Tag: solutionare contestatii achizitii

Posted on

Suportarea cheltuielilor de soluționare a contestațiilor și a cheltuielilor de judecată în ipoteza formulării plângerii împotriva deciziei CNSC – problematică și jurisprudență

Avocat Mihai – Tudorel POPA

În contextul economic actual de restrângere a bugetelor atât în demeniul public cât și în mediul privat, orice cheltuială suportată a devenit importantă pentru reprezentanții autorităților contractante sau managerii operatorilor economici participanți la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. Iar cum printre cheltuielile aferente derulării acestor proceduri se numără și cele de soluționare a litigiilor, considerăm ca fiind utilă o analiză rapidă a regimului juridic și a jurisprudenței relevante în materie de cheltuieli de soluționare a contestațiilor în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) și a plângerilor împotriva deciziilor pronunțate de acest organism administrativ-jurisdicțional.

Temeiul juridic al acordării cheltuielilor de soluționare a contestațiilor în fața CNSC îl reprezintă art. 278 alin. (8)[1] din Ordonanța de urgență nr. 34 din 2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. În stabilirea și dovedirea cuantumului acestora sunt incidente prevederile dreptului procesual comun, respectiv art. 452 din Codul de procedură civilă (C. Proc. Civ.). În materia achizițiilor publice, atât în procedura de soluționare a contestațiilor desfașuratăîn fața CNSC, cât și în etapa de soluționare a plângerilor formulate împotriva deciziilor CNSC, de principiu, fiecare parte litigantă va suporta costurile pe care le implică pentru ea desfășurarea litigiului, având opțiunea de a și le recupera în ipoteza în care obține câștig de cauză.

Astfel, CNSC poate obliga partea în culpă, la cerere (spre deosebire de dreptul comun unde o astfel de măsură se poate acorda și din oficiu) la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației, evident cu dovedirea cuantumului acestora. Atât prevederile Codului de procedură civilă cât și jurisprudența naționalăși a Curții Europene de Justiție (CEDO), au stabilit că pot fi restituite doar cheltuielile efectiv efectuate, necesare și a căror valoare este rezonabilă.

Prin Decizia nr. 405/04.02.2010, Înalta Curte de Casație și Justiție a hotărât că partea care a câștigat procesul nu va putea obține rambursarea cheltuielilor decât în măsura în care se constată “realitatea, necesitatea și caracterul lor rezonabil”[2]. În aceeași decizie, Înalta Curte apreciază că onorariul de succes nu trebuie suportat de partea care a pierdut procesul, deoarece această cheltuială neefectuată până la data judecății nu este imputabilă părții căzute în pretenții, constituind o recompensă suplimentară a muncii efectuate de avocat ce are un puternic caracter benevol și voluptoriu pentru partea promitentă.

În ceea ce privește cuantumul cheltuielilor, similar instanțelor de judecată, CNSC va interpreta art. 451 C. Proc. Civ. în sensul în care acesta a fost instituit de legiuitor și anume: evitarea îmbogățirii unei părți sau a sărăcirii celeilate părți prin rambursarea unor onorarii excesive, asigurarea unui onorariu just care să nu fie abuziv sau disproporționat și stabilirea unor cheltuieli echitabile sub aspectul proporționalității.

Atât CNSC cât și instanțele de judecată pot cenzura cuantumul cheltuielilor solicitate, situație frecvent întâlnită, mai ales în cazul contestațiilor admise în parte. În acest sens, Decizia nr. 2732/R-CONT din 2012 a Curţii de Apel Piteşti face referire la situația în care o parte a solicitat cheltuieli de judecată în cuantum de aproximativ 166.000 lei, reprezentând plata serviciilor judiciare prestate, dovedite cu extrasul de cont. Având în vedere cuantumul ridicat al cheltuielilor solicitate, instanța a procedat la analiza acestora sub aspectul proporționalității. Raportat la valoarea contractului ce face obiectul procedurii de achiziție publică (aproximativ 151.500.000 lei – valoare estimată conform fișei de date) cuantumul cheltuielilor reprezintă în jur de 0,1%. Ținând seama de complexitatea cauzei raportată la volumul mare de documente aflate la dosarul cauzei, la conținutul acestora, la prestația avocaților sub aspectul redactării actelor de procedurăși al susținerii concluziilor orale, instanța constată că nu se impune o diminuare a acestora și obligă partea căzutăîn pretenții la plata sumei de 165.797,69 lei, reprezentând cheltuieli de judecată.

În etapa soluționării contestațiilor în fața CNSC, spre deosebire de etapa soluționării plângerilor împotriva deciziilor de către instanțele de judecată, nu se pot solicita cheltuieli reprezentând taxe judiciare de timbru sau timbru judiciar, deoarece jurisdicția în fața Consiliului nu este supusă niciunei taxe de timbru sau timbru judiciar.

