Tag: studii de caz

Posted on

Decizie CNSC

Oferte neobişnuit de scăzute Schimbarea motivării contestaţiei

Prin contestaţia nr. ■/29.05.2012, înregistrată la CNSC cu nr. ■/30.05.2012, depusă de SC BB SRL, cu sediul în ■, CUI ■, privind procedura de cerere de oferte organizată de AC, prin ■, cu sediul în ■, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de lucrări de construcţii pentru agrement turistic, contestatoarea a solicitat anularea deciziei comunicată cu adresa nr. ■/24.05.2012 şi a celei prin care a fost desemnată oferta câştigătoare, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire, reevaluarea ofertelor clasate pe locurile 1, 2 şi 3, precum şi la stabilirea ofertei câştigătoare şi verificarea îndeplinirii de către autoritatea contractantă prin aplicarea criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CNSC

DECIDE:

În temeiul art. 278 al. (5) şi (6) din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC BB SRL, în contradictoriu cu AC, prin ■, şi dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 al. (3) din OUG 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia ce face obiectul prezentei cauze, SC BB SRL a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, arătând că autoritatea contractantă i-a comunicat, prin adresa nr. ■/ 24.05.2012, că, în urma stabilirii clasamentului final, oferta sa a fost clasată pe locul 4, cu preţul de ■ lei, fără TVA. Oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de asocierea SC M SRL – SC N SA, fiind clasată pe locul 1, cu preţul de ■ lei, fără TVA. Contestatoarea opinează că preţul ofertat de asocierea desemnată câştigătoare este neobişnuit de scăzut, întrucât reprezintă 80% din valoarea estimată a contractului, aceasta fiind de ■ lei, fiind aplicabile dispoziţiile art. 36¹ al. (1) din HG 925/2006 şi art. 202 din OUG 34/2006. Pentru considerentele evocate, contestatoarea solicită Consiliului să verifice dacă autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispoziţiilor mai sus invocate. Pe locul 2 a fost clasată oferta depusă de SC Q SRL cu o valoare de ■ lei, iar pe locul 3 oferta depusă de SC W SRL, cu o valoare de ■ lei, valoarea acestora fiind sub 85% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică. Contestatoarea a solicitat consultarea dosarului achiziţiei publice. În punctul său de vedere asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. ■/ 07.06.2012, AC, prin ■, a făcut precizarea că valoarea de referinţă privind stabilirea preţului aparent neobişnuit de scăzut, în cazul procedurii în cauză, s-a calculat conform dispoziţiilor art. 202 al. (1)¹ din ordonanţă, cu modificările şi completările ulterioare coroborate cu dispoziţiile art. 36¹ din HG 925/2006. Având în vedere că, în cadrul procedurii de achiziţie aflată în derulare, au fost depuse 7 oferte acceptabile, valoarea estimată, faţă de care se analizează existenţa unui preţ aparent neobişnuit de scăzut este, în conformitate cu prevederile art. 202 al. (1)¹ din ordonanţă şi art. 36¹ din HG 925/2006, media aritmetică a celor 5 oferte financiare, respectiv ■ lei, fără TVA (fără poziţiile 1 şi 7). Dat fiind că 85% din această valoare este ■ lei, niciuna dintre ofertele financiare depuse în cadrul procedurii nu are un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Contestaţia depusă de SC BB SRL este considerată nefondată. Prin adresa nr. ■/20.06.2012, înregistrată la Consiliu cu nr. ■/20.06.2012, SC BB SRL a transmis concluzii scrise, în urma studierii dosarului achiziţiei în data de 12.06.2012. Contestatoarea aduce argumente suplimentare aspectelor criticate iniţial în contestaţie, sesizând presupuse nereguli în propunerea financiară a SC M SRL – SC N SA, prin raportare la cerinţele caietului de sarcini. Dosarul achiziţiei publice şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. ■/07.06.2012. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de atribuire aplicată de AC, prin ■, în vederea atribuirii contractului de lucrări de construcţii pentru agrement turistic, este cererea de oferte. Conform invitaţiei de participare nr. ■/■.04.2012, publicată în SEAP, data limită de depunere a ofertelor a fost 09.05.2012, ora 10, iar deschiderea acestora a fost programată pentru aceeaşi dată, ora 11. Valoarea estimată a contractului este ■ lei, fără TVA. Ulterior evaluării ofertelor şi comunicării rezultatului procedurii de atribuire cu adresa nr. ■/24.05.2012, pentru motivele evocate anterior, SC ■ SRL a depus la Consiliu contestaţia în analiză. Trecând la soluţionarea pe fond a cauzei, Consiliul constată că, pentru procedura în cauză, au fost depuse şapte oferte, cu următoarele preţuri, fără TVA: – SC M SRL – SC N SA – ■ lei; – SC Q SRL – ■ lei; – SC W SRL – ■ lei; – SC BB SRL – ■ lei; – SC R SRL – ■ lei; – SC S SRL – ■ lei; – SC T SRL – ■ lei. Prin raportul procedurii de atribuire nr. ■/23.05.2012 au fost declarate admisibile toate ofertele depuse, în urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut” fiind desemnată câştigătoare oferta M SRL – SC N SA, oferta contestatoarei clasându-se pe locul patru. Potrivit art. 202 din OUG 34/2006 “(1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. (1¹) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare”. În cazul analizat, fiind considerate admisibile şapte oferte pentru determinarea preţului neobişnuit de scăzut trebuia calculată media aritmetică a ofertelor, fără luarea în calcul a celor cu valoarea cea mai mare, respectiv cea mai mică. Astfel, calculând media aritmetică a celor cinci oferte (cu excepţia celor depuse de SC M SRL – SC N SA şi SC T SRL) rezultă că aceasta este ■ lei, 85% din această medie aritmetică reprezentând ■ lei. Întrucât toate preţurile ofertate sunt peste pragul rezultat, neputând fi considerate ca fiind neobişnuit de scăzute, autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita ofertanţilor justificarea preţurilor, cum în mod greşit susţine contestatoarea. Dispoziţiile legale neimpunând o astfel de obligaţie pentru autoritate, nici Consiliul nu o poate obliga, printr-o decizie, în acest sens. Întrucât potrivit legislaţiei preţurile ofertate în cauză nu sunt neobişnuit de scăzute, AC nu avea motive să solicite justificarea/ fundamentarea lor. Este lipsit de relevanţă aspectul că preţul ofertelor de pe locurile 1, 2 şi 3 reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată, câtă vreme în speţă preţul neobişnuit de scăzut se determină în funcţie de valoarea rezultată prin aplicarea procentului de 85% la media aritmetică a ofertelor, în urma evaluării existând şapte oferte admisibile. Singurul motiv pentru care contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii a fost cel legat de considerarea preţurilor neobişnuit de scăzute ale ofertanţilor clasaţi pe locurile 1, 2 şi 3, aspect care