Tag: riscuri achizitii publice

Posted on

Respingerea ofertei pentru neplata datoriilor

Autor: Ec. Ecaterinca Milica Dobrota – Vicepresedinte Asociatia Expertilor in Achizitii – AEXA

Una dintre cerințele de calificare, în mod frecvent impusă prin Fișa de date a achiziției, se referă la neîncadrarea în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006.

Ca modalitate de îndeplinire/documente justificative, autoritatea contractantă solicită:

  • declarația de neîncadrare în situațiile prevăzute de art. 181 din OUG nr. 34/2006;

  • certificate de atestare fiscală privind îndeplinirea obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, din care să reiasă că ofertantul/candidatul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor/candidaturilor și/ sau declarație pe propria răspundere (reamintesc că demonstrarea neîncadrării certificatelor fiscale în categoria cerințelor de calificare am realizat-o în articolul pe care l-am publicat cu titlul «Certificatul de atestare fiscală: “cerință de calificare” sau “document justificativ”?», în Revista de Achiziții Publice dec. 2014-ian 2015).

Cerința se consideră îndeplinită dacă ofertantul, prin certificatele depuse/informațiile furnizate, demonstrează respectarea exigențelor din Fișa de date.

Practica a dovedit însă că nu toate comisiile de evaluare interpretează în mod corect mențiunile din certificatele fiscale.

O analiză corectă a conformării la cerința mai sus citată presupune cunoașterea diferitelor sintagme, a termenilor economici care apar înscriși în certificate, cum ar fi: buget general consolidat, obligații de plată; creanțe bugetare; datorii scadente; exigibilitate, majorări, penalități etc.

În acest sens, voi reda în continuare, pe scurt, definiții și explicații ale elementelor enumerate anterior, precum și modul de apreciere a datelor din certificatele fiscale:

  • buget general consolidat[1] – ansamblul bugetelor componente ale sistemului bugetar, dintre care amintesc bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, bugetele locale, bugetele instituțiilor publice autonome;

  • obligația de plată – obligația operatorul economic de a achita la termenele legale impozitele, taxele, contribuțiile și alte sume datorate bugetului general consolidat[2]/ suma datorată;

  • creanța bugetară (fiscală) – dreptul patrimonial al statului de percepere a impozitelor, taxelor, contribuțiilor și a altor sume care constituie venituri ale bugetului general consolidat[3];

  • exigibilitatea creanței – data la care autoritatea fiscală are dreptul să solicite plata de către persoanele obligate la achitarea datoriei, chiar dacă acestea poate fi amânată;

  • datorii scadente – sume ce trebuie achitate până la expirarea termenelor prevăzute de Codul fiscal sau de alte legi care le reglementează[4].

Termenele de plată dispuse de Codul Fiscal, sunt funcție de impozit/ taxă/contribuție:

  • TVA- data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care se încheie perioada fiscală respectivă, pentru persoanele înregistrate conform art. 153;

  • „Impozitul/taxa pe clădiri se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv”- art. 255 alin. (1) Codul fiscal;

  • „Impozitul/taxa pe teren se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv”- art. 260 alin. (1) Codul fiscal;

  • “Impozitul pe mijlocul de transport se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv” – 265 alin. (1) Codul fiscal;

  • „Taxa pentru afișajul în scop de reclamă și publicitate se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv.”- art. 271 alin.(4), prima teză Codul fiscal (CF).

În conformitate cu dispozițiile Codului de Procedură Fiscală (CPF):

  • Certificatul de atestare fiscală se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidența pe plătitor a organului fiscal competent și cuprinde creanțele fiscale exigibile, existente în sold în ultima zi a lunii anterioare depunerii cererii, denumită lună de referință, și neachitate până la data eliberării acestuia – art. 112 (2) CPF;

  • Certificatul de atestare fiscală emis de autoritățile administrației publice locale se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidența pe plătitor a organului fiscal competent și cuprinde creanțele fiscale exigibile, existente în sold în prima zi a lunii următoare depunerii cererii – art. 113 (2) CPF;

Certificatul de atestare Fiscală emis de Agenția Națională de Administrare Fiscală (ANAF) nu ridică probleme prea mari comisiilor de evaluare ale ofertelor. Întrucât obligațiilor de plată ce se înscriu în Certificatul Fiscal emis de ANAF (cap. A) au, în majoritate, scadența de plată la 25 a lunii următoare lunii de constituire, sumele ce se vor regăsi în aceste documente reprezintă datorii neachitate la scadență.