Pornind de la prevederile art. 453 alin. (1) C. Proc. Civ., în sensul cărora cheltuielile de judecată sunt suportate de către partea care pierde procesul, s-a admis ideea că la baza răspunderii pentru plata cheltuielilor de judecată stă culpa procesuală a părții, culpă dovedită prin pierderea procesului. Culpa procesuală nu presupune neaparat reaua-credință. Culpa procesuală existăși în situația în care cererea a fost anulată ca netimbrată, când cererea s-a perimat sau s-a respins, întrucât pârâtul și-a îndeplinit obligațiile în timpul judecății.

Cheltuielile de judecată trebuie să acopere, pentru cel care a câștigat, în totul și în exclusivitate procesul, toate sumele avansate în vederea realizării judecății și doar sumele care au fost efectiv plătite. Nu intră însă, în cuantumul cheltuielilor de judecată, cheltuielile cu totul nejustificate sau cele provenite din greșeala auxiliarilor justiției (cheltuielile făcute de mandatar în afara exercitării mandatului, taxele judiciare plătite pentru eliberarea diferitelor documente, care nu au nicio legatură cu hotărârea). Nu fac parte din sfera cheltuielilor de judecată nici amenzile judiciare la care partea a fost obligată, pentru că din culpă sau cu intenție a pricinuit amânarea judecății. Un exemplu în acest sens este decizia civilă nr. 2355 din 27 septembrie 2012 prin care instanța, deși reține că intervenientul în interes propriu este îndreptățit să obțină cheltuieli de la partea căzută în pretenții, admite doar în parte cuantumul acestora, motivat de faptul că în ceea ce privește onorariul avocațial solicitat în cuantum de 3.500 lei, acesta nu a fost dovedit, la dosar, existând doar factura aferentă acestuia, intervenienta neputând dovedi încasarea efectivă a acesteia. Prin aceeași decizie însă, au fost acordate intervenientei cheltuielile ocazionate de deplasarea până la sediul instanței, conform bonului fiscal anexat în copie la dosarul cauzei.

O altă situație, des întâlnită în practică, o reprezintă acordarea cheltuielilor de soluționare contestatorului, chiar dacă contestația sa a fost respinsă ca ramasă fără obiect, urmare a măsurilor de remediere adoptate de autoritatea contractantă. În acest sens, opinia majoritară întâlnită în practică este următoarea: deși actul vătămător atacat a fost remediat de către autoritatea contractantă, în baza art. 2563              alin. (1) din OUG 34/2006[3], acesta exista și producea efecte în momentul în care a fost sesizat Consiliul, culpa procesuală a autorității existând la momentul declanșării litigiului.[4]

Omisiunea părții de a solicita restituirea cheltuielilor efectuate nu conduce la stingerea dreptului, partea interesată având posibilitatea să-și valorifice acest drept și pe calea unei acțiuni separate. Problema care se pune în această situație este dacă o astfel de cerere este de competența CNSC sau de competența unei instanțe de judecată de drept comun. Având în vedere că un asemenea litigiu este unul nou, distinct de cel anterior, considerăm că determinarea instanței competente din punct de vedere material și teritorial pentru soluționarea acestuia se va realiza potrivit regulilor de drept comun în materie [art. 94 pct. 1 lit. j) C. Proc. Civ.][5]. De asemenea, art. 286 alin. (1) din OUG 34/2006[6] ne arată că instanța de soluționare a unei astfel de cereri este secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante. Totuși, în antiteză cu argumentele de mai sus, s-a pronunțat Judecătoria Sectorului 3 București, care prin Sentința civilă nr. 131 din 05.05.2012 a dispus că cererea prin care se solicită, pe cale separată, acordarea cheltuielilor de soluționare a contestației este de competența CNSC.

Într-o altă cauză, contestatorul a solicitat acordarea de cheltuieli ocazionate de soluționarea unei precedente contestații admise de CNSC. Această solicitare a fost respinsă, deoarece CNSC se pronunță doar asupra cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației care formează obiectul dosarului pendinte (pe rol la momentul soluționării) , neputând obliga părțile la plata unor cheltuieli efectuate în cursul soluționării contestațiilor care au făcut obiectul altor dosare anterioare.

În cuprinsul art. 451 alin. (1) C. Proc. Civ. sunt enumerate tipurile de cheltuieli de judecată care pot fib solicitate, printre care și ”onorariile avocaților”. În soluționarea unor contestații, CNSC a respins capetele de cerere care vizau acordarea cheltuielilor de soluționare pe motivul căîn respectivele cauze serviciile juridice au fost prestate de societăți comerciale neînregistrate ca formă de exercitare a profesiei de avocat, conform Legii nr. 51/1995, și neabilitate săîncaseze onorarii avocațiale[7].

În confirmitate cu art. 453 C. Proc. Civ., subiectul obligației de plată a cheltuielilor de judecată este ”partea care pierde procesul”. Cel ce urmează să platească cheltuielile de judecată este participantul în procesul civil care a avut calitatea de parte. Prin ”parte”, însă trebuie să se înțeleagă nu numai reclamantul și pârâtul, dar și intervenienții.

