Tag: Spete

Posted on

Omisiunea comisiei de evaluare de a observa propunerile de modificare a clauzelor contractuale; imposibilitatea organului administrativ-jurisdicțional de a anula acte cu verificarea cărora nu a fost învestit

Avocat Daniela ILINCA

Problematica pe care o vom prezenta în cele ce urmează este inspirată dintr-un caz real, care a primit abordări diferite din partea autorității contractante, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și a instanței de judecată.

Punctul de plecare îl constituie prevederile art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, conform cărora: “Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: (…) b) conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective.”

Autoritatea contractantă X a organizat o procedură de achiziție publică prin licitație deschisă pentru atribuirea unui acord-cadru de furnizare piese de schimb. Operatorul economic Y, participant la procedură, a depus în cadrul ofertei sale, acordul-cadru și contractul subsecvent, modificate față de variantele stabilite de autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, fără a atrage în vreun mod atenția comisiei de evaluare asupra modificărilor efectuate.

Urmare a analizei ofertelor depuse, fără a observa însă modificarea clauzelor contractuale, autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de operatorul economic Y.

Ulterior comunicării rezultatului procedurii și efectuării demersurilor necesare semnării acordului-cadru și contractului subsecvent, autoritatea contractantă a constatat faptul că variantele acestora, depuse în cadrul ofertei de operatorul economic Y și acceptate de comisia de evaluare au fost modificate, într-o manieră considerată dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă.

În acest context, având în vedere faptul că nu a urmat pașii prevăzuți la art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, în sensul de a informa operatorul economic, anterior declarării ofertei sale drept câștigătoare, cu privire la faptul că apreciază modificările dezavantajoase, pentru a-i acorda acestuia posibilitatea de a-și exprima opțiunea de a renunța la ele, autoritatea contractantă, prevalându-se de dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006[1], a procedat la anularea procedurii de atribuire, apreciind imposibilă semnarea contractului din cauza divergențelor de păreri cu privire la propunerile de modificare a clauzelor contractuale.

Operatorul economic Y a formulat contestație, prin care a solicitat, în esență, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru, cu respectarea dispozițiilor art. 204 din  OUG nr. 34/2006[2] și ale art. 93 din HG nr. 925/2006[3].

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin soluția pronunțată, a admis în parte contestația formulată, dispunând anularea deciziei de anulare a procedurii, dar și a raportului procedurii prin care operatorul economic Y a fost declarat câștigător și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, cu aplicarea prevederilor art. 78[4] referitoare la clauzele contractuale, respectiv ale art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006[5], precum și, în mod firesc, respingerea cererii de obligare a acesteia la continuarea procedurii prin încheierea acordului-cadru.

Împotriva acestei decizii, operatorul economic Y a formulat plângere, invocând, inter alia, încălcarea, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, a prevederilor art. 278 alin. (2) si (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

„(2) Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate pronunţa o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. (…)

(3) În situaţia în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există şi alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cât şi Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, transmiţându-le în acest sens toate datele/documentele relevante în susţinerea sesizării.”

Instanța, analizând actele depuse de părți în raport de susținerile acestora, a admis plângerea formulată și a modificat în parte decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, înlăturând dispozițiile privind anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente, mai puțin hotărârea de anulare a procedurii de atribuire –care era anulată deja de către Consiliu – precum și dispoziția privind obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, dispunând totodată obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru.

De asemenea, instanța a menținut dispoziția privind anularea hotărârii de anulare a procedurii de atribuire și a adresei prin care aceasta a fost comunicată.

Pentru a decide astfel, instanța de judecată a constatat ca fiind întemeiată critica petentei conform căreia autoritatea de soluționare a contestațiilor a acordat ceea ce nu s-a cerut, respectiv mai mult decât s-a cerut, încălcând astfel prevederile art. 278 alin. (2) și (3) citate anterior în extras.