O provocare în analiză o constituie însă Certificatul de Atestare Fiscală, emis de autoritățile administrației publice locale, din cauza tipizatului adoptat de fiecare unitate administrativ teritorială.

Unele menționează “nu figurează în evidențele compartimentului fiscal cu creanțe bugetare”, altele înscriu “nu figurează cu debite restante la bugetul local”.

O a treia categorie precizează “La data prezentului certificat fiscal, figurează cu următoarele creanțe bugetare către bugetul local” și inserează un tabel cu următoarele coloane: Denumirea creanței bugetare/ Curent /Rămășiță/ Majorări/ Penalități/ Codul Venitului și valoarea aferentă fiecărui tip de creanță. În majoritatea cazurilor, ofertanții prezintă certificate fiscale cu total “zero” pentru fiecare creanță și coloană.

Interpretarea corectă a îndeplinirii cerinței privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, pentru care s-au solicitat certificate fiscale, ar trebui să aibă la baza raționamentul din cazul următor, la care termenul limită de depunere a ofertelor a fost 16 iunie:

  • data depunerii fiind 16 iunie, luna anterioară lunii de depunere este mai;

  • datoriile scadente la nivelul lunii mai sunt cele care sunt înregistrate în balanța contabilă a lunii aprilie și care ar fi trebuit plătite până la 31 mai;

  • în certificatele fiscale se înscriu obligațiile de plată exigibile/ creanțele fiscale exigibile (sumele pentru care autoritatea fiscală are dreptul să solicite plata de la persoanele obligate la achitarea datoriei, chiar dacă plata acestea poate fi amânată conform CPF); scadența datoriilor nu intervine în același timp cu exigibilitatea acestora, termenele fiind stabilite prin CF ori alte legi care le reglementează. Altfel spus, nu toate datoriile/sumele din Certificatul fiscal au calitatea de datorii scadente, dacă termenul de plată este ulterior înregistrării creanței.

  • întrucât creanțele fiscale exigibile au termene de plată diferite, acestea trebuie analizate funcție de scadența lor;

  • dacă, de exemplu, în certificatul fiscal emis în 05.06.2015 de Primăria Municipiului X este înscrisă la creanța bugetară Impozit clădiri/ Coloana Curente suma de 528 lei, trebuie ținut cont că termenul de plată intervine, conform CPF, la 30.09.2015; deci oferta îndeplinește cerința de calificare;

  • o taxă, un impozit sau o contribuție se consideră neachitată/ neachitat dacă, după data scadentă impusă de lege, suma aferentă acesteia nu a fost plătită;

  • existența unei amenzi în certificatul fiscal nu constituie motiv de excludere, dacă prin Fișa de date s-a solicitat doar dovada achitării, până la scadență, doar a impozitelor, taxelor și contribuțiilor (amenzile nu intră în niciuna dintre aceste trei categorii de surse de venit ale bugetului general consolidat).

Totuși, mai pot fi întâlnite respingeri ale ofertelor, motivate pe simpla existență de sume în coloana Curent,  așa cum am prezentat în cazul de mai sus.

O situație de acest gen este descrisă, în continuare, având la bază o licitație deschisă[5], cu termen de depunere 12 martie.

