Expert achiziții publice Gelu CAZAN
Cerințe minime de calificare privind existența unui birou/punct de lucru/sediu într-o anumită arie clar determinată sau, eventual, criterii de atribuire care punctează suplimentar o astfel de situație, sunt elemente care au fost des întâlnite în cadrul documentațiilor de atribuire elaborate de autorități contractante din România în perioada anterioară și care au atras corecții financiare destul de consistente.
Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și-a propus să corecteze anumite tendințe și, printre altele, a reglementat faptul că stabilirea unor cerințe de natura celor de mai sus este considerată restrictivă. Trebuie subliniat aspectul că interdicția de a utiliza astfel de cerințe/criterii nu rezidă dintr-o prevedere explicită a Directivelor UE sau a legislației naționale, ci din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene și a modului în care această instanță a interpretat această chestiune prin prisma principiilor și regulilor generale prevăzute în Tratat. Ca atare, aplicarea anumitor prevederi din Ordinul 509/2011 în raport cu proceduri de atribuire inițiate și chiar finalizate înainte de apariția acestuia, nu poate fi considerată cu caracter retroactiv, în măsura în care astfel de prevederi erau de fapt aplicabile începând cu data aderării României la Uniunea Europeană, ca efect direct al aplicării regulilor generale prevăzute în Tratat.
Un caz elocvent în ceea ce privește această speță este C – 234/03, Contse SA și alții vs Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa). Acesta a avut ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 234 CE de Audiencia National (Spania). Cererea privea interpretarea Articolelor 12, 43 și 49 din Tratatul CE și art. 3(2) din Directiva 50/1992/CEE și a fost formulată în cadrul unui litigiu între, pe de o parte, Contse SA, Vivison SRL și Oxigen Salud SA (toate trei formând o asociere temporară de întreprinderi care dețineau instalații de producere a oxigenului în Italia si Belgia) şi, pe de altă parte, Institutul Național de Sănătate din Spania.
Sintetizând pe cât este posibil, situaţia a fost următoarea:
Institutul Național de Sănătate din Spania a iniţiat două proceduri pentru atribuirea unor contracte având ca obiect prestarea de servicii de terapie respiratorie la domiciliu, în provinciile Caceres și Badajoz.
În cadrul documentației de atribuire, s-a precizat că una dintre cerințele minime de calificare este aceea ca, la momentul depunerii ofertei, ofertanții să dețină în capitala provinciei vizate cel puțin un birou deschis publicului 8 ore/zi, 5 zile/săptămână. De asemenea, în contextul utilizării criteriului de atribuire ”cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic”, urmau să se acorde punctaje suplimentare ofertanților care, la momentul depunerii ofertelor, dețineau cel puțin două fabrici de producție a oxigenului situate la maxim 1000 km de provinciile respective. Puncte suplimentare urmau să fie acordate și pentru existența unei instalații de recondiționare a buteliilor precum și a uneia de îmbuteliere, ambele trebuind să fie în proprietatea ofertantului și poziționate nu mai departe de 1000 km de provinciile unde urmau să fie prestate serviciile. Alte puncte erau alocate pentru existența unor birouri deschise în anumite orașe/locații ale provinciilor, altele decât capitala. În caz de egalitate deplină între punctajele obținute, elementul final care făcea diferența dintre oferte urma să fie ”prestarea unor aceleași servicii, anterior”. (Deși textul nu este suficient de clar în această privință, din contextul întregii prezentări a cazului reiese că sintagma ”aceleași servicii” vizează nu numai tipologia lor dar și aria în care acestea au fost prestate, respectiv cele două provincii.)
Consorțiul Contse a atacat prevederile documentației de atribuire, pentru început în fața autorității contractante și apoi în fața instanței de contencios administrativ din Madrid, acțiunea fiind respinsă de fiecare dată. Cazul a ajuns în final la instanța supremă din Spania – Audiencia National. Aceasta a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii de Justiție următoarele întrebări preliminare:
Articolele 12, 43 și 49 din tratatul CE și art. 3(2) din Directiva 50/1992/CEE interzic stipularea în cadrul documentației de atribuire a unui contract de servicii de terapie respiratorie la domiciliu a unor:
1) Condiții de participare prin care se solicită ofertanților ca, la momentul depunerii ofertelor, aceștia să dețină deja birouri deschise publicului în provincia sau în capitala provinciei unde urmează să fie prestate serviciile?;
2) Criterii de atribuire care favorizează ofertele depuse de întreprinderi care:
– Dețin fabrici/instalații de producție a oxigenului, de recondiționare a buteliilor și de îmbuteliere situate pe o rază de 1000 km față de capitala provinciei unde urmează să fie prestate serviciile;
– Dețin birouri deschise publicului în anumite localități din provincia respectivă;
– Au mai prestat astfel de servicii anterior?
