aprobată cu modificări prin Legea nr. 111/2006, cu modificările ulterioare, preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice emite următoarea instrucţiune:
Art. 1. –
(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare, precum şi a capacităţii tehnice şi/sau profesionale.
(2) În scopul demonstrării acestor capacităţi, ofertantul/candidatul poate fi susţinut, în vederea îndeplinirii contractului, şi de o altă persoană denumită terţ susţinător, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă.
(3) Într-o situaţie de fapt, capacităţile financiare/tehnice ale unui ofertant/candidat, aşa cum sunt acestea prevăzute la art. 185 şi 188 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, presupun interacţiunea cu entităţi ce au calitatea de terţă parte, deoarece asigură accesul respectivului ofertant/candidat la elemente cum ar fi resurse financiare/tehnice, fără a fi în vreo relaţie cu autoritatea contractantă ce a impus cerinţele de calificare în cauză, în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie publică.
Exemplu:
Atunci când se impune o cerinţă de calificare referitoare la demonstrarea posibilităţii de acces la resurse financiare necesare derulării contractului pe perioada de timp cuprinsă între începerea execuţiei şi decontarea de către autoritatea contractantă a primelor activităţi realizate în cadrul respectivului contract, ofertantul/candidatul:
– poate avea lichidităţi pe care se angajează că le va utiliza pe parcursul implementării contractului; sau
– poate apela la o instituţie de creditare în vederea obţinerii unei facilităţi de finanţare (linie de credit sau alt instrument de finanţare); sau
– poate obţine, în condiţiile prevăzute de lege, un împrumut de la un alt operator economic (cu care poate avea sau nu vreo legătură prin participaţiile la capitalul social).
Alte situaţii sunt posibile, cum ar fi acordurile pentru profit şi transferurile de pierderi în cadrul grupurilor corporative.
În mod similar, atunci când se impun cerinţe referitoare la accesul la echipamente, utilaje, instalaţii, laboratoare de analiză şi încercări în construcţii etc., acestea pot fi: fie în proprietatea ofertantului/candidatului, fie a altor firme/entităţi care le pun la dispoziţia acestuia în baza unor contracte de închiriere/leasing sau a altor forme de colaborare între ofertant/candidat şi respectivele firme.
(4) Cazurile particulare sunt reprezentate de cele care privesc cerinţele de calificare referitoare la elemente ce descriu situaţia de fapt a unui ofertant/candidat, respectiv cifra de afaceri şi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară, fiind legate “intuitu personae” de acesta. Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene recunoaşte însă posibilitatea ca şi pentru acestea să fie invocată susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi, atunci când se probează îndeplinirea unor cerinţe de calificare ce au fost stabilite de autoritatea contractantă în relaţie cu aceste elemente.
Art. 2. –
(1) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând suportul unui/unor terţ/terţi susţinător(i), atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că aceasta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate.
(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire, cu condiţia ca ofertantul/candidatul să poată demonstra că dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului.
Art. 3. –
(1) În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului/candidatului, respectiv resurse financiare, materiale, umane, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să specifice faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză.
Exemplu:
În cazul în care se susţine îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la demonstrarea posibilităţii de acces la resurse financiare necesare derulării contractului pe perioada de timp cuprinsă între începerea execuţiei şi decontarea de către autoritatea contractantă a primelor activităţi realizate în cadrul respectivului contract, iar ofertantul/candidatul invocă susţinerea acordată de un alt operator economic, ce nu are în obiectul de activitate oferirea de servicii de creditare, trebuie să se arate, în primul rând, că terţul susţinător dispune de respectivele resurse, prezentându-se dovezi concludente în acest sens, iar în al doilea rând că transferul acestora de la terţ către respectivul ofertant/candidat se va face cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. În raport cu această ultimă cerinţă, o dovadă concludentă ar fi faptul că ofertantul/candidatul şi terţul susţinător sunt întreprinderi afiliate sau fac parte din acelaşi grup de firme.
NOTĂ:
În situaţia în care cerinţa de calificare menţionată în exemplul din paragraful precedent este îndeplinită prin prezentarea dovezii privind accesul la o linie de credit, documentul emis de bancă în acest sens precizând că valoarea neconsumată din respectivul instrument de creditare este acoperitoare nu este necesar ca ofertantul/candidatul să nominalizeze banca în cauză ca terţ susţinător.
Această abordare se va urma şi în alte situaţii ce pot fi considerate similare, cum ar fi cele în care, pentru îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la demonstrarea posibilităţii de acces la anumite echipamente specifice, se prezintă dovada achiziţionării acestora în sistem de leasing, fiind suficient să fie prezentată această dovadă, fără a fi necesar ca ofertantul/candidatul să nominalizeze societatea de leasing în cauză ca terţ susţinător.