Autoritatea contractantă a stabilit prin Fișa de date ca ofertanții să depună: „Declarații privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din ordonanță OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare prin depunere declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006 – Formular nr. 3 la care se vor anexa:

– Certificat de atestare fiscală (privind plata contribuțiilor la bugetul consolidat general) eliberat de ANAF sau echivalent, din care să rezulte că ofertantul nu are datorii scadente la plată în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor;

– Certificat de atestare fiscală privind plata impozitelor și taxelor locale, eliberat de administrația locală din zona administrativ-teritorială în care operatorul/operatorii economici își are/au sediul social și sediile secundare nominalizate în Certificatul Constatator eliberat de oficiul registrului Comerțului, din care să rezulte că ofertantul nu are datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor.

Încadrarea în situația prevăzută la art. 181 din ordonanța de urgență nr. 34/2006 atrage excluderea din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică a ofertantului/susținătorului pentru situațiile prevăzute la lit. a), cA1) și d)”.

Ofertantul MT SRL a depus, în dovedirea îndeplinirii cerinței de neîncadrare în prevederile art. 181 din OUG nr.34/2006:

  • Certificat de atestare fiscala emis în 05.03.2013 de către ANAF, în care se menționează: „contribuabilul figurează în evidențele fiscale cu următoarele obligații de plată exigibile la data de 31.05.2015: Obligații de plată principale- zero; Obligații de plată accesorii- zero”(ceea ce înseamnă că are achitate toate datoriile exigibile pentru care se eliberează un asemenea document);

  • Certificat de atestare fiscală pentru persoanele juridice privind impozitele și taxele locale și alte venituri ale bugetului local nr. M1/02.03.2015, valabil până la data de 31.03.2015 – emis de Municipiul M- Direcția Impozite si Taxe Locale. În coloana denumirii creanței bugetare sunt menționate „impozit teren”, „impozit mijl. transport”, „imp. clădiri”, „taxe afișaj, reclama”, „taxe teren concesiune”, suma valorilor datorate bugetului local fiind de 46.013,86 lei.

Analizând documentelor de calificare, comisia de evaluare a solicitat de la MT SRL, în 15.04.2015, justificarea prezentării certificatului fiscal nr. M1/02.03.2015 cu datorii scadente, raportat la cerințele din fișa de date a achiziție.

Ofertantul a răspuns în termen că acele datorii erau scadente la sfârșitul lunii martie. În susținere a prezentat și certificatul de atestare fiscală care dovedește inexistența datoriilor pe luna martie, pentru toate datoriile de mai sus: Certificat nr. A1/02.04.2015, emis de Municipiul M- Direcția Economică și Finanțe Publice Locale, din care rezultă că “la data de întâi a lunii următoare eliberării prezentului certificat de atestare fiscală – nu figurează în evidențele compartimentului fiscal cu creanțe bugetare de plată către bugetul local”.

Totodată, MT SRL a menționat că toate datoriile înscrise în certificatul depus în ofertă, prezintă o scadență ulterioară datei depunerii licitației, respectiv 31.03.2015.

Comisia de evaluare a apreciat că existența datoriilor la 02.03.2015 către bugetul local, precizate în certificatul depus, constituie o dovadă de neîndeplinire a cerinței de calificare, în ceea ce privește certificatele de atestare fiscală. De asemenea, în argumentare, comisia a menționat că în documentele depuse de contestator nu s-a regăsit nicio declarație pe proprie răspundere conform art. 11 alin. 4) din HG nr. 925/2006. În  consecință, ofertan depusă de CS SRL a fost considerată inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit.b) din HG nr.925/2006.

Motivul de excludere a fost criticat de CS SRL în contestația depusă la CNSC.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, CNSC a constatat ca fondată critica formulată, pentru următoarele argumente:

«Prin documentele depuse, respectiv cerificatele fiscale prezentate la data depunerii ofertei, contestatoarea face dovada îndeplinirii cerinței de calificare, în condițiile în care, în conținutul certificatelor fiscale depuse, sunt menționate datorii scadente la 31.03.2015, făcându-se astfel dovada că MT SRL „nu are datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor”, respectiv în luna februarie 2015.