În ceea ce îi privește pe intervenienții accesorii (cei care intervin în favoarea unei alte părți în litigiu, practica în materie este împărțităîn funcție de argumentele aduse de aceștia și de aportul acestor argumente în soluționarea litigiului.

Astfel, spre exemplu, prin Decizia nr. 4620/528 C10/4732 din 20.12.2013, CNSC a admis cererea de intervenție și ”observând că există cheltuieli avansate de intervenient în soluționarea contestației, … admite solicitarea intervenientului de obligare a contestatorului aflat în culpa la plata cheltuielilor efectuate de acesta în cursul soluționării cauzei.”[8] Cheltuielile ocazionate în această cauză au fost în cuantum de 1200 euro, reprezentând ”servicii de redactare, semnare, depunere, susținere a cererii de intervenție și orice alte acte de procedură…; asistență juridicăși reprezentare intervenient în fața CNSC conform contractului de asistență juridică nr. xxxxx/xx.xx.2013, facturate cu factura nr. xxxx din xx.xx.2013, depusă la dosarul cauzei.”[9]

În același sens, prin decizia nr. 2202 din 05 martie 2013, Curtea de Apel Craiova a admis plângerea formulată de petent şi cererea de intervenţie în interesul petentului, întrucât apărarea făcută de intervenient a dus la pronunţarea unei soluţii favorabile acestuia și a obligat intimatul la plata de cheltuieli de judecată în cuantum de 1.860 lei către petent şi de 1.860 lei către intervenient.

În sens contrar s-au pronunțat Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 1098 din 1 martie 2012 și Curtea de Apel Timișoara, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 146 din 21 martie 2012. Acestea au respins cererea de acordare a cheltuielilor de judecată formulată de intervenient, întrucât acesta trebuie să suporte întotdeauna cheltuielile propriei cereri, indiferent dacă hotărârea s-a pronunţat, ori nu, în favoarea părţii pentru care a intervenit. Cele două Curți de Apel și-au argumentat soluţiile pe motiv că intervenţia voluntară accesorie nu trebuie să aibă drept consecinţă sporirea cheltuielilor de judecată pe care le va suporta partea care a căzut în pretenţii.

Din analiza jurisprudenței evocate anterior constatăm că, atât CNSC cât și curțile de apel competente trebuie să realizeze în continuare eforturi de unificare a practicii, astfel încât să fie asigurată o predictibilitate ridicată în ceea ce privește soluțiile pronunțate cu privire la cheltuielile de soluționare a litigiilor privind achizițiile publice.

Articol publicat in luna mai 2014 in Revista de Achizitii Publice

***

[1] Art. 278 alin. (8) din OUG 34/2006 – În cazul admiterii contestaţiei, Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei.

[2] Dumitru-Daniel Șerban – Suport de curs Master Achiziții Publice Concesiuni Parteneriat Public-Privat

[3]Art. 2563 alin. (1): După primirea unei contestaţii, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei respective. Orice astfel de măsuri trebuie comunicate contestatorului, celorlalţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire, precum şi Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, nu mai târziu de o zi lucrătoare de la data adoptării acestora.

[4] ÎCCJ, secția CAF, Decizia nr. 3513 din 16 octombrie 2008

[5] Art. 94 pct. 1 lit. j) C. Proc. Civ.: orice alte cereri evaluabile în bani în valoare de până la 200.000 lei inclusiv, indiferent de calitatea părţilor, profesionişti sau neprofesionişti;

[6] Art. 286 alin. (1): Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.

[7] Decizia nr. 2901 din 13 august 2013; Decizia nr. 11324 din 12 septembrie 2013