(2) În cazul în care susţinerea terţului vizează experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante îndeplinirea obligaţiilor asumate prin acesta, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului.
(3) Pentru aceasta, terţul care asigură susţinerea va depune documente din care să rezulte propria experienţă similară şi/sau cifră de afaceri, corespunzător cerinţelor de calificare formulate prin documentaţia de atribuire, iar în cazul experienţei similare va trebui să arate într-un mod concludent că va putea să îşi mobilizeze resursele/utilajele/personalul astfel încât să intervină eficient, într-un timp rezonabil, în cazul în care situaţia necesită acest lucru, indiferent de locul lui de stabilire în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau o ţară terţă. În acest context, ofertantul/candidatul trebuie să prezinte concret care sunt resursele/utilajele/personalul, după caz, pe care le va/vor putea mobiliza terţul/terţii susţinător(i) şi să arate modul în care acesta/aceştia şi-a(u) asumat că va/vor interveni în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului.
Exemplu:
Ofertantul/Candidatul poate prezenta documente/dovezi prin care să demonstreze că terţul susţinător mai are, de exemplu, contracte în derulare în regiunea în care se va derula contractul ce urmează a fi atribuit. În orice situaţie, ofertantul/candidatul va prezenta documente prin care să se arate intenţia clară a terţului susţinător de colaborare cu operatorul economic pe piaţa din România; elemente doveditoare în acest sens pot fi, de exemplu, deschiderea unui/unor punct(e) de lucru, la o distanţă potrivită de locul de executare a contractului, realizarea în comun a unor acţiuni precedente, existenţa unei strategii care să urmărească dezvoltarea afacerilor etc.
(4) În sensul prevederilor alin. (3), autoritatea contractantă precizează în documentaţia de atribuire şi în anunţul/invitaţia de participare modalitatea în care terţul susţinător demonstrează cum se va implica în derularea contractului, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi în implementarea acestuia.
(5) Autoritatea contractantă poate solicita terţului susţinător, oricând pe parcursul procesului de evaluare, documente suplimentare care să susţină demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare prevăzute şi asumate prin angajamentul ferm, în situaţia în care există rezerve în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor sau posibilitatea de punere în practică a celor cuprinse în respectivul angajament ferm.
Art. 4. –
(1) Terţul susţinător este o persoană fizică/juridică ce nu figurează ca parte a contractului de achiziţie publică, ci doar ca parte a unui angajament ferm intervenit între două entităţi, care poate avea însă drepturi sau obligaţii izvorâte din angajamentul respectiv, care reprezintă o înţelegere scrisă prin care se instituie obligaţii în sarcina părţilor semnatare.
(2) În cazul în care contractantul este în imposibilitatea derulării contractului pentru partea de contract pentru care a primit susţinere din partea unui terţ, susţinere demonstrată printr-un angajament ferm, terţul este obligat prin actul juridic încheiat să substituie respectivul contractant pentru a duce la îndeplinire acea parte a contractului ce face obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale vor garanta autorităţii contractante posibilitatea aplicării acestei obligaţii.
(3) Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contractul de achiziţie publică clauze specifice care să permită acesteia să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului susţinător pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm.
Exemplu: printr-o cesiune a drepturilor contractantului către autoritatea contractantă, cu titlu de garanţie.
Art. 5. –
(1) Pentru evitarea apariţiei unei situaţii de conflict de interese, autoritatea contractantă va solicita terţului susţinător completarea şi prezentarea “Declaraţiei privind neîncadrarea în prevederile art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006″.
(2) Autoritatea contractantă poate solicita terţului susţinător şi alte documente pe care le consideră edificatoare pentru a se asigura că acesta nu se află în situaţiile de excludere prevăzute de art. 691din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Art. 6. –
(1) Un ofertant/candidat poate utiliza în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică acelaşi operator economic, atât în vederea acordării susţinerii necesare, cât şi ca subcontractant, fiecare implicându-se în procedură în limitele permise de legislaţia în vigoare.
(2) Cazul în care mai mulţi operatori economici care participă la aceeaşi procedură de atribuire beneficiază de susţinere din partea aceluiaşi terţ nu contravine dispoziţiilor legale privind regulile de participare la procedura de atribuire, dar ofertanţii/candidaţii trebuie să fie în măsură să demonstreze, într-o manieră rezonabilă, ca urmare a unei solicitări de clarificări adresate de comisia de evaluare, faptul că regăsirea într-o asemenea situaţie nu reprezintă un element de natură a distorsiona competiţia.