Potrivit Certificatului de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele și taxele locale și alte venituri la bugetul local cu nr. M1/02.03.2015, emis de Municipiul M – Direcția impozite și taxe locale, în coloana denumirii creanței bugetare sunt menționate „impozit teren”, „impozit mijl. transport”, „imp. clădiri”, „taxe afișaj, reclama”, „taxe teren concesiune”, suma valorilor datorate bugetului local fiind de 46.013,86 lei. […]

În soluționarea cauzei Consiliul reține ca relevante în speță următoarele dispoziții legale:

– art. 248 din Codul fiscal potrivit cărora „ Impozitele și taxele locale sunt după cum urmează: a) impozitul pe clădiri; b) impozitul pe teren; c) impozitul pe mijloacele de transport; d) taxa pentru eliberarea certificatelor, avizelor și autorizațiilor; e) taxa pentru folosirea mijloacelor de reclamă și publicitate; f) impozitul pe spectacole; g) taxa hotelieră; h) taxe speciale; i) alte taxe locale” ;

– art. 255 alin.(1); art. 260 alin.(1); art. 271 alin.(4) din Codul fiscal referitoare la termenele de plată a unor taxe și impozite; art. 111 din Codul de procedură fiscală potrivit cărora „Creanțele fiscale sunt scadente la expirarea termenelor prevăzute de Codul fiscal sau de alte legi care le reglementează” […]

Din coroborarea textelor de lege citate anterior se constată că valorile menționate în certificatele fiscale în discuție erau scadente la 31 martie 2015, prin urmare, contestatoarea a făcut dovada că a îndeplinit cerința de calificare prin depunerea certificatelor în conținutul cărora nu se regăsesc „datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor”, respectiv scadente în luna februarie 2015.

Consiliul va avea în vedere și faptul că ofertantul contestator a depus în cadrul documentelor de calificare Formularul 3 – Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art.181 din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia reprezentantul legal al MT SRL declară pe proprie răspundere, printre altele, că: „b) mi-am îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în țara în care este stabilit până la data solicitată în FDA”.

Faptul că au fost depuse, ca urmare solicitării de clarificări, certificate fiscale, din conținutul cărora rezultă că ofertantul contestator nu înregistrează datorii, certificate emise în data de 02.04.2015, nu este de natură a fi ignorat. Acestea trebuiau luate în considerare de către autoritatea contractantă, în condițiile în care MT SRL a prezentat noile certificate fiscale în dovedirea faptului că scadența sumelor menționate pe cele trei certificate era la 31.03.2015, reprezentând impozite pe clădiri și terenuri și taxe diverse cât și faptul că aceste sume au fost achitate la data scadentă stabilită de lege cât și confirmarea celor declarate prin Formularul 3.

În ceea ce privește argumentele autorității contractante comunicate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire potrivit cărora „Deși art. 9 alin. (3) din Ordinul nr. 509/2011, prevede faptul că se vor lua în considerare, la verificarea îndeplinirii acestor cerințe de calificare, și certificatele prezentate de operator ulterior deschiderii ofertelor, în urma solicitării primite din partea autorității contractante, chiar alineatul face trimitere în mod expres la situațiile reglementate de art. 11 alin. (4) și (5) din HG nr. 925/2006, respectiv acelea în care ofertantul a uzat de dreptul de a prezenta inițial doar de declarație pe propria răspundere, și nu în alte situații”, nu pot constitui motiv temeinic în susținerea deciziei de respingere a ofertei ca inacceptabilă având în vedere că, prin documentele depuse inițial contestatoarea a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare, nefiind relevantă depunerea sau nu a declarației reglementată de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Față de cele reținute anterior Consiliul constată caracterul fondat al criticilor aduse primului motiv de respingere a ofertei MT SRL.»

 ***

[1] Definiția completă se găsește la art.3 alin.2 din Legea responsabilității fiscal-bugetare nr. 69/2010. Din dispozițiile legii am extras doar o parte din acele bugete pentru care operatorii economici au obligații de plată.

