– Provocări juridice asociate contractelor de achiziție după publicarea Ordinului MFE nr. 1120/2013 privind aprobarea procedurii simplificate aplicate de beneficiarii privați in cadrul proiectelor finanțate din instrumente structurale, obiectivul “Convergenţă” precum şi în cadrul proiectelor finanțate prin mecanismele financiare SEE şi norvegian pentru atribuirea contractelor de furnizare, servicii sau lucrări –
Echipa SCPA Ceparu şi Irimia
Prevederile ordinului MFE nr.1120/2013, publicat în Monitorul oficial nr. 650/2013, creează o serie de derogări de la regimul juridic aplicabil procedurilor de achiziții publice, respectiv OUG 34/2006 – privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial nr. 418 din 15 mai 2006.
În primul rând, în conformitate cu art. 2[i] al respectivului ordin, acesta are un caracter retroactiv facultativ, beneficiarii privați au avut opțiunea de a anula procedurile de achiziție aflate în curs de desfășurare, demarate în baza Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1.050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privați de proiecte finanțate din instrumente structurale, obiectivul „Convergenta”, și de a le relua în conformitate cu noile prevederi.
De asemenea, este prevăzută obligaţia Autorităţilor de management/Operatori de program de a modifica procedurile operaţionale şi orice alte reglementări incidente, în termen de 5 zile de la data intrării în vigoare a prezentului ordin[ii], adică de la data publicării lui în Monitorul Oficial al Romaniei (aceasta publicare s-a produs în data de 22 octombrie 2013 în M.O. nr 650).
Noua procedură simplificată se aplică în cazul achiziţiilor de bunuri de peste 30.000 de euro, a celor de servicii cu o valoare cuprinsă în intervalul 30.000-200.000 de euro, respectiv a achiziţiilor de lucrări cu o valoare cuprinsă în intervalul 100.000 – 5.000.000 de euro, derogând de la prevederile OUG 34/2006.
În cel de-al doilea rând, Capitolul VII al anexei Ordinului nr.1120/2013 este cel care aduce noutatea absolută în materia achiziţiilor publice, respectiv se introduce obligaţia ca în cadrul prospectării pieţei, ca etapă a procedurii simplificate, să se publice, obligatoriu, anunțul de organizare a procedurii, împreună cu specificațiile tehnice, pe pagina web www.fonduri-ue.ro. Această regulă comportă o excepție, respectiv cazurile în care, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție poate fi atribuit numai unui anumit operator economic sau în care produsele achiziționate sunt fabricate numai pentru cercetare, experimentare, studiu sau dezvoltare.
Din punct de vedere juridic, prospectarea pieței trebuie interpretată prin prisma alineatului 1 al art.1189 din Noul Cod Civil, potrivit căruia, propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere[iii].
Considerăm că respectivul anunț nu poate intra sub incidența alineatului 2 al aceluiași articol, reprezentând excepția de la regula de bază, respectiv faptul că propunerea valorează ofertă dacă aceasta rezultă astfel din lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din împrejurări.
Analiza prezintă relevanță din perspectiva determinării existenței unei obligații de a contracta în sarcina beneficiarului privat care a lansat procedura de achiziție simplificată. Adesea, după finalizarea unei prospectări a pieței, beneficiarii de granturi se pot afla în situația de a nu se încadra în bugetul aprobat al contractului întrucât ofertele transmise de operatorii economici depășesc valorile estimate. Într-o astfel de situație, conform prevederilor ordinului în cauză, beneficiarul are două posibilități, fie suplimentează bugetul alocat contractului din surse proprii, fie solicită o aprobare din partea autorității de management sau a operatorului de program de finanțare pentru o suplimentare a contractului de grant.
În cazul în care niciuna dintre posibilități nu se materializează, beneficiarul nu are altă soluție decât să abandoneze procedura de achiziție, situație ce ar putea fi interpretată de operatorii economici ce au transmis oferte ca un refuz al acestuia de a contracta cu implicațiile juridice aferente.