[8] Decizia CNSC nr.  4620/528 C10/4732 din 20.12.2013

[9] Decizia CNSC nr.  4620/528 C10/4732 din 20.12.2013

]]>

Posted on

Documentele întocmite de comisia de evaluare II

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

Continuarea din numărul publicat in luna aprilie – Revista de Achiziții Publice

În numărul anterior al Revistei de Achiziţii Publice am detaliat procesul verbal al şedinţei de deschidere, procesul verbal de evaluare şi solicitările de clarificări. Voi continua cu prezentarea elementelor de interes ale notei justificative de prelungire a perioadei de evaluare, raportului procedurii şi adresei de comunicare a rezultatului procedurii. Analizarea ofertelor fiind o acţiune destul de anevoioasă, necesitând timp şi de multe ori acumularea de informaţii noi de către membrii comisiei, devine indispensabilă extinderea intervalului de evaluare. Studiind documentele depuse, comisia întâmpină dificultăţi ce nu se puteau anticipa la momentul iniţierii procedurii, având nevoie de cunoştinţe tehnice suplimentare, de experţi pentru a se pronunţa asupra propunerilor depuse. Implicit are nevoie de timp suplimentar. Dacă procedura are şi fază finală electronică, se vor mai adăuga evaluării cel puţin încă 3 zile. În situaţia unei propuneri financiare cu preţ neobişnuit de scăzut, mai sunt necesare alte 4 zile pentru solicitarea de justificări şi evaluarea răspunsurilor. Date fiind cele de mai sus, comisia se află în imposibilitatea respectărilor celor 25 de zile instituite de art. 200 din OUG nr.34/2006, mai ales dacă au fost depuse 16 oferte, cu 3-4 asociaţi, terţi susţinători şi, eventual, subcontractanţi. Prin excepţie de la această prevedere, dispoziţiile OUG nr. 35/2013 permit extinderea perioadei la 35 de zile (numai la atribuirea contractelor de concesiune de servicii şi lucrări ori a parteneriatelor public-privat?). O soluţie ar fi prelungirea termenului de evaluare, apelând la prevederile art. 200 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Decizia aparţinând întregii comisiei, va fi consemnată într-un proces verbal de evaluare. Totodată, se va elabora, în acest sens, o notă justificativă, ce va fi supusă aprobării conducătorului autorităţii contractante. Prelungirea va fi adusă la cunoștința operatorilor economici implicaţi în termen de maximum două zile de la expirarea termenului prevăzut la alin. (1)- art. 200 alin. (4) din OUG nr. 34/2006 (obligativitate introdusă de OUG nr.77/2012). Clarificându-se asupra modului în care ofertanţii îndeplinesc toate cerinţele din documentaţia de atribuire, comisia are obligaţia de a întocmi un raport al procedurii de atribuire. Raportul conţine un istoric al întregii procedurii: de la data publicării în SEAP, până la momentul aplicării criteriului de atribuire sau anulării. Lecturând raportul, oricine trebuie să înţeleagă modul în care s-a derulat procedura. Documentul va fi analizat, cel puţin, de UCVAP, conducătorul autorităţii contractante, CNSC, autoritatea de management, Autoritatea de Audit (în situaţia finanţării din alte fonduri decât cele proprii ori bugetul naţional). De aceea, evenimentele trebuie expuse cronologic, explicit, pe înţelesul tuturor. Prin acest articol nu voi reda fiecare componentă a raportului standardizat de Ordinul ANRMAP nr.302/2011, dar voi prezenta acele elemente care, în practică, sunt neglijate. În primul rând, atrag atenţia asupra faptului că utilizarea raportului standardizat este o obligaţie a comisiei de evaluare. Încă se întocmesc rapoarte ce conţin doar aplicarea criteriului de atribuire şi declararea câştigătorului, fără a se prezenta firul evenimentelor procedurii. Aplicând ad literam Ordinul 302/2011, comisia nu va uita elemente ce par, la prima impresie, minore. Nu de puţine ori se uită a se înscrie denumirea şi adresa autorităţii contractante. Raportul, ajungând la diverse instituţii, e dificil a fi identificată autoritatea emitentă. – În preambul, la cap. Referinţe e necesar a se înscrie toate eratele. Lipsa unei erate va rupe din logica acţiunilor întreprinse. De exemplu, dacă prin erată s-a modificat termenul limită de depunere şi termenul de deschidere ofertelor, se va ridica întrebarea „De ce comisia a deschis ofertele la altă dată faţă de cea din anunţul de participare ?” Sursa de finanţare e recomandabil a fi detaliată prin înscrierea, unde e cazul, a Programului Operaţional, a axei prioritare şi domeniului major de intervenţie pentru a cunoaşte exact pentru ce proiect a fost iniţiată procedura. – Ca orice lucrare şi raportul trebuie să dispună de un cuprins. De aceea, Conţinutul raportului (cuprins) trebuie adaptat fiecărei proceduri. Cum ar fi completarea, la pct.2.3, cu Etapa electronică, atunci când s-a parcurs. – Secţiunea Anexe va fi şi ea întregită cu documentele specifice procedurii, de exemplu Fişe individuale de punctaj, în cazul aplicării criteriului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. – La Capitolul 1/1.1. Legislaţia aplicabilă se vor înscrie actele normative aplicabile procedurii, cum ar fi HG nr. 28/2008. – La 1.2. Calendarul procedurii de atribuire se vor înscrie toate evenimentele, în ordine cronologică. A nu se uita contestaţiile formulate şi deciziile CNSC emise până la termenul limită de depunere a ofertelor ori în timpul evaluării, precum şi eratele aferente anunţului/ invitaţiei de participare. Referitor la şedinţele de evaluare, se vor menţiona şi acele întâlniri în care s-a întrunit comisia, chiar dacă nu s-au finalizat cu un proces verbal. – Capitolul rezervat Comisiei de evaluare şi experţilor cooptaţi va fi completat cu deciziile prin care au fost înlocuiţii unii membrii ai comisiei şi momentul în care aceştia au început să-şi exercite atribuţiile. Exemplu: „Începând cu data de 14.04.2013, Paraschivescu Florin l-a înlocuit pe Niculean Doru”. – Spaţiul alocat 1.3 Observatorilor UCVAP/CVAP va cuprinde toate şedinţele la care aceştia au participat, deşi nu s-a întocmit niciun