[2] art. 22 alin. (2) lit.d) Codul de Procedură Fiscală

[3] art. 21 alin. (2) lit.d) Codul de Procedură Fiscală

[4] art.111 alin. (1) Codul de Procedură Fiscală

[5] www.buletinoficial.ro- BO2015­_0802

]]>

Posted on

Dublul risc în achizițiile publice

Autor: Consilier juridic Daniel JURJ

Prin Ordinul nr. 543 din 4 iunie 2013 al Ministrului Fondurilor Europene, nr. 2.366 din 24 iulie 2013 al Ministrului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, nr. 1.446 din 5 iunie 2013 al Ministrului Mediului și Schimbărilor Climatice, nr. 1.489 din 25 iunie 2013 al Ministrului Economiei, nr. 1.441 din 1 iulie 2013 al Ministrului Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice și nr. 879 din 17 iunie 2013 al Ministrului Transporturilor, a fost aprobat Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice.[1]

Deși ghidul respectiv nu definește noțiunea de risc în domeniul achizițiilor publice, din analiza textului rezultă o abordare unilaterală a noțiunii de risc, respectiv cea din perspectiva organismului de supraveghere și control, potrivit căruia riscul în domeniul achizițiilor publice reprezintă orice act al autorității contractante care constituie o neregulă privind respectarea prevederilor legislației achizițiilor publice.

În draftul Ghidului de bune practici în domeniul achizițiilor publice aferent proiectelor finanțate din instrumente structurale[2], comandat de A.N.R.M.A.P., riscurile în domeniul achizițiilor publice sunt tratate la punctul 2.2.4 Managementul riscurilor și la punctul 3.2 Soluții de minimizare a riscului apariției neregulilor în aplicarea principiilor care guvernează achizițiile publice.

Dacă la punctul 3.2 Soluții de minimizare a riscului apariției neregulilor în aplicarea principiilor care guvernează achizițiile publice întâlnim aceeași abordare unilaterală a riscului, din perspectiva organismului de supraveghere și control, în schimb la punctul 2.2.4 Managementul riscurilor avem de a face cu o tratare a riscurilor din perspectiva autorității contractante, respectiv ca posibilitate de neîndeplinire a obiectivului urmărit de aceasta în cadrul procedurii de achiziție publică.

Nici în acest document nu avem o definiție a riscurilor, dar din context putem defini riscurile în domeniul achizițiilor publice ca fiind evenimente probabile, care pot avea un impact nedorit asupra rezultatelor, respectiv care conduc inevitabil la apariția de nereguli/neconformități care pot afecta atingerea obiectivelor autorității contractante.

Având în vedere definiția generală, potrivit căreia riscul reprezintă o combinație între probabilitatea producerii unui eveniment nedorit, și consecințele negative care rezultă în cazul producerii acestuia, orice analiză a riscului în domeniul achizițiilor publice implică atât evaluarea posibilității producerii cât și evaluarea întinderii efectelor sale.[3]

Achizițiile publice sunt supuse atât obiectivului general al achizițiilor, respectiv acela de a obține prin mijloace etice, cu eficiență și economie, cel mai bun raport preț-calitate pentru fiecare unitate monetară cheltuită, cât și normelor imperative statuate de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, care impun autorităților contractante ca orice decizie privind achiziția să fie luată într-un mod transparent și să nu aibă ca efect restrângerea concurenței.

Astfel, achizitorii din sectorul public răspund atât în fața contribuabililor ai căror bani sunt cheltuiți, cât și în fața ofertanților nemulțumiți și a potențialilor ofertanți.

De asemenea, acești achizitori trebuie să definească proceduri și practici care să reziste verificărilor minuțioase făcute în cursul unui audit guvernamental sau al unei contestări în instanță sau în fața organismelor specializate, formulată de un ofertant considerat dezavantajat, împotriva oricărei decizii de achiziție luate.[4]

Rezultă faptul că, în domeniul achizițiilor publice, autoritățile contractante sunt supuse unui dublu risc:

– riscul neîndeplinirii atingerii obiectivului urmărit prin licitarea contractului, și

– riscul încălcării reglementărilor privind achizițiile publice.