Art. 7. –
Atunci când ofertantul/candidatul demonstrează îndeplinirea unei cerinţe de calificare legate de situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin invocarea susţinerii acordate de unul ori mai mulţi terţi, capacitatea acestuia/acestora va fi cumulată, după caz, cu cea a ofertantului/candidatului pentru îndeplinirea respectivei cerinţe.
Art. 8. –
Prezenta instrucţiune se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.
| Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, Bogdan-Paul Dobrin |
Bucureşti, 25 august 2015.
Nr. 1.
]]>Experienţa similară şi cifra de afaceri puse la dispoziţie de o altă entitate
Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ
Instituţia „terţului susţinător”, deşi pare a prelua prevederile din Directiva 18/2004, o regăsim transpusă în OUG nr.34/2006 cu unele reguli apropiate de cele europene dar şi cu altele specifice legislaţiei româneşti.
Denumirea propriu-zisă de „terţ susţinător” apare doar în ordonanţă şi în normele sale de aplicare. Vechea şi noua directivă utilizează sintagma „altă entitate”, în fapt, având de a face cu un sinonim al traducerii, sensul neafectând interpretarea juridică.
Ordonanţa a permis de la început ca un ofertant să apeleze la capacităţile economico/financiare sau tehnico/ profesionale ale unui terţ susţinător, sub condiţia prezentării unui angajament ferm al persoanei respective, „prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţie ofertantului/candidatului resursele financiare invocate”, respectiv pe cele tehnice şi profesionale.
Forma iniţială a actului a preluat, fără a lăsa loc la interpretări, prevederile art.48 alin. (3) din Directiva 18/2004: „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi, indiferent de ce caracter legal au relaţiile dintre el şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entităţi în acest sens.”
Însă, odată cu publicarea HG nr. 834/2009, noile reguli de invocare ale terţului susţinător au perturbat ordinea/sensul resurselor ce pot fi puse la dispoziţie de o altă entitate.
Punerea la dispoziţie a resurselor precum specialiştii, echipamente, sume de bani, a fost şi este acceptată de la o entitate (alta decât asociatul ori subcontractantul) fără discuţii contradictorii.
Dar cele privind cifra de afaceri şi experienţa similară au permis multiple răstălmăciri.
Deşi din punct de vedere lingvistic„resursa” e definită ca o „Rezervă sau sursă de mijloace susceptibile de a fi valorificate într-o împrejurare dată.”[1], în legislaţia aferentă achiziţiilor, înţelesul e răsturnat 180 de grade, resursele de la art. 186 şi 190 din ordonanţă materializându-se prin art. 11^1 alin. (4) HG nr.925/2006 în „liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară” sau cifra de afaceri.
Se observă că în categoria resurselor tangibile, ce trebuie puse la dispoziţie ofertantului (art.48 din Directivă/ art.186 şi art. 190 din OUG nr.34/2006) au fost incluse prin hotărâre şi indicatori de tipul cifrei de afaceri, lichidităţii, lista lucrărilor/serviciilor/ produselor, dar de care nu poate beneficia niciodată un ofertant.
Aşadar, s-a permis ca ofertanţii să dovedească, în mod incorect, executarea unor servicii/lucrări ori furnizarea de produse similare prin prezentarea lor de către terţul susţinător ce nu va pune niciodată nimic la dispoziţia ofertantului şi nici nu va fi implicat în contract.
Majoritatea argumentelor invocate atât de ofertanţi, autorităţi contractante cât şi de CNSC ori curţi de apel, pentru acceptarea susţinerii experienţei similare şi/sau a cifrei de afaceri, au la bază diverse hotărâri ale Curții Europene de Justiție, cum ar fi cele pronunțate în cauzele Ballast Nedam Groep (C-389/92), Holst Italia Spa (C-176/98), Siemens și ARGE Telekom (C‑314/01).
Dar analizând hotărârile instanţelor europene, constatăm o apreciere cât se poate de clară, de tranşantă în ceea ce priveşte utilizarea capacităţilor altor entităţi, a fortiori a termenului de „resurse”.
În cazul Holst Italia Spa, ce are la bază cauza Ballast Nedam Groep, s-a pus în dezbatere, printre altele, utilizarea resurselor financiare ale unui holding, deci a unor elemente ce pot fi puse efectiv la dispoziţie, a activelor acestuia, nicidecum a unui indicator financiar.