proces-verbal al şedinţei de evaluare. – Pentru a susţine cele înscrise la cap. 2.1. Solicitări/răspunsuri la clarificări până la termenul-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor, e recomandabil a se tipări din SEAP lista tuturor întrebărilor şi răspunsurilor la solicitări. – Informaţiile aferente 2.2 Şedinţei de deschidere a ofertelor vor viza nu doar numele ofertanţilor, implicit toţi asociaţii ci şi subcontractanţii şi susţinătorii. La acelaşi capitol, la Elementele principale ale ofertei se vor consemna toţi factorii de evaluare, în cazul aplicării criteriului de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. – 2.3. Procesul de evaluare va cuprinde calificarea ofertanţilor, evaluarea propunerilor tehnice şi financiare. Etapa de calificare va recapitula modul în care ofertanţii au făcut sau nu dovada îndeplinirii cerinţelor minime. La finalul calificării, fiecare ofertă va primi verdictul de „Admis” ori „Respins”. Evaluarea propunerilor tehnice se va concretiza prin menţionarea succintă, dar precisă a modului de îndeplinire a respectivelor cerinţe. Funcţie de respectarea caietului de sarcini sau nu, oferta va fi catalogată cu eticheta „Conformă” ori „Neconformă”. La subcapitolul Evaluarea propunerilor financiare vor fi notate, în mod obligatoriu, preţurile ofertelor. ANRMAP, prin Ordinul nr. 302/2011, recomandă comisiei de evaluare să fi analizat „propunerile financiare sub aspectul existenţei corecţiilor admise de lege, al încadrării în valoarea estimată a contractului, al preţului aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat etc.” Evaluarea se încheie cu declararea ofertelor inacceptabile ori acceptarea celor care răspund cerinţelor financiare. Dacă procedura a avut o fază finală electronică, se vor înscrie detalii privind parcurgerea acestei etape (numele ofertanţilor ale căror oferte au fost admisibile, precum şi ale ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate inacceptabile sau neconforme, perioada de derulare a etapei electronice etc). – Aplicarea criteriului de atribuire este etapa mult aşteptată de toţi membrii comisiei de evaluare. Ideal ar fi ca toţi operatorii economici participanţi să fi îndeplinit cerinţele de calificare, cele tehnice şi financiare. Existând o concurenţa cât mai mare, se asigură astfel o utilizare cât mai eficientă a fondurilor. Din păcate, sunt destui ofertanţi ce se prezintă nepregătiţi la competiţie. În vederea respectării principiului anterior amintit, comisia de evaluare depune toate diligenţele pentru a avea cât mai multe oferte admisibile: solicită clarificări de la ofertanţi, de la instituţiile abilitate, consultă siteuri oficiale etc. Cu toate acestea, ofertanţii fie nu răspund deloc solicitărilor, fie modifică prin răspunsuri oferta sau transmit răspunsuri neconcludente. În asemenea condiţii, comisia nu poate aplica criteriului de atribuire decât celor declaraţi „admisibili”. Dacă a fost ales drept criteriul de atribuire „preţul”, în raport se vor prezenta ofertele admisibile în ordinea descrescătoare a punctajului acordat. În baza acestui clasament se va stabili oferta câştigătoare (art. 82 alin.(3) din HG nr.925/2006). Dacă atribuirea contractului de achiziţie publică se face pe baza criteriului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, „evaluarea ofertelor se realizează prin acordarea, pentru fiecare ofertă în parte, a unui punctaj rezultat ca urmare a aplicării algoritmului de calcul stabilit în documentaţia de atribuire” (art. 82 alin.(2) din HG nr.925/2006). Raportul procedurii fiind „fără observaţii” din partea observatorilor UCVAP/CVAP, documentul se transmite pentru exprimarea opiniei către această instituţie – numai dacă procedura a fost supusă verificării UCVAP. În maxim 3 zile lucrătoare de la primirea raportului procedurii de atribuire, UCVAP exprimă opinia privind derularea procedurii de atribuire în conformitate cu legislaţia din domeniu (art. 4 alin. (3) lit. b) din OUG nr. 30/2006) şi-l returnează emitentului. Abia acum raportul va fi supus aprobării conducătorului autorităţii contractante. Odată aprobat raportul, autoritatea contractantă are obligaţia, în termen de 3 zile lucrătoare de la decizia finală, dar înăuntrul termenului prevăzut la art. 200, de a informa operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire asupra hotărârilor luate. De la acest moment, comisia de evaluare şi-a încheiat misiunea. Dar comunicarea rezultatului, chiar dacă este o atribuţie ce excede prevederile art. 72 din HG nr. 925/2006, nu poate fi realizată fără consultarea membrilor comisiei sau cel puţin a preşedintelui comisiei. În cazul respingerii unei oferte, în informarea ce va fi transmisă operatorului vizat, se vor înscrie motivele excluderii sale din competiţie, deciziile comisiei de evaluare în ceea ce-l priveşte. Astfel, consultarea membrilor comisiei, a preşedintelui este imperativă. Dar, adresa de comunicare a rezultatului va fi semnată de conducătorul autorităţii contractante. În afara motivelor de respingere ori a dezavantajelor ofertelor necâştigătoare, în comunicare trebuie introdusă „data-limită până la care au dreptul de a depune contestaţie, avându-se în vedere prevederile art. 256^2 alin. (1)”- art.207 alin. (2) lit.d) din OUG nr. 34/2006. Să nu uităm că o eventuală contestaţie va presupune formularea unui punct de vedere, la emiterea căruia membrii comisiei, sau cel puţin preşedintele comisiei, vor trebui să contribuie. Toate aceste documente, întocmite la timp de comisia de evaluare, au ca efect o fluidizare a procesului de evaluare, o înţelegere facilă a dosarului achiziţiei de către toţi actorii implicaţii. De asemenea, ordonarea de îndată a actelor emise de comisia de evaluare va permite oricând respectarea art. 215 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: punerea la dispoziţia celor interesaţi a dosarul achiziţiei publice, dosar ce are „caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia.”