I. RISCUL NEÎNDEPLINIRII ATINGERII OBIECTIVULUI URMĂRIT PRIN LICITAREA CONTRACTULUI

Prin procedurile de achiziție publică autoritatea contractantă urmărește satisfacerea unei necesități, în condițiile cele mai avantajoase din punct de vedere financiar și calitativ.

Principalii factori de risc în acest domeniu sunt:

– stabilirea necorespunzătoare a valorii estimate a contractului, cu consecința desemnării fie a unei oferte de calitate necorespunzătoare fie a uneia cu preț nejustificat de ridicat raportat la valoarea bunurilor similare de pe piața concurențială;

– definirea neconformă a necesităților autorității contractante, prin cerințele caietului de sarcini, ceea ce poate conduce la desemnarea ca și câștigătoare a unei oferte care nu satisface pe deplin necesitățile urmărite prin achiziția publică;

– stabilirea necorespunzătoare a factorilor de evaluare și a ponderii acestora, cu consecința alegerii unei oferte mai puțin avantajoase pentru autoritatea contractantă, în detrimentul unei oferte în mod obiectiv mai bună, dar care a fost dezavantajată de algoritmul de evaluare stabilit;

– redactarea neclară sau insuficient de cuprinzătoare a clauzelor contractuale, cu consecința împiedicării unui management performant al contractului, care să gestioneze derularea acestuia în favoarea autorității contractante, în conformitate cu obiectivul urmărit prin procedura de achiziție;

– înțelegerile secrete între ofertanți, cu consecința împiedicări eforturilor autorității contractante de a obţine produse, servicii și lucrări la cel mai mic preţ posibil.

Organizaţia pentru Cooperare Economică si Dezvoltare a elaborat în februarie 2009 un ghid pentru responsabilii de achiziţii publice, cuprinzând linii directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor.[5]

Conform ghidului sus-menționat sunt identificate următoarele metode de fraudare a licitațiilor:

  • Ofertare închisă. Ofertarea închisă (denumită şi ofertare complementară, de curtoazie, fiduciară sau simbolică) este modul cel mai frecvent prin care sunt implementate strategiile de fraudare a licitaţiilor. Ea apare atunci când persoane fizice sau companii decid să prezinte oferte care implică cel puţin una din următoarele situaţii:

– un competitor este de acord să prezinte o ofertă care este mai mare decât oferta câştigătorului desemnat,

– un competitor prezintă o ofertă care se ştie că este mult prea mare pentru a putea fi acceptată, sau

– un competitor prezintă o ofertă ce conţine termeni speciali care se ştie că nu vor fi acceptaţi de către client. Ofertarea închisă este menită a da impresia unei competiţii veritabile.

  • Reţinere de la ofertare. Schemele de reţinere de la ofertare implică acorduri între competitori în care una sau mai multe companii consimt să se abţină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior astfel încât oferta câştigătorului desemnat să fie acceptată. În esenţă, reţinerea de la ofertare înseamnă că o companie nu prezintă o ofertă pentru adjudecarea finală.

  • Alternarea ofertei. În cadrul schemei de alternare a ofertei, companiile conspiratoare continuă să oferteze, dar consimt să fie, pe rând, ofertantul câştigător (respectiv cea mai mica ofertă calificată). Modul în care sunt implementate acordurile de alternare a ofertei poate varia. De exemplu, conspiratorii ar putea alege să aloce aceeaşi sumă de bani din cadrul unui anumit grup de contracte fiecărei companii ori să aloce volume corespunzătoare dimensiunilor fiecărei companii.

  • Alocarea pe piaţă. Concurenţii împart piaţa şi decid să nu concureze pentru anumiţi clienţi ori într-o anumită zonă geografică. De exemplu, firmele concurente pot aloca diverselor companii clienţi specifici sau tipuri de clienţi astfel încât concurenţii să nu oferteze (sau să prezinte numai oferte de acoperire) pentru contractele oferite de o anumită clasă de clienţi potenţiali care sunt alocaţi unei companii anume. La rândul său, respectivul competitor nu va oferta competitiv împotriva unui grup desemnat de clienţi alocaţi altor companii în cadrul acordului.