În ceea ce privește răspunsurile Curții de Justiție, aceasta a precizat pentru început că, întrucât instanța de trimitere a adresat întrebările în primul rând din perspectiva prevederilor Tratatului CE, răspunsul va avea relevanță indiferent dacă atribuirea acestor contracte intră sau nu sub incidența Directivei 50/1992/CEE.
– În ceea ce privește Articolul 43 CE, referitor la libertatea de stabilire a intreprinderilor pe teritoriul altor state, elementele aflate în litigiu nu reprezintă prin ele însele obstacole care afectează acest principiu (în consecință nu se poate constata încălcarea Art. 43 CE).
– În ceea ce privește Articolul 49 CE, referitor la libertatea de a presta servicii pe teritoriul altor state, existența unei cerințe/criteriu de atribuire, care să impună deținerea unor facilități într-o arie precis determinată sau care favorizează ofertanți ce dețin anumite facilități într-o arie precis determinată, este de natură să împiedice depunerea unor oferte sau să facă mult mai puțin atractivă oportunitatea de a depune oferte. Implicit, este împiedicată sau cel puțin diminuată libertatea de a presta servicii, astfel cum este aceasta garantată prin Tratat.
– Intr-o astfel de situație, trebuie analizate cele patru condiții, stabilite printr-o jurisprudență constantă, în ceea ce privește posibilitatea aplicării unor măsuri naționale care să permite o astfel de restricționare, respectiv:
a) măsurile trebuie să fie aplicate într-o manieră nediscriminatorie;
b) măsurile trebuie să fie justificate de cerințe imperative de interes național;
c) măsurile trebuie să fie adecvate îndeplinirii obiectivului pentru care au fost adoptate;
d) măsurile trebuie să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului.
– Impunerea unei cerințe precum cea de a avea un birou deschis într-o anumită locație nu reprezintă o măsură aplicată într-o manieră discriminatorie, câtă vreme principiul libertatății de stabilire este pe deplin respectat.
– În cazul aflat în litigiu, cerințele prevăzute în documentația de atribuire pot fi justificate prin faptul că acestea sunt destinate îndeplinirii obiectivului de a asigura o mai bună protecție a vieții și sănătății pacienților.
– În ceea ce privește ultimile două condiții, chiar în situația în care acestea sunt adecvate pentru asigurarea sănătății pacienților, este evident faptul că cerința de a deține un birou deschis publicului într-o anumită locație/zonă, înainte de depunerea ofertelor, este vădit disproporționată în raport cu acest obiectiv.
– Criteriile de atribuire referitoare la deținerea unor fabrici/instalații situate într-o arie precis delimitată, chiar dacă ar putea fi considerate nediscriminatorii, justificate de anumite cerințe imperative de interes național și adecvate îndeplinirii obiectivului de asigurare a sănătății pacienților, sunt totuși, chiar mai mult decât în cazul cerinței minime de calificare, disproporționate în raport cu scopul urmărit. Acest lucru rezultă din faptul că, dacă deschiderea unui birou rămâne o variantă costisitoare dar totuși posibilă, deschiderea unor fabrici într-un interval scurt de timp nu este în niciun caz o opțiune fezabilă, ceea ce face ca respectivele criterii să favorizeze implicit statutul permanent al unei intreprinderi pe teritoriul unui anumit stat. Faptul că ”raza de 1000 km” acoperă total teritoriul Portugaliei și parțial teritoriul Franței, nu rezolvă problema defavorizării fabricilor din Italia sau Belgia (precum și din alte state membre), astfel cum a fost cazul consorțiului Contse.
– Chiar dacă siguranța aprovizionării reprezintă un element care poate fi considerat relevant în contextul criteriului de atribuire ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, acesta nu este în cazul dat adaptat corespunzător la obiectivul urmărit, în principal datorită următoarelor motive:
-
Nu au fost prezentate justificări solide cu privire la alegerea distanței de 1000 km;
-
Proximitatea instalațiilor de producție a oxigenului nu asigură siguranța aprovizionării; exista posibilitatea utilizării unor mijloace mai puțin restrictive de a se îndeplini obiectivul disponibilității garantate