În sprijinul ideii că beneficiarul privat nu este obligat la semnarea unui contract de achiziție, chiar dacă a derulat etapa de prospectare a pieței poate fi invocat și art. 1189 din Noul Cod Civil, care stipulează că propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere. Conform art. 1190, solicitarea de a formula oferte, adresată uneia sau mai multor persoane determinate, nu constituie, prin ea însăşi, ofertă de a contracta.
Astfel, din interpretarea celor două articole din norma de drept generală, dacă solicitarea de a formula oferte adresată unor persoane determinate nu constituie o ofertă de a contracta, cu atât mai mult nu poate avea această clasificare în cazul adresării către persoane nedeterminate.
În ceea ce priveşte termenele care trebuie respectate pentru elaborarea şi prezentarea ofertelor, acestea sunt de minimum 6 zile calendaristice pentru contractele de furnizare şi minimum 10 zile calendaristice pentru contractele de servicii şi lucrări. Bineînțeles, beneficiarul poate opta pentru termene mai mari atunci când consideră că sunt necesare mai multe zile pentru elaborarea unor oferte cât mai bine documentate sau pentru a putea răspunde eventualelor solicitări de clarificări.
Pentru a fi cât mai explicit şi pentru a se înlătura orice dubii privind calculul termenelor (pentru persoanele care nu au pregătire juridică), noul ordin prevede şi calculul zilelor. Astfel, la stabilirea datei de prezentare a ofertei nu se iau în calcul ziua de publicare/transmitere a anunţului/invitaţiei şi ziua în care se depun ofertele.
Noul ordin instituie o sancțiune financiară în cazul nerespectării publicității și transparenței procedurii, prin aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului, pentru cazul în care nu se respectă prevederea privind publicare anunţului pe pagina web www.fonduri-ue.ro (cu excepţia cazurilor expres reglementate). De asemenea, se prevede o corecţie de 5% din valoarea eligibilă a contractului, în cazul în care beneficiarul privat nu publică numele operatorului economic a cărui ofertă a fost selectată.
Ordinul 1120/2013 introduce o nouă derogare de la norma specială, în sprijinul celerității procedurii și, implicit, a creșterii gradului de absorbție a granturilor externe, prin eliminarea obligativității reluării procedurii în cazul în care nu au fost depuse cel puțin trei oferte conforme.
Noua procedură este aplicabilă în cazul achizițiilor efectuate în cadrul proiectelor finanțate din fonduri structurale europene, obiectivul „Convergență” sau din fonduri alocate prin Mecanismul Financiar al Spaţiului Economic European (Granturile SEE) şi Mecanismul Financiar Norvegian.
[i] Art. 2. De la data intrării în vigoare a prezentului ordin, beneficiarii privaţi ai proiectelor finanţate din fondurile menţionate la art. 1, care au achiziţii aflate în curs de desfăşurare ce nu intră sub incidenţa art. 9 lit. c) şi c^1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu au obligaţia continuării acestora în baza Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1.050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privaţi de proiecte finanţate din instrumente structurale, obiectivul “Convergenţă”, având posibilitatea anulării procedurii.
[ii] Art. 4. Autorităţile de management/Operatorii de program au obligaţia de a modifica procedurile operaţionale şi orice alte reglementări incidente, în sensul conformării acestora cu procedura simplificată prevăzuta în anexă, în termen de 5 zile lucrătoare de la data intrării în vigoare a prezentului ordin.
[iii] Cod Civil, Art. 1189 Propunerea adresată unor persoane nedeterminate(1) Propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere.(2) Cu toate acestea, propunerea valorează ofertă dacă aceasta rezultă astfel din lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din împrejurări. În aceste cazuri, revocarea ofertei adresate unor persoane nedeterminate produce efecte numai dacă este făcută în aceeaşi formă cu oferta însăşi sau într-o modalitate care permite să fie cunoscută în aceeaşi măsură cu aceasta.
]]>