Ca metode de reducere a riscului neîndeplinirii atingerii obiectivului urmărit prin licitarea contractului, se recomandă ca:

  • stabilirea valorii estimate a contractului să fie efectuată pe baza prospectării prealabile a pieței;

  • să se asigure că este stimulată concurența, respectiv că selecţia calitativă şi criteriile de atribuire sunt alese astfel încât ofertanţii validaţi, inclusiv întreprinderile mici şi mijlocii, nu sunt împiedicați inutil să participe la licitație. Criteriile de calificare și selecție și cele de evaluare trebuie atent selectate și analizate astfel încât să conducă la identificarea unui ofertant adecvat care:

    • trebuie să fie independent de ceilalți ofertanți;

    • trebuie să dispună de resurse financiare, de competenţa relevantă dovedită şi să aibă motivaţia şi capacitatea de a îndeplini contractatul, sub forma unei forţe competitive viabile şi active, aflate în concurenţă cu ceilalți ofertanți;

    • să nu trebuie să creeze riscul de neexecutare, întârziere a executării sau de executare necorespunzătoare a contractului;

    • redactarea a clauzelor contractuale să aibă în vedere rezultatele unei analize de risc privind factorii care pot influența derularea corespunzătoare a contractului;

    • autoritatea contractantă să solicite ofertantului câștigător furnizarea unor instrumente corespunzătoare de garantare a îndeplinirii obligațiilor contractuale.

II. RISCUL ÎNCĂLCĂRII REGLEMENTĂRILOR PRIVIND ACHIZIȚIILE PUBLICE

De la bun început, dorim să subliniem faptul că, principalul risc la acest capitol îl reprezintă atribuirea directă ilegală a contractului, care potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție[6] reprezintă cea mai gravă încălcare a dreptului comunitar în domeniul achizițiilor publice din partea unei autorități contractante, sancțiunea fiind declararea absenței efectelor contractului.

Un alt risc considerat o gravă încălcare a reglementărilor privind achizițiile publice și care nu poate fi remediată decât prin anularea contractului, îl reprezintă încălcarea regulilor privind conflictul de interese. Încălcarea regulilor privind conflictul de interese ridică suspiciuni cu privire la transparența și obiectivitatea procedurii de achiziție chiar dacă aceasta nu este urmată și de alte încălcări ale legislației achizițiilor publice, soluția anulării contractului rezultând tocmai din necesitatea înlăturării acestei suspiciuni.

Potrivit punctului 3.1.4 Consecințele sancționatorii ale neaplicării prevederilor legale privind achizițiile publice în cadrul proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri naționale aferente acestora, din draftul Ghidului de bune practici în domeniul achizițiilor publice aferent proiectelor finanțate din instrumente structurale, riscurile, respectiv abaterile prevăzute de OUG nr. 66/2011 a căror constatare conduce la aplicarea unei corecții sau reduceri, constau în:

1. În cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene:

  • Nerespectarea regulilor de publicitate;

  • Nerespectarea regulilor de publicitate, dar, totuşi, a existat un anumit grad de publicitate;

  • Atribuirea de contracte de achiziţie (acte adiţionale) pentru lucrări, servicii sau bunuri suplimentare atribuite fără aplicarea unei proceduri competitive, fără respectarea condiţiilor prevăzute de legislaţia naţională şi comunitară, inclusiv în absenţa unei urgenţe extreme determinate de apariţia unor evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute;

  • Achiziţia unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care datorită unor circumstanţe neprevăzute au devenit necesare, cu depăşirea procentului din valoarea contractului iniţial pentru respectivele lucrări sau servicii, procent stabilit ca limită prin legislaţia naţională şi comunitară privind achiziţiile publice;

  • Nedeclararea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie şi a factorilor de evaluare în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare;

  • Aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale;

  • Stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali;

  • Definirea insuficientă sau discriminatorie a obiectului contractului;

  • Negocierea în timpul procedurii de atribuire;

  • Reducerea obiectului contractului fără reducerea proporţională a valorii contractului;

  • Reducerea obiectului contractului cu reducerea proporţională a valorii contractului;

  • Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire;

2. În cazul contractelor a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene:

  • Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă;

  • Contracte de achiziţii (acte adiţionale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute;

  • Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie[7] sau a unor factori de evaluare nelegali;

  • Încălcarea principiului tratamentului egal.