]]>

Posted on

Modificări în legislaţia privind atribuirea contractelor de achiziţie publică

Dr. ec. Corneliu BURADA Experienţa acumulată în materie de achiziţii publice de România, după aderarea la Uniunea Europeană, a impus permanent perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului de achiziţii publice, astfel încât fondurile publice alocate să fie cheltuite cu eficienţă, iar impactul social şi economic la nivel naţional sau local să corespundă nevoii sociale identificate. În acest context ţinându-se seama de practica existentă, de semnalele primite din sistem, de prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.177/2009 al Comisiei de modificare a Directivelor 2004/17/CE, 2004/18/CE şi 2009/81/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului, prin OUG nr.76 din 30.06.2010 s-au adus o serie de modificări şi completări OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Aceste modificări şi completări pot fi grupate astfel: • definirea sau redefinirea unor termeni; • domeniul de aplicare al legii; • reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractelor de achziţii publice; • proceduri de atribuire; • modalităţi speciale de atribuire a contractelor de achiziţie publică; • atribuirea contractelor de achiziţie publică; • contractele de concesiune; • soluţionatea contestaţiilor; • contravenţii şi sancţiuni.

A. Cu privire Ia definirea sau redefinirea unor termeni Prin modificarea şi completarea art. 3 au fost mai bine explicităţi sau definiţi termeni cum sunt: acceptarea ofertei câştigătoare; ofertant; termen de aşteptare; zile. Acest lucru s-a impus ca urmare a unor neînţelegeri sau interpretări greşite atât din partea autorităţilor contractante cât şi din partea operatorilor economici.

B. Privitor la domeniul de aplicare al legii Modificările art. 9 litera c şi c1 a pus în concordanţă pragurile valorice ale contractelor de lucrări (mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro) şi ale contractelor de servicii (mai mare decât echivalentul în lei a 193.000 euro) cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.177/2009 al Comisiei. Cu privire la atribuirea contractelor care au ca obiect prestarea de servicii din categoria 2B, prin completarea art. 16 (1) s-a indicat cu precizie, ne mai lăsând loc la interpretări, a obligaţiei autorităţii contractante de a respecta întocmai prevederile principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, aşa cum sunt ele precizate în art. 2 (2) din OUG 34/2006.

C. Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice a) în cadrul regulilor de participare au fost introduse prevederi referitoare la garanţia de participare şi explicaţii privind depunerea ofertelor. Astfel: • Prin introducerea art. 431 se precizează că scopul pentru care se constituie garanţia de participare este acela de a proteja autoritatea contractantă faţa de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertanţilor pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului, cuantumul acesteia fiind de până la 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute ca sancţiuni de art. 2781 alin. 1. Perioada de valabilitate a garanţiei de participare trebuie să fie cel puţin egală cu perioada maximă de valabilitate a ofertei. • Referitor la depunerea ofertelor, modificarea şi completarea art.46 clarifică faptul că prevederile acestuia sunt aplicabile şi ofertelor alternative depuse conform art. 173, iar în cazul participării întreprinderilor afiliate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, operatorul economic are obligaţia de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există. b) Referitor la regulile de participare • A fost introdusă obligativitatea autorităţii contractante de a publica şi invitaţiile de participare (atr. 47 alin. 1); • Verificarea de către A.N.R.M. A.P. şi a invitaţiilor de participare publicate în SEAP, pentru contracte cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile valorice aşa cum au fost ele modificate prin art. 124 (art.49); • A.N.R.M.A.P. verifică anunţurile/invitaţiile în termen de 3 zile de la data postării lor în SEAP (art. 49); • După publicarea în SEAP a anunţului/invitaţiei, autoritatea contractantă poate opta pentru transmiterea acestuia şi R. A. Monitorul Oficial, pentru publicarea în „Monitorul Oficial al României”, Partea a Vl-a, Achiziţii publice (art.49); • Modificarea pragului valoric pentru publicarea anunţului de intenţie în cazul contractelor de lucrări la o valoare estimată egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.51); • Publicarea anunţului de intenţie în mod opţional în „Monitorul Oficial al României”, Partea a Vl-a, Achiziţii publice (art.53); • Publicarea anunţului de participare şi a anunţului de atribuire în mod opţional în „Monitorul Oficial al României” Parte a VI-a Achiziţii publice (art.55 şi art. 57); • Modificarea pragurilor valorice pentru publicarea obligatorie a anunţului de participare şi a anunţului de atribuire în SEAP şi după caz în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) în echivalentul în lei a valorii estimate/ atribuite mai mare de 387.000 euro pentru autorităţile contractante încadrate în categoria celor prevăzute la art. 8 lit. d şi e, pentru contracte sectoriale (activităţi relevante) şi în echivalentul în lei a valorii estimate/atribuite mai mare de 4.845.000 euro pentru contractele de lucrări (art. 55 şi art. 57); • Modificarea pragului valoric pentru publicitate în atribuirea contractelor de publicitate media în sensul obligativităţii autorităţii contractante de a publica un anunţ de participare şi un anunţ de atribuire pentru contractele a căror valoare anuală medie estimată, fără TVA, este mai mare decât echivalentul în lei a 15.000 euro (art.58); • Explicarea termenului de contract de publicitate media prin care trebuie să se înţeleagă „orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice”. Din această nouă formulare a fost eliminată crearea şi producerea de reclamă care îmbracă forma altor servicii (art. 58). c) Reguli de evitare a conflictului de interese • Completare art. 69 cu o nouă literă „d” prin care se stipulează că nu au dreptul de a fi implicaţi în procesul de evaluare/verificare a ofertelor/candidaturilor „ persoane care în exercitarea funcţiilor pe care le deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interes astfel cum este reglementat de Legea 161/2003″; • De asemenea s-a mai prevăzut că ofertantul/ candidatul/ofertantul asociat/subcontractantul care are drept membri în consiliul de administraţie/organe de conducere sau de supervizare acţionari ori asociaţi, persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv sau care se află în relaţii comerciale cu persoane care deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante este exclus din procedura de atribuire. Este o prevedere foarte importantă care, în opinia mea, va conduce la destinderea climatului şi la evitare suspiciunilor care planează asupra întregului sistem al achiziţiilor publice.

D. Proceduri de atribuire • În cadrul licitaţiei deschise transmiterea de către autoritatea contractantă a răspunsului la clarificări trebuie să fie publicat sau transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, în măsura în care acestea sunt solicitate în timp util (art. 78); • În cazul licitaţie restrânse obligativitatea autorităţii contractante de a include şi în invitaţia de participare a informaţiilor privind accesarea documentaţiei de atribuire în SEAP şi de asemenea informaţii cu privire la accesarea documentaţiei în cazul în care nu este posibilă postarea acesteia în SEAP(art.88); • La negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în cazuri de forţă majoră sau temeinic motivate (art. 122 litera c), obligativitatea autorităţii contractante de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii; • Atunci când autoritatea contractantă achiziţionează lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, incluse în contractul iniţial, printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (art. 122 litera i), valoarea cumulată a contractului atribuit pentru astfel de lucrări sau servicii nu poate depăşi 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri bine motivate, ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial, pe bază de note (documente) justificative; prin similitudine aceste prevederi au modificat şi art. 252; • Într-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, atunci când este posibil, în cazul unor măsuri strict necesare (art. 122 lit. c) sau când produsele achiziţionate sunt destinate cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor, dezvoltării tehnologice şi nu pentru obţinerea de profit în vederea acoperirii costurilor aferente (art. 122 lit. a), autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o concurenţă reală prin invitarea la negocieri a unui număr corespunzător de operatori economici (art. 123); • Modificarea pragului valoric la cererea de oferte pentru atribuirea contractelor de servicii, a căror valoare estimată trebuie să fie egală sau mai mică decât echivalentul în lei a 125.000 euro, iar la atribuirea contractelor de lucrări valoarea estimată trebuie să fie egală sau mai mică decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro.

E. Modalităţi speciale de atribuire a contractelor de achiziţie publică • Precizări cu privire la modul în care poate să acţioneze autoritatea contractantă în situaţia în care pentru încheierea unui acord – cadru, numărul operatorilor care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi care au prezentat oferte admisibile este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul/invitaţia de participare: poate anula procedura, sau poate continua procedura cu operatorul/ operatorii economici care a/au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi au prezentat oferte admisibile (art. 1481); • Etapa finală a licitaţiei electronice se aplică şi în cazul atribuirii contractelor sectoriale prin proceduri de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (art.251), numai dacă acest lucru a fost definit cu precizie în specificaţiile tehnice şi în caietul de sarcini (art. 161 alin. 1 lit. a); • Precizări clare cu privire la modul de desfăşurare a licitaţiei electronice: „în una sau mai multe runde succesive” (art. 167 alin. 2).