a fost soluţionat de Consiliu în paginile precedente. Separat de respectivul punct, în urma studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. ■/ 20.06.2012, la distanţă de aproape o lună de la aflarea rezultatului procedurii, SC BB SRL a înaintat Consiliului un document intitulat “concluzii scrise”, în care a detaliat o serie de motive pentru care ofertele ar fi trebuit, în opinia sa, să fie considerate neconforme, motive exterioare contestaţiei. În contestaţia formulată, în afara motivului legat de depăşirea procentului de 85% din valoarea estimată a preţurilor ofertate, nu a existat o altă critică privind respectarea sau nu a caietului de sarcini. SC BB SRL a luat cunoştinţă de comunicarea privind rezultatul procedurii, act pe care îl atacă, încă din 25.05.2012, dată de la care era obligată să îşi formuleze motivele pe care se sprijină contestaţia, iar nu să vină după aproape o lună cu alte motive, suplimentare celor iniţiale, legate între altele de nerespectarea caietului de sarcini atât de ofertele aflate pe locurile 1, 2 şi 3, cât şi de celelalte oferte admisibile. Persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestaţie care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt şi în drept a ei, după cum a procedat şi SC BB SRL. Nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanţă nu se aminteşte că persoana vătămată îşi poate schimba motivarea contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul judecăţii, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. Aşadar, completarea contestaţiei cu noi acuzaţii la adresa autorităţii, în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare. Contestaţia se depune la Consiliu şi la autoritate, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalţi ofertanţi – care se pot asocia sau o pot combate – şi îşi construieşte apărarea în funcţie de motivele din cuprinsul contestaţiei. Concluziile scrise nu o pot repune pe contestatoare în termenul de contestare pentru motive suplimentare celor din contestaţie, constate ca urmare a studierii dosarului cauzei. În procesul civil, concluziile scrise nu reprezintă altceva decât un mijloc de a sintetiza dezbaterile, cu referire punctuală la probele administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se bazează apărările sau pretenţiile părţilor. Ordonanţa pe linia achiziţiilor publice dispune la art. 275 al. (5) şi art. 276 că procedura în faţa Consiliului este scrisă, deci fără dezbateri orale, şi că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziţiei publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. Contradictorialitatea, transparenţa şi dreptul la apărare în procedură se manifestă prin transmiterea contestaţiei de către reclamantă către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalţi ofertanţi la procedură (pentru a se putea asocia la ea sau o combate) şi depune la Consiliu punctul său de vedere asupra ei. Concluziile scrise nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestaţie, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare de mai sus, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite principalul avantaj al procedurii de soluţionare a contestaţiei, adică celeritatea ei. Altfel spus, odată învestit în termen prin contestaţie cu un motiv de nelegalitate a actului autorităţii contractante, Consiliul nu poate fi reînvestit după expirarea termenului prescris de contestare cu alte motive de nelegalitate şi pe care nici nu le-ar putea analiza în cele mai puţin de 20 de zile de soluţionare rămase la dispoziţia sa. Este adevărat că ordonanţa, în art. 275 al. (6), recunoaşte dreptul părţilor de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituţia juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea. Aşadar, contestatoarea din cauza examinată are o viziune greşită asupra noţiunii de “concluzii scrise”, înţelegând prin aceasta că poate să aducă noi acuzaţii la adresa autorităţii contractante. În realitate, concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu o nouă motivare a cererii. Astfel fiind, este evidentă tardivitatea motivelor suplimentare, nefiind admisă motivarea contestaţiei oricând, pe măsură ce contestatorul descoperă noi motive din diverse surse. Prin urmare, motivele suplimentare aduse de SC BB SRL nu vor fi analizate de Consiliu, întrucât au fost prezentate tardiv. În acelaşi sens s-au pronunţat şi curţile de apel. Astfel, în decizia civilă nr. 1753 din 25.03.2009, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a reţinut că „în raport de formularea cererii completatoare a plângerii intimata a invocat excepţia inadmisibilităţii, arătând că, potrivit dispoziţiilor art. 283 al. (3) din ordonanţă, coroborate cu cele ale art. 304¹ C. pr. civ., plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului se soluţionează după regulile prevăzute pentru judecata recursului, cu indicarea motivelor de nelegalitate şi netemeinicie înăuntrul termenului de plângere. Excepţia inadmisibilităţii cererii completatoare este întemeiată, urmând a fi admisă, cu consecinţa respingerii acesteia. Astfel, coroborând dispoziţiile art. 270 şi 283 din ordonanţă cu cele ale art. 304 C. pr. civ., petenta avea obligaţia să indice motivele pe care îşi întemeiază plângerea, precum şi dezvoltarea acestora, prin însăşi plângerea formulată ori separat, însă în cadrul termenului legal de formulare a acesteia, respectiv 10 zile de la comunicarea deciziei atacate. Cum cererea precizatoare nu cuprinde motive de ordine publică ce pot fi invocate în afara termenului prevăzut de lege pentru motivarea plângerii, de oricare din părţi sau de instanţă din oficiu, cererea completatoare şi modificatoare depusă de petentă este inadmisibilă. De asemenea, Curtea de Apel Constanţa, Secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 185/ CA din 19.05.2010 a reţinut că «instanţa, din oficiu, invocă excepţia tardivităţii precizărilor depuse la dosar de petentă. Se reţine că, potrivit art. 283 al. (3) din OUG 34/2006, procedura aplicabilă în cauză este cea a recursului declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, procedură prevăzută de art. 304¹ C. pr. civ. În atare situaţie, dispoziţiile art. 303 şi 306 din cod se aplică în mod corespunzător şi în ceea ce priveşte depunerea motivelor plângerii, astfel că formularea aşa numitului „punct de vedere” prin care se invocă noi critici după împlinirea termenului de motivare a plângerii va fi sancţionată cu nulitatea motivelor şi neanalizarea lor de către instanţa de recurs». În considerarea celor prezentate, dat fiind că autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita justificarea preţurilor ofertelor de pe locurile 1, 2 şi 3, în temeiul art. 278 al. (5) din OUG 34/ 2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC BB SRL.

]]>

Posted on

Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

Trebuie recunoscut faptul ca, urmare a experientei acumulate, Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) emite in prezent decizii care, in mare parte, sunt fundamentate corect in fapt si in drept. Astfel, spre deosebire de multe instante de judecata care nu au dobandit inca suficienta experienta in solutionarea litigiilor in materie de achizitii publice, se poate sustine ca CNSC isi indeplineste rolul pentru care a fost creat, respectiv acela de organism specializat in solutionarea contestatiilor.

Dar cum orice regula are exceptiile sale, CNSC emite si numeroase decizii expuse criticilor. O posibila scuza a acestei situatii o reprezinta numarul important de contestatii pe care trebuie sa le solutioneze Consiliul si termenul scurt de solutionare impus de legiuitor. Exista insa situatii in care graba emiterii unei decizii nu se justifica, cu atat mai mult cu cat risca sa afecteze considerabil calitatea actului de justitie. Un exemplu relevant in acest sens il vom prezenta in randurile care urmeaza.

In fapt, o comuna a organizat o procedura de licitatie deschisa pentru atribuirea un contract de achizitie publica de  lucrari.

Documentatia de atribuire a fost contestata de un operator economic care a criticat atat anumite cerinte minime de calificare cat si modalitatea de stabilire a factorilor de evaluare.

Avand in vedere dispozitiile art. 199 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 care interzic modificarea factorilor de evaluare pe parcursul derularii procedurii de atribuire, contestatorul a solicitat anularea procedurii de atribuire, ca unica masura de remediere posibila.

In ziua imediat urmatoare depunerii contestatiei, autoritatea contractanta a comunicat CNSC si societatii contestatoare adoptarea anumitor masuri de remediere constand in eliminarea cerintelor minime de calificare contestate si in precizarea unei metodologii de punctare a factorilor de evaluare.

Dupa numai doua zile de la comunicarea acestor modificari ale documentatiei de atribuire, CNSC a respins contestatia formulata ca ramasa fara obiect. In motivarea deciziei, Consiliul retine lapidar ca prin masurile de remediere „necontestate” documentatia de atribuire a fost modificata, motiv pentru care contestatia depusa a ramas fara obiect.

Consideram ca prin aceasta decizie, Consiliul a incalcat principiul contradictorialitatii si al dreptului la aparare, astfel cum vom demonstra in continuare.

Potrivit art. 2563 din OUG nr. 34/2006, «După primirea unei contestaţii, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei respective. Orice astfel de măsuri trebuie comunicate contestatorului, celorlalţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire, precum şi Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau primei instanţe de judecată, nu mai târziu de o zi lucrătoare de la data adoptării acestora.

(2) În situaţia în care contestatorul consideră că măsurile adoptate sunt suficiente pentru remedierea actelor invocate ca fiind nelegale, acesta va trimite Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau primei instanţe de judecată şi autorităţii contractante o notificare de renunţare la contestaţie. În acest caz, autoritatea contractantă nu mai are obligaţia de a comunica punctul său de vedere potrivit dispoziţiilor art. 274 ».

Din aceste dispozitii legale rezulta dreptul autoritatii contractante de a remedia, ca urmare a unei contestatii, actele atacate. In cazul in care aceste masuri sunt considerate ca fiind suficiente de catre contestator, acesta va transmite Consiliului si autoritatii contractante o cerere de renuntare la contestatie.

Prin urmare, numai in masura in care operatorul economic contestator este de acord cu masurile de remediere, acesta are dreptul de a renunta la cererile formulate in fata Consiliului sau a instantei de judecata.

In aceste conditii, in speta, Consiliul avea obligatia sa se asigure ca societatea contestatoare considera masurile de remediere adoptate de catre autoritatea contractanta ca fiind suficiente si sa verifice daca operatorul economic intentioneaza sa renunte la contestatie.

Insa, fara sa solicite opinia contestatorului cu privire la masurile de remediere adoptate, CNSC emite decizia atacata la mai putin de 3 zile dupa data depunerii contestatiei.

Procedand astfel, Consiliul a incalcat atat dispozitiile art. 2563 din OUG nr. 34/2006 sus-mentionate, cat si principiul contradictorialitatii si al dreptului la aparare. In aceste conditii, societatea contestatoare a fost privata de dreptul de a-si exprima pozitia in raport cu modificarile operate de autoritatea contractanta asupra documentatiei de atribuire.

Mai mult, desi nu trecusera decat 2 zile din momentul publicarii, Consiliului sustine in decizie ca masurile de remediere nu au fost contestate, motiv pentru care sunt valabile si lasa fara obiect contestatia. Prin aceasta afirmatie, CNSC  ignora dispozitiile art. 256² din OUG nr. 34/2006 conform carora actele in cauza puteau fi contestate in termen de 5 zile de la data luarii la cunostinta, respectiv pana la o data ulterioara emiterii deciziei. Astfel, numai dupa expirarea termenului in cauza si dupa o prealabila verificare, Consiliul putea afirma ca masurile de remediere nu au fost contestate. De altfel, in chiar ziua emiterii deciziei, operatorul economic a contestat pe cale separata masurile adoptate de autoritatea contractanta.

Prin decizia emisa, Consiliul a respins contestatia pe baza de exceptie, fara sa puna in discutia niciunea dintre parti exceptia lipsei de obiect invocata din oficiu. In acest fel, CNSC a incalcat in mod flagrant principiul contradictorialitatii consacrat atat de dreptul comun (Codul de procedura civila) cat si de art. 269 din OUG nr. 34/2006.

Contradictorialitatea consta in posibilitatea conferita de lege partilor de a discuta si combate orice element de fapt si de drept al procesului civil. Acest principiu domina intreaga activitate de solutionare a litigiului.

Principiul contradictorialitatii impune cerinta ca nici o masura sa nu fie dispusa de instanta inainte ca aceasta sa fie pusa in discutia partilor.

Instanta trebuie sa asigure partilor posibilitatea de a-si sustine si argumenta dovezile, de a invoca probe, de a cunoaste dovezile solicitate de adversar, de a ridica si cunoaste exceptiile de procedura.

Orice exceptie invocata intrerupe, de regula, cercetarea fondului actiunii pana la rezolvarea sa. Astfel, art.137 alin.1 din Codul de procedura civila dispune ca:” instanta se va pronunta mai intai asupra exceptiilor de procedura, precum si asupra celor de fond, care fac de prisos, in totul sau in parte, cercetarea in fond a pricinii”.

Prin urmare, dispozitiile procedurale de mai sus, obliga instanta ca, o data invocata o exceptie sa o solutioneze. De regula, aceasta trebuie rezolvata cu prioritate, inainte de a se intra in fondul cauzei sau imediat dupa invocarea ei.

Procedural, instanta in fata careia a fost ridicata o exceptie sau care ridica o exceptie din oficiu, in primul rand trebuie sa o aduca la cunostinta partilor din proces, caci efectele specifice admiterii exceptiilor fac din ele imprejurari esentiale pentru solutionarea pricinii.

Desi procedura de solutionare a contestatiilor este esentialmente scrisa, consideram ca acest aspect nu trebuie in niciun caz sa conduca la nesocotirea principiului contradictorialitatii.

Astfel, in speta, Consiliul avea obligatia sa puna in discutia partilor exceptia lipsei de obiect invocata din oficiu. Aceasta obligatie nu a fost insa respectata, fapt care a condus la incalcarea principiului contradictorialitatii si, implicit, la nesocotirea dreptului la aparare al societatii contestatoare.

Observam din prezentarea acestei spete ca, solutionarea cu celeritate a unei contestatii, desi benefica pentru derularea rapida a procedurii de atribuire, poate conduce la solutii care sunt in contradictie cu principiile de drept si regulile comune de procedura.

]]>

Posted on

Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

In Romania, toti actorii implicati in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica invoca lipsa unei practici judiciare unitare in acest domeniu. Aceasta deficienta are drept consecinta o lipsa de previzibilitate a solutiilor care pot fi adoptate in rezolvarea litigiilor in materie de achizitii publice.

Situatia ar putea fi insa atenuata daca ar fi consultate si invocate mai des solutiile pe care le adopta instantele tarilor cu traditie in domeniul achizitiilor publice. In acest scop, va propun sa analizam cateva cazuri practice solutionate judicios de catre instantele franceze.

1. Prin Decizia nr. 323948 din data de 31 mai 2010, Consiliul de Stat francez a precizat regulile referitoare la solidaritatea membrilor unei asocieri intr-un litigiu privind responsabilitatea contractuala a acestora.

In speta, o asociere de operatori economici care executa un contract de consultanta tehnica a fost chemata in justitie de catre Statul francez pentru a repara prejudiciul creat ca urmare a supraincalzirii unei cladiri.

In fata judecatorului, un membru al asocierii, care a prezentat aparari diferite de cele ale celorlalti membri, a fost singurul condamnat pentru fapta retinuta in sarcina asocierii.

Pentru Consiliul de Stat, societatile care au format o asociere solidara pentru executarea contractului de achizitie publica sunt prezumate ca se reprezinta mutual in fata instantelor in ceea ce priveste indeplinirea obligatiilor contractuale. Reprezentarea aceasta tacita inceteaza insa in situatia in care, in fata instantei, membrii asociereii formuleaza concluzii divergente. Astfel, Consiliul de Stat a considerat ca instanta de apel a a judecat corect ca, actionand astfel, operatorul economic in cauza a decis sa puna capat reprezentarii mutuale in justitie a societatilor membre ale asocierii din care face parte.

2. In aceeasi zi de la sfarsitul lunii mai, Consiliul de Stat a statuat prin Decizia nr. 315851 asupra validitatii angajamentului asumat de catre un ofertant la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica.

In cauza, o municipalitate a desfasurat, in anul 1999, o procedura de cerere de oferte avand ca obiect o lucrare de reabilitare a unor locuinte. O societate, a carei oferta a fost initial respinsa, a fost instiintata ulterior de faptul ca, in realitate, oferta sa a fost declarat castigatoare, prima adresa fiind eronata.

Societatea in cauza a refuzat sa incheie insa contractul de achizitie publica, motiv pentru care autoritatea contractanta a desemnat castigatoare oferta clasata pe urmatorul loc.

Ulterior, impotriva societatii care refuzase contractul, autoritatea a formulat o actiune in pretentii pentru suma reprezentand diferenta de pret intre oferta sa si cea careia i s-a atribuit in final contractul.

Pentru Consiliul de Stat francez, o astfel de actiune se cuvine a fi respinsa, pe motiv ca, adresa initiala a autoritatii contractante a avut ca efect « dezlegarea » societatii in cauza de angajamentul pe care si-l asumase de mentinere a ofertei de participare o anumita perioada. Prin urmare, contractul de achizitie publica nu mai putea fi semnat decat cu acordul expres al ofertantului.

3. In data de 17 martie 2010, prin Decizia nr. 308676, Consiliul de Stat francez s-a pronuntat asupra modificarilor aduse unui contract de achizitie publica pe parcursul executarii sale.

In speta, o comuna a incheiat un contract de achizitie publica cu un operator economic pentru constructia unui muzeu. In timpul executiei lucrarilor, comuna a acordat operatorului economic mai multe prelungiri ale termenului de finalizare a contractului.

Ca urmare a unui litigiu, atat Tribunalul administrativ din Paris cat si Curtea de Apel au condamnat comuna la plata in integralitate catre operatorul economic a pretului  stabilit prin contract, desi comuna dorea sa fie aplicate penalitati de intarziere in executarea lucrarilor.

Pentru Consiliul de Stat, este permis oricand partilor, chiar si fara sa semneze un act aditional in acest sens, sa fie de acord cu derogarea la clauzele stabilite initial prin contract in ceea ce priveste penalitatile de intarziere. In aceasta situatie, Curtea de apel administrativa de la Paris nu a comis nicio eroare de drept stabilind, printr-o apreciere suverana, ca acordarea de catre comuna a amanarilor succesive a termenului de finalizare a contractului echivaleaza cu renuntarea la penalitatile de intarziere.

Ramane insa de vazut pana unde se poate deroga de la dispozitiile contractului initial.

]]>

Posted on

Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

…un exemplu elocvent al consecintelor negative ce rezulta din abordarea superficiala a unei proceduri de atribuire atat de catre autoritatea contractanta cat si de catre Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor.

Situatia de fapt

O comuna din Romania a organizat, in calitate de autoritate contractanta, o procedura de ,,licitatie deschisa’’ pentru atribuirea contractului avand ca obiect achizitionarea lucrari de alimentare cu apa.

Impotriva documentatiei de atribuire a formulat contestatie un operator economic. Prin contestatia depusa, s-a criticat cerinta referitoare la experienta similara solicitata ofertantilor si s-a solicitat Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) obligarea autoritatii contractante de a stabili aceasta cerinta in conformitate cu prevederile legale.

Dupa depunerea contestatiilor, in temeiul art. 277 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta a continuat procedura de atribuire si a deschis ofertele de participare, procedand la evaluarea acestora.

Inainte de incheierea raportului procedurii de atribuire, autoritatea contractanta a suspendat procedura pana la solutionarea contestatiei depuse impotriva documentatiei de atribuire si a transmis CNSC dosarul achizitiei publice (inclusiv actele emise ulterior deschiderii ofertelor) impreuna cu punctul de vedere.

Prin decizia pronuntata, CNSC a admis contestatia formulata si a dispus modificarea cerintei referitoare la experienta similara in sensul reducerii valorii contractelor solicitate pentru demonstrarea acestei cerinte. Consiliul a omis insa sa se pronunte asupra continuarii procedurii de atribuire.

In aplicarea acestei decizii a CNSC, autoritatea contractanta a anuntat reluarea procedurii de atribuire si a publicat in SEAP o adresa prin care a modificat cerinta privind experienta similara conform deciziei Consiliului.

Analizand aceasta situatie de fapt, sesizam o culpa dubla: culpa Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor care nu avea posibilitatea sa dispuna modificarea documentatiei de atribuire si culpa autoritatii contractante care trebuia sa atace in instanta aceasta decizie.

Critica deciziei CNSC

Desi, in vederea solutionarii contestatiei care privea documentatia de atribuire, autoritatea contractanta a depus la CNSC intreg dosarul achizitiei publice (inclusiv procesul-verbal al sedintei de deschidere a ofertelor si corespondenta purtata cu operatorii economici in vederea evaluarii ofertelor), Consiliul a ignorat in totalitate stadiul procedurii de atribuire. Astfel, daca ar fi tinut cont de faptul ca ofertele de participare fusesera deschise, CNSC nu ar fi trebuit sa dispuna modificarea cerintei minime de calificare referitoare la experienta similara.

In situatia in care, ulterior deschiderii ofertelor, se constata incalcarea dipozitiilor legale la intocmirea  documentatiei de atribuire, singura solutie posibila consta in anularea procedurii de atribuire. O astfel de masura este impusa de stadiul procedurii de atribuire (prin deschiderea ofertelor s-a trecut la o alta etapa) care nu mai permite modificarea documentatiei de atribuire.

In momentul in care decid participarea la o procedura de atribuire, operatorii economici au in vedere dispozitiile documentatiei de atribuire care le-au fost aduse la cunostinta inainte de depunerea ofertelor. In functie de cerintele concrete ale autoritatii contractante, operatorii economici apreciaza daca se angajeaza sau nu in vederea atribuirii contractului de achizitie publica.

In situatia in care, ulterior depunerii ofertelor, cerintele minime de calificare se modifica, este evident ca se incalca dreptul operatorilor economici la o informare completa, corecta si explicita cu privire la conditiile de participare la procedura de atribuire. Astfel, daca criteriile de calificare ar fi fost mai putin restrictive la momentul initierii procedurii de atribuire, este posibil sa fi depus oferte mai multi operatori economici.

Modificarea documentatiei de atribuire dupa momentul depunerii ofertelor este lipsita de orice efect de vreme ce nu se mai permite si altor operatori economici sa depuna oferte in noile de conditii de participare. Mai mult, se incalca flagrant principiile transparentei, al tratamentului egal si al liberului acces al ofertantilor la procedura de atribuire. In aceasta situatie, singura masura de remediu care poate fi dispusa consta in reluarea procedurii de atribuire cu respectarea noilor cerinte minime de participare stabilite de catre CNSC in decizia pronuntata.

Masurile autoritatii contractante

Va rugam sa observati ca eroarea comisa de catre Consiliu a fost perpetuata prin atitudinea autoritatii contractante care, in loc sa utilizeze calea de atac a plangerii impotriva deciziei nelegale a CNSC, a pus-o in aplicare prin modificarea cerintei minime de calificare referitoare la experienta similara. Astfel cum am aratat anterior, o astfel de modificare a documentatiei de atribuire este interzisa dupa deschiderea ofertelor de participare, avand in vedere ca are ca si consecinta incalcarea flagranta a principiilor prevazute de art. 2 din OUG nr. 34/2006.

Prin neatacarea deciziei CNSC la Curtea de Apel competenta, autoritatea contractanta s-a vazut in situatia in care avea doua optiuni : 1) sa nu puna in aplicare decizia obligatorie si executorie a CNSC, asumandu-si riscul unei amenzi contraventionale si al anularii contractului de achizitie publica ; 2) sa aplice decizia prin nesocotirea principiilor care guverneaza atribuirea contractelor de achizitie publica.

Pusa in fata unei asemenea situatii delicate, autoritatea contractanta a ales o solutie intermediara, singura posibila. Astfel, pentru a nu fi acuzata de nepunerea in executare a deciziei Consiliului, a dispus modificarea documentatiei de atribuire. Insa, constatand ca o astfel de masura a condus la vicierea grava a procedurii de atribuire, a decis anularea acesteia. Pentru a justifica o astfel de masura, s-au invocat dispozitiile art. 209 alin. (1) lit. d) din OUG nr. 34/2006, in sensul ca s-a constatat faptul ca abateri grave de la prevederile legislative afecteaza procedura de atribuire si nicio masura corectiva nu mai poate adoptata fara incalcarea principiilor prevazute la  art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.

Prin anularea procedurii de atribuire, autoritatea contractanta a gasit solutia sa minimalizeze riscurile unor eventuale amenzi contraventionale din partea Autoritatii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice.

Aceasta masura nu este insa de natura sa preintampine eventuale actiuni in despagubiri formulate de operatorii economici care au depus ofertele de participare si care, ca urmare a anularii procedurii de atribuire, au fost lipsiti de sansa de a li se atribui contractul de achizitie publica. Cuantumul acestor despagubiri poate ajunge pana la valoarea totala a contractului de achizitie publica, astfel incat prejudiciul suferit de catre autoritatea contractanta si implicit, de catre contribuabili, va fi deosebit de important.

De asemenea, anularea procedurii conduce inevitabil la intarzierea semnificativa a realizarii obiectului contractului de achizitie publica si chiar la pierderea fondurilor alocate special investitiei in cauza, aspect de natura sa aduca grava atingere intereselor autoritatii contractante si beneficiarilor importantelor lucrari de alimentare cu apa.

Observam, inca o data, cum neglijenta celor implicati in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica produce consecinte negative semnificative in activitatea de utilizare a fondurilor publice.

]]>

Posted on

Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)

Avocat Florin IRIMIA

Articol aparut in Revista de Achizitii Publice

Plecam de la o simpla constatare : legea este una si aceeasi, dar ea poate fi interpretata diferit de catre cei care o aplica. Acest adevar este valabil atat pentru legile nationale, cat si pentru cele europene, inclusiv in domeniul achizitiilor publice.

Desi la nivel comunitar s-au instituit reguli unitare in materia procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica, interpretarea acestora poate fi uneori dificila.

Pentru rezolvarea dificultatilor de interpretare, art. 234 din Tratatul privind Uniunea Europeana insitutie procedura numita « prejudiciala » care permite judecatorului national sa solicite un aviz Curtii de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) atunci cand o chestiune de drept comunitar este ridicata in cursul derulării unui proces, cu privire la:

  1. interpretarea unei reguli de drept comunitar (spre exemplu un articol al tratatului sau al unui regulament european) ;

  2. validitatea sau nevaliditatea unui act comunitar (de exemplu, daca o directivă este conforma tratatelor europene sau principiilor generale ale dreptului comunitar).

Aceasta procedura foarte utila este, din pacate, foarte putin utilizata de catre judecatorii romani. Nu acelasi lucru se poate spune de catre alte instante nationale, care nu ezita sa ceara opinia avizata a CJCE, atunci cand intampina dificultati de intepretare a legislatiei comunitare.

Pentru a demonstra utilitatea « chestiunilor prejudiciale », va prezentam un exemplu relevant recent care a condus la precizarea notiunii de « contract de achizitie publica de lucrari »

Ca urmare a unor cereri de interpretare formulate de catre o curte de apel din Germania, printr-o decizie din 25.03.2010, Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a furnizat recent anumite precizari asupra sensului notiunii de « contract de achizitie publica de lucrari ».

In speta, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare, a dorit sa vanda unul dintre bunurile sale imobiliare numit « cazarma Wittekind ». In octombrie 2005, Consiliul municipal al orasului Wildeshausen a decis, in perspectiva utilizarii in scopuri civile a terenurilor care au apartinut cazarmei, sa intocmeasca un studiu pentru un proiect de dezvoltare urbana.

Printr-o cerere de oferta, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare a facut cunoscuta intentia sa de a vinde bunul in cauza. Doua societati au prezentat oferte de cumparare si un proiect pentru orasul Wildeshausen. Prin contract autentic, in data de 6 iunie 2007, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare a vandut terenul uneia dintre cele doua societati. Cealalta societate a formulat o contestatie in fata instantei germane, sustinand ca a avut loc o incalcare a dispozitiilor legale aplicabile in materie de achizitii publice. Desi instanta de fond a respins ca inadmisibila aceasta cerere, in solutionarea apelului s-a considerat ca poate fi admisa contestatia, in conditiile in care societatea careia i s-a vandut bunul, urma sa beneficieze ulterior de atribuirea, prin concesiune, a unui contract de lucrari pentru punerea in opera a proiectului de urbanism prezentat. Inainte de a transa litigiul, aceasta instanta de apel a solicitat opinia Curtii de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) cu privire la anumite aspecte.

Ce semnifica notiunea de « interes economic direct » in procedurile de atribuire a unui contract public de lucrari ?

CJCE a reformulat intrebarile adresate astfel : instanta germana intreaba daca notiunea de « contract public de lucrari » in sensul directivei 2004/18, « implica ca lucrarile care fac obiectul unui contract public sa fie executate in concret pentru autoritatea contractanta si in interesul direct al acesteia sau este suficient ca lucrarile sa conduca la indeplinirea unui interes public, astfel cum este dezvoltarea urbanistica a unui oras ».

Curtea a amintit, in primul rand, ca un contract prin care o persoana publica vinde un teren nu constituie in niciun caz un contract de achizitie publica. Totusi, intrebarea nu vizeaza contractul de vanzare proriu-zis ci relatia intre autoritatea administrativa a orasului, competenta in materie de urbanism, si societatea care a achizitionat terenul. Pentru a determina existenta sau inexistenta unui contract public in speta, CJCE aminteste caracterul oneros al contractelor de achizitie publica, ceea ce implica ca autoritatea publica sa ofere o contraprestatie in schimbul lucrarilor pe care le primeste. Curtea precizeaza ca « o astfel de prestatie, avand in vedere natura sa, precum si obiectivele directivei 2004/18, trebuie sa implice un interes economic direct al autoritatii contractante ».

Acest interes economic exista atunci cand autoritatea contractanta devine proprietar al lucrarilor sau atunci cand dispune de un titlu juridic care ii permite sa beneficieze de lucrarile in cauza.

Interesul exista, de asemenea, atunci cand autoritatea publica poate sa obtina avantaje economice din « utilizarea sau cesiunea viitoare a rezultatului lucrarilor, prin faptul ca participa din punct de vedere financiar la realizarea acestui rezultat al lucrarilor sau prin riscurile pe care si le asuma in caz de esec economic al investitiei in cauza ». Astfel, CJCE considera ca notiunea de « contract public de lucrari », in sensul directivei 2004/18, impune ca lucrarile care fac obiectul achizitiei sa fie executate in interesul economic direct al autoritatii contractante. Ori, in speta, interesul economic direct al autoritatii contractante ar fi reprezentat de exercitarea, de catre autoritatile administrative ale orasului, a competentelor detinute in materie de urbanism.

Un astfel de rationament ar largi prea mult notiunea de « contract public de lucrari » iar CJCE a evitat acest lucru. Astfel, instanta europeana a considerat ca aceasta notiune nu implica ca lucrarile care fac obiectul achizitiei sa fie executate in materialitatea lor de catre autoritatea contractanta, de vreme ce lucrarile sunt executate in interesul direct al acesteia. Totusi, simpla exercitare de catre autoritatile unei oras a competentelor de reglementare in materie de urbanism, asupra unui proiect de constructie de catre o alta persoana, care vizeaza interesul general, nu are ca obiect satisfacerea interesului economic al orasului, in sensul directivei 2004/18/CE.

Cine trebuie sa execute lucrarile ?

Curtea de apel germana a dorit, de asemenea, sa stie daca notiunea de « contract public de lucrari » impune ca cel care a incheiat contractul sa isi asume direct sau indirect obligatia de a realiza lucrarile in cauza si daca orice litigiu referitor la executia lucrarilor poate fi trimis spre solutionare instantelor competente.

Pentru CJCE, prezentarea de catre un operator economic a unei oferte la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica, il obliga pe acesta sa execute, personal sau prin intermediul unor terti, lucrarile care fac obiectul contractului : de aici decurge interesul, pentru statele nationale, de adoptare a unor dispozitii legale care sa permita autoritatii contractante sa se prevaleze de obligatia asumata de antreprenorul lucrarilor. Mai mult, CJCE adauga ca « nu are importanta daca cel caruia i s-a adjudecat contractul executa prin mijloace proprii sau prin subcontractanti ».

Decizia Curtii a precizat de asemenea si alte aspecte. Art. 1 al directivei 2004/18/CE defineste contractele de achizitii publice de lucrari ca fiind « contracte de achiziţii publice, având ca obiect fie execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unor lucrări referitoare la una dintre activităţile menţionate la anexa I sau a unei lucrări, fie realizarea, prin orice mijloace, a unei lucrări care să răspundă unor necesităţi precizate de autoritatea contractantă ». Pornind de la aceasta definitie, CJCE a considerat ca nu poate reprezenta « o necesitate precizata de catre autoritatea contractanta » simplul fapt ca o autoritate publica examineaza un proiect de constructie si decide asupra acestuia in exercitarea competentelor sale in materie de urbanism.

Desi uneori, limbajul utilizat de catre CJCE este foarte tehnic iar traducerile deciziilor nu sunt foarte exacte, precizarile pe care instanta suprema europeana le furnizeaza pot fi foarte utile in ceea ce priveste interpretarea legislatiei comunitare in materie de achizitii publice. Prin urmare, trebuie constientizat rolul CJCE de unificare a practicii judiciare in acest domeniu, motiv pentru care incurajam instantele nationale sa formuleze cereri de intepretare a directivelor europene ori de cate ori este nevoie.

]]>