În cazul achizițiilor publice finanțate din fonduri locale sau naționale, consecința încălcării reglementărilor privind achizițiile publice o reprezintă sancționarea autorității contractante prin aplicarea de către A.N.R.M.A.P. a uneia sau mai multor amenzi prevăzute de art. 294 din O.U.G. nr.34/2006.

La pct.3.2 Ghidul prezintă următoarele soluții de minimizare a riscului aparitiei neregulilor în aplicarea principiilor care guvernează achizițiile publice:

  • Introducerea transparenței maxime în procedura de achiziție pentru a se împiedica riscul interferențelor politice sau de alt fel;

  • Reevaluarea capacității interne și a înțelegerii regulilor de achiziții publice de către personalul implicat în derularea procedurilor de achiziție publică (organizarea periodică de programe de formare continuă a personalului, suplinirea personalului, cooptarea unor experți externi în conformitate cu complexitatea procedurilor derulate de autoritatea contractantă);

  • Crearea de proceduri interne la nivelul compartimentelor de achiziții publice ale autorităților contractante inclusiv realizarea unor liste de verificare aferente fiecărei faze a procesului de achiziție;

  • Utilizarea de instrumente și metodologii suport: manuale de achiziții, documentații de atribuire standard, liste de verificare, șabloane pentru comunicare și evaluare;

  • Introducerea unor verificări independente în fiecare fază cheie a procedurii de achiziție publică.

 În afara autorității contracatante, un alt actor supus unui dublu risc în domeniul achizițiilor publice este operatorul economic participant la o procedură coruptă de achiziție publică.

Potrivit United Nations Global Compact, corupția în tranzacțiile de achiziții publice este de multe ori o sabie cu două tăișuri.[8]

În cazul în care o companie se angajează în activități de corupție pentru a câștiga licitația publică, aceasta este supusă atât risculului de extorcare, de costuri suplimentare ale afacerilor ca urmare a plății mitei și cât și riscului sancțiunilor legale privind practicile corupte.

Pe de altă parte, în cazul în care o companie rezistă activității de corupție și nu răspunde la cererea de mită aceasta este supusă riscului de a pierde licitația publică. Companiile care rezistă în aceste cazuri pot suferi un dezavantaj incorect față de concurenții lor, care dau curs solicitărilor de mită.

Corupția în tranzacțiile de achiziții publice, creează astfel pe piață un câmp neuniform de joc și erodează concurența loială.

Exercitarea căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică și sesizarea cazurilor de corupție reprezintă metodele de minimizare a riscurilor la care pot fi supuși operatorii economici participanți la procedurile de achiziție publică.

Identificarea și minimizarea riscurilor în domeniul achizițiilor publice prin procesul de management al riscurilor[9], nu trebuie să fie doar rezultatul eforturilor individuale ale celor trei actori implicați în domeniul achizițiilor publice, respectiv al organismelor de supraveghere și control, al autorităților contracatante și al operatorilor economici, ci rodul unei colaborări transparente între aceștia, în scopul realizării unui management eficient și global al riscurilor pe cele două componente, respectiv a probabilității producerii și a întinderii consecințelor riscurilor.

[4] Peter Baily, David Farmer, David Jessop şi David Jones-Principiile şi managementul achiziţiilor-pag.366.-Ediţia a opta-Editura Arc-2004-Chişinău
[6] A se vedea Cauza C-26/03 Stadt Halle par. 37 și pct.(13) din Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice [7] A se vedea Ordinul Președintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509/14.09.2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție
]]>