F. Atribuirea contractelor de achiziţie publică a) Referitor la calificarea şi selecţia ofertelor/candi¬daturilor: • Intrarea în faliment a unui operator economic, ofertant, este constatată ca urmare a unei hotărâri pronunţată de instanţă (art. 181 lit.a); • Clarificări cu privire la conţinutul listelor de lucrări executate în ultimii 5 ani de ofertanţi, care trebuie însoţite de certificări din care să rezulte că acestea au fost executate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost aduse la bun sfârşit ( art. 188 alin.3 lit. a); b) Stabilirea ofertei câştigătoare – anularea procedurii: • Prelungirea o singură dată a perioadei de evaluare a ofertelor, pe motive temeinice; durata este stabilită de autoritatea contractantă prin comisia de evaluare (art. 200); • Includerea în textul legii a prevederilor cu privire la ofertele cu preţ aparent neobişnuit de scăzut: mai puţin de 85 % din valoarea estimată, fără TVA sau mai puţin de 85% din media aritmetică a preţului fără TVA a ofertelor considerate acceptabile şi conforme, fără a se lua în calcul oferta cea mai mică şi oferta cea mai mare (art. 202 alin. 11); • Anularea unei proceduri de atribuire se face şi ca urmare a deciziei pronunţate de C.N.S.C., prin care dispune eliminarea unor specificaţii tehnice, economice sau financiare din anunţul/invitaţia de participare, din documentaţia de atribuire ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire (art. 209 lit. e); atenţie la consecinţele contestaţiilor depuse la documentaţia de atribuire şi nerezolvate prin clarificări până la deschiderea ofertelor.

G. Contracte de concesiune • Atribuirea contractelor de concesiune de lucrări sau de servicii se face prin aplicarea uneia din procedurile prevăzute de art. 18 alin. 1 lit. a-c, respectiv licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă şi dialog competitiv, precum şi a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu respectarea art. 110 şi art.251 (art.2181); • Publicarea obligatoriu în JOUE şi opţional în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achiziţii publice, a anunţului de participare pentru contractele de concesiune de lucrări publice a căror valoare estimată este mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.223); • Acelaşi regim de publicitate este aplicabil şi concesionarilor care nu au calitatea de autoritate contractantă conform art. 8 lit. a-c, dar care atribuie contracte de concesiune de lucrări publice a căror valoare estimată este mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.227 alin. 1).

H. Soluţionarea contestaţiilor Contestaţiile formulate privind atribuirea contractelor de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice pentru care legislaţia specifică face trimitere la aplicarea OUG nr. 34/2006, se soluţionează conform cap. IX dm OUG nr.34/2006, aşa cum a fost completată şi modificată la zi (art. 255 alin. 5); • Articolul 256 alin. 2, care prevedea că prin excepţie, litigiile privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, aşa cum este definită de legislaţia în vigoare sunt de competenţa exclusivă a Curţii de Apel Bucureşti, se abrogă. Rezultă că aceste contestaţii pot fi adresate fie C.N.S.C., fie în justiţie (primei instanţe de judecată); • În cazul unei contestaţii depuse la C.N.S.C. sau la prima instanţă de judecată, dacă nu s-a luat act de renunţare la ea, autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după pronunţarea C.N.S.C. sau după caz a instanţei de judecată sesizată, dar nu mai înainte de expirarea termenelor de aşteptare prevăzute de lege. Dacă şi împotriva deciziei C.N.S.C. sau a hotărârii pronunţată de prima instanţă de judecată s-a formulat plângere, sunt aplicabile prevederile art. 2877şi art. 2878 (art. 2560; • Contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor art. 2563 alin. 3 este lovit de nulitate absolută; • Contestatarul are acces la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice depuse de autoritatea contractantă la C.N.S.C., la cere, excepţie făcând propunerile tehnice ale celorlalţi ofertanţi la procedură; aceste documente pot fi consultate numai cu acordul scris al ofertantului respectiv (art.274 alin. 4); • C.N.S.C. soluționează pe fond contestaţia în termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achiziţiei publice, putând prelungi termenul de soluţionare o singură dată cu încă 10 zile (art. 276 alin. 1); • C.N.S.C. nu poate decide atribuirea contractului de achiziţie publică unui anumit operator economic, ofertant în cadrul procedurii contestate (art. 278 alin. 9); • În cazul în care C.N.S.C. respinge contestaţia, autoritatea contractantă va reţine (precizarea este imperativă) contestatarului o sumă din garanţia de participare, calculată în conformitate cu prevederile ait278′ (articol nou introdus). Acest articol este corelat cu art. 431, în sensul că o garanţie de participare nu poate fi constituită într-un cuantum mai mic decât sumele care pot fi reţinute contestatarului penalizat.; • Instanţa competentă să soluţioneze o plângere împotriva deciziei pronunţate de C.N.S.C. privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, este numai Curtea de Apel Bucureşti, indiferent de sediul social al petentului (art. 283 alini1);

I. Contravenţii şi sancţiuni A fost ridicat pragul minim al amenzii contravenţionale de la 10.000 lei la 20.000 lei şi au fost stabilite noile valori ale intervalelor de aplicare a amenzilor contravenţionale, respectiv: • de la 20.000 lei la 40.000 lei; • de la40.000 lei la 80.000 lei; • de la 80.000 lei la 100.000 lei.

]]>