Un alt exemplu, relativ recent, e dat de C- 94/12 Swm Costruzioni 2 SpA și Mannocchi Luigino DI: „[…] autoritatea contractantă trebuie sățină seama de dreptul pe care articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva nr.18/2004 îl recunosc oricărui operator economic de a pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare pentru executarea acestui contract”.[2]
Din cele expuse, indubitatil se înţelege că instanţele europene au avut în vedere elemente concrete (activele contabile), existente la momentul ofertării, nicidecum elemente trecute şi abstracte (cum ar fi cifra de afaceri- pasiv contabil).
Reiterez faptul că toate cele expuse mai sus au fost judecate în baza directivei abrogate.
Din 2004 şi până în 15 ianuarie 2007 cazuistica a impus reformularea legislaţiei europene şi în ceea ce priveşte „ajutorul” cel poate da o altă entitate, devenind stringentă o modificare a art.47 şi 48.
În acest sens, Directiva nr.24/2014 consacră un articol distinct utilizării capacităților altor entități (art. 63), în care sunt preluate şi concluzii ale instanţelor europene, din perioada amintită mai sus.
Art. 63 – Utilizarea capacităților altor entități prevede: „(1) În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economicăși financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3)[3] și criteriile privind capacitatea tehnicăși profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea.
În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f)[4] sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. În cazul în care un operator economic dorește să se bazeze pe capacitățile altor entități, acesta dovedește autorității contractante că va avea la dispoziție resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entități în acest sens.”
Legislativul menţine în noul art. 63 ceea ce promovase şi prin vechiul art.48, cu o uşoară modificare şi nuanţare: „acesta dovedește autorității contractante că va avea la dispoziție resursele necesare”.
Elementul de noutate ce nu va mai permite interpretări contrare, e dat de acceptarea experienţei similare, doar din partea unui terţe persoane ce va fi implicată efectiv în derularea contractului: „[…] operatorii economici pot […] să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități.”
Din punct de vedere al achiziţiilor, cele două condiţii cumulative (de a fi executat activităţi similare şi de a executa părţi din viitorul contract) pot fi îndeplinite doar de subcontractant (indiferent de tipul operatorului economic[5]).
Redarea întocmai în legislaţia românească a art. 63 va înlătura anomaliile din evaluarea ofertelor, induse uneori şi de un formalism excesiv ori de reinterpretarea Ordinul nr. 509/2011: de a se considera valabilă o experienţă similară de la terţul susţinător dar inacceptabilă o lucrare a unui subcontractant ce nu s-a declarat susţinător, dar care s-a angajat să realizeze partea din contractul pentru care-şi pune la dispoziţie experienţă sa.
Mai mult decât atât, trebuie remarcată noutatea introdusă de teza 4 a art.63 alin. (1), prin care se atrage atenţia asupra obligaţiilor ce-i revin terţului ce face dovada experienţei similare: „În cazul în care un operator economic se bazează pe capacitățile altor entități în ceea ce privește criteriile referitoare la situația economicăși financiară, autoritatea contractantă poate solicita ca operatorul economic și acele entități să fie răspunzătoare solidar pentru executarea contractului.”
În vederea aplicării acestei teze, ar trebui explicitată răspunderea solidară, prin raportare numai la partea de contract pentru care s-a angajat entitatea şi pentru care a depus experienţa similară. Altfel, subcontractantul ar fi obligat să răspundă de activităţi ce nu intră în sfera sa de competenţă.
Abia acum, prin forma completă a art.63, angajamentul terţului poate produce efectele juridice dorite de autoritatea contractantă, fiind îndeplinit, întradevăr, rolul pentru care a fost înfiinţată instituţia „terţului susţinător”, de sprijin a ofertantului pe capacităţile altei entităţi.
***
[1] Dicţionarul explicativ al limbii române, ediţia a II-a, Academia Română-Institutul de lingvistică „Iorgu Iordan”;
[2] Cauza C-94/12 Hotărârea Curții (camera a cincea) din 10 octombrie 2013-pct.29; Swm Costruzioni 2 SpA și Mannocchi Luigino DI împotriva Provincia di Fermo.
[3] (3) În ceea ce privește situația economicăși financiară, autoritățile contractante pot impune cerințe care să asigure faptul că operatorii economici dispun de capacitatea economicăși financiară necesare pentru a executa contractul. În acest scop, autoritățile contractante pot solicita, în special, ca operatorii economici să aibă o cifră de afaceri anuală minimă, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimăîn domeniul la care se referă contractul.
[4]Partea II: Capacitatea tehnică Mijloace de dovedire a capacităților tehnice ale operatorilor economici, astfel cum se menționează la articolul 58: […] f) calificările educaționale și profesionale ale prestatorului de servicii sau ale contractantului sau ale personalului de conducere al întreprinderii, cu condiția ca acestea să nu fie evaluate drept criteriu de atribuire […].
[5] pct.14 Preambul Directiva nr.24/2014: „noțiunea […] „operatori economici” ar trebui interpretatăîn sens larg, pentru a include orice persoane și/sau entități care asigură executarea de lucrări, furnizarea de produse sau de servicii pe piață, indiferent de forma juridicăîn baza căreia au ales să funcționeze. Prin urmare, firmele, sucursalele, filialele, parteneriatele, societățile cooperative, societățile cu răspundere limitată, universitățile, publice sau private, și alte tipuri de entități, în afara persoanelor fizice, ar trebui să fie toate cuprinse în noțiunea de operator economic, indiferent dacă sunt sau nu „persoane juridice”în toate circumstanțele.”
]]>Cum ne apărăm de terţul susţinător
Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ
Pentru diverse tipuri de contracte şi obiecte de activitate, numărul furnizorilor de produse/servicii/lucrări este uneori redus.
Zona construcţiilor reţelelor de canalizare şi a staţiilor de epurare nu se abate de la acest tipar, existând doar câţiva operatorii economici ce au realizat în România, în ultimii 5 ani, lucrări de anvergură în acest sector.
În vederea dovedirii capacităţii de executare a unui contract de canalizare se solicită prin documentaţia de atribuire, de exemplu, lucrări similare şi deţinerea de personal specializat.
Firmele noi intrate în piaţa aferentă obiectului contractului nu pot face dovada, la data depunerii ofertelor, îndeplinirii cerinţelor de calificare menţionate anterior.
O modalitate de a depune o ofertă competitivă este cea de a apela la un terţ susţinător, care deţine experienţa similară solicitată şi personalul calificat, ţinând cont de prevederile art. 190 din OUG nr.34/2006: „ (1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c^1) şi d)[…]”
Toate ar fi bune şi frumoase dacă am avea de a face cu un terţ în persoana unui operator economic cunoscut în domeniul respectiv de activitate, dacă s-ar putea verifica veridicitatea informaţiilor furnizate de el.
Dar ce poate face comisia de evaluare dacă acesta este dintr-o altă ţară, ce are şi calitatea de a fi de tip „off shore”?
La procedura în discuţie a depus oferta CONSTRUCTORUL SRL, declarând ca susţinător tehnic pe BUILDING X RM Z LTD.
Aşa cum a procedat şi cu restul participanţilor la procedură (ofertanţi, subcontractanţi, terţi susţinători), comisia verifică şi datele de identificare ale acestui susţinător.
Nimic deosebit în documentul de înfiinţare al societăţii. Se precizează ţara de reşedinţă, localitatea, strada, numărul, numele şi datele de identificare ale administratorului, în persoana lui JY.
Din punct de vedere formal, cerinţa privind experienţa similară pare a fi îndeplinită, prin prisma următoarelor documente:
– angajamentul ferm în formă autentică este dat de PM – reprezentantul în România al firmei BUILDING X RM Z LTD; în document s-a menţionat: „[…] în cazul în care CONSTRUCTORUL SRL întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, BUILDING X RM Z LTD se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă […]”;
– împuternicirea din partea lui JY, administrator BUILDING X RM Z LTD, pentru persoana fizică PM (în document sunt înscrise datele de identificare ale lui PM: CNP, adresa de domiciliu, serie şi număr carte identitate etc);
– actul de înfiinţare al firmei BUILDING X RM Z LTD, cu reşedinţa în ţara MM, sediul în capitala N, stradă, număr, administrator JY etc;
– un contract de execuţie lucrare (12 pagini în engleză şi traducerea autorizată în română) cu:
-
număr şi dată semnare contract (din ultimii 4 ani);
-
părţile semnatare (o instituţie publică în calitate de beneficiar şi BUILDING X RM Z LTD- constructor);
-
obiectul contractului (similar cu cel solicitat), cu 15 activităţi, din care 9 potrivite cu cele stipulate în caietul de sarcini;
-
preţul contractului – exact valoarea solicitată ca experienţă similară în documentaţia de atribuire;
-
trei semnături din partea beneficiarului şi două din partea executantului;
– procesul verbal de recepţie a lucrării, în care sunt înscrise:
-
număr şi dată document;
-
beneficiarul şi executantul;
-
obiectul lucrării;
-
valoarea realizată;
-
persoanele fizice participante la recepţia lucrării şi semnăturile lor.