În acest sens, instanța a observat, în mod judicios, faptul că operatorul economic, prin contestația formulată, nu a solicitat anularea raportului procedurii și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii – și nici nu avea interes în acest sens, având în vedere faptul că, prin respectivul raport al procedurii, oferta acestuia fusese declarată câștigătoare.

În egală măsură, instanța a constatat faptul că soluția organului administrativ-jurisdicțional de a obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor este o soluție accesorie soluției de anulare a raportului procedurii și a actelor subsecvente, cu privire la care, de asemenea, acesta nu a fost învestit.

În acest context, instanța a constatat încălcarea prevederilor art. 278 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând faptul că autoritatea de soluționare a contestațiilor nu se putea auto – învesti, fără existența unei contestații în acest sens și proceda la anularea unor acte a căror verificare nu s-a cerut.

Soluția instanței se înscrise, de altfel, în linia unei practici relativ constante în abordarea acestei problematici, Curtea de Apel Craiova, prin Decizia nr. 1934/27.05.2011, reținând, de asemenea, faptul că “Nu există nicio obligație pentru Consiliu de a examina contestația pentru alte motive decât cele invocate de contestatoare. Articolul 278 alin. (3) din ordonanță se referă la alte acte care încalcă prevederile ordonanței decât cele contestate. Mai mult, textul se referă la aprecierea Consiliului, nu la obligația sa, iar dacă o astfel de apreciere este făcută, consecința este sesizarea Autorității Naționale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice, cât și Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, iar nu anularea respectivului “alt act” considerat ca ar fi încălcat dispozițiile ordonanței.”[6]

În plus față de cele învederate anterior, apreciem că soluția pronunțată este corectă inclusiv din perspectiva faptului că dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ale H.G. nr. 925/2006 nu prevăd nicio formă în care ar trebui făcute modificările la modelul de contract, care să genereze obligația comisiei de evaluare de a le verifica în mod atent, tocmai pentru că intră în atribuțiile și obligațiile comisiei de evaluare să verifice fiecare document depus de ofertanți, iar odată acceptată, oferta (din care fac parte inclusiv acordul-cadru și contractul subsecvent), obligă nu numai ofertantul, ci și autoritatea contractantă la încheierea acestor acte astfel cum au fost acceptate.

  

[1] Potrivit prevederilor referite, “Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: (…) c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.”
[2] Conform art. 204 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: “Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.”
[3] Conform art. 93 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, “Autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”
[4] Potrivit dispozițiilor art. 78 din H.G. nr. 34/2006, “Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.”
[5] Conform art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 34/2006, “Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Fără a afecta prevederile art. 93 alin. (3) şi asumându-şi implicaţiile prevederilor art. 97 alin. (4) lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire.”
[6] DUMITRU-DANIEL ȘERBAN,  Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, Vol. III, Ed. Hamangiu, 2012, p. 305
]]>

Posted on

Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

Reluam in acest numar al revistei prezentarea unei spete interesante intalnita in practica, speta referitoare la forma garantiei de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica.

La sedinta de deschidere a ofertelor, un operator economic  a depus o scrisoare de garantie bancara care mentiona o valoare de 50% din cuantumul garantiei de participare stabilit prin documentatia de atribuire. In interiorul ofertei, printre documentele de calificare, ofertantul in cauza a anexat o declaratie pe propria raspundere conform careia se incadreaza in categoria intreprinderilor mici si mijlocii (IMM).

Fara sa procedeze la deschiderea ofertei, comisia de evaluare a considerat ca oferta nu poate fi primita, avand in vedere ca garantia de participare nu a fost insotita de declaratia privind calitatea de IMM.

In procesul verbal al sedintei de deschidere a ofertelor s-a mentionat ca oferta in cauza a fost respinsa pentru lipsa garantiei de participare in cuantumul solicitat prin documentatie.

Aceasta sanctiune aplicata de catre comisia de evaluare a ofertelor este criticabila pentru  motivele pe care le vom expune in cele ce urmeaza.

Potrivit dispozitiilor art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006, «În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:

a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;

b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire».

In completarea acestor prevederi, art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006 « Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:

a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3); […] ».

Din coroborarea si interpretarea acestor dispozitii legale rezulta ca, in situatia in care se constata ca garantia de participare nu a fost depusa in forma si cuantumul mentionate in documentatia de atribuire, comisia de evaluare are dreptul de a respinge ca inacceptabila oferta aflata in aceasta situatie. Ca o situatie de exceptie, aceasta decizie de respingere poate fi adoptata chiar in cadrul sedintei de deschidere a ofertelor.

In speta, ofertantul a depus garantia de participare in cuantum de 50% din valoarea precizata in fisa de date a achizitiei. Potrivit art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, « Intreprinderile mici si mijlocii beneficiaza de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garantia pentru participare si de garantia de buna executie, cerute in achizitiile publice de produse, lucrari si servicii ». In temeiul acestor dispozitii, IMM-urile au dreptul de a depune o garantie de participare in cuantum redus la jumatate din valoarea solicitata de catre autoritatea contractanta. Aceasta facilitate opereaza cu conditia depunerii unei declaratii pe propria raspundere conform careia ofertantul indeplineste conditiile de incadrare in categoria IMM-urilor.

Potrivit HG nr. 925/2006, garantia de participare se prezinta in original, in cuantumul si pentru perioada prevazuta in documentatia de atribuire, cel mai tarziu la data si ora stabilite pentru deschiderea ofertelor (art. 86 din HG nr. 925/2006).

In cazul prezentat, aceste dispozitii au fost interpretate restrictiv de catre comisia de evaluare, in sensul ca nu se poate considera ca valabila garantia de participare in cuantum de 50% decat insotita de declaratia privind calitatea de IMM, declaratie care trebuie prezentata separat de oferta.

Aceasta interpretare denota o rigurozitate excesiva din partea autoritatii contractante, avand in vedere ca nicio dispozitie legala nu impune prezentarea declaratiei privind calitatea de IMM separat de plicul care contine oferta. In speta noastra, desi reprezentantul ofertantului a comunicat comisiei de evaluare a ofertelor ca declaratia in cauza se afla in interiorul ofertei, membrii comisiei au refuzat sa verifice veridicitatea acestor afirmatii.

Consideram ca, autoritatea contractanta avea posibilitatea sa deschida oferta si sa verifice existenta declaratiei in cauza. Chiar si in situatia in care aceasta nu exista, erau incidente dispozitiile art. 78 din HG nr. 925/2006 conform carora comisia de evaluare are obligatia, ca ulterior deschiderii ofertelor, sa stabileasca care sunt clarificarile si completarile formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea ofertei.

Astfel cum prevede art. 84 din HG nr. 925/2006, « Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru ». Prin urmare, important pentru autoritatea contractanta este sa se protejeze, in viitor, pe parcursul derularii procedurii de atribuire, impotriva unor riscuri derivate dintr-un posibil comportament inadecvat al ofertantului. Intentia legiuitorului nu a fost nicidecum aceea de a sanctiona faptul ca declaratia de IMM nu se afla in acelasi loc cu garantia de participare, respectiv in exteriorul ofertei de participare. Esential este ca ofertantul sa dovedeasca ca indeplineste conditiile de incadrare in categoria IMM-urilor, fapt care ii permite sa beneficieze de reducerea garantiei de participare. Iar confirmarea statutului de IMM se poate realiza si ulterior depunerii ofertelor, ca urmare a verificarii documentelor de calificare a ofertantului si chiar prin completarea acestora.

Prin urmare, solutia respingerii ofertei in cadrul sedintei de deschidere a ofertelor, fara efectuarea unor verificari privind calitatea de IMM a ofertantului, reprezinta o masura excesiva si formalista care contravine spiritului legislatiei aplicabile in domeniul atribuirii contractelor de achizitie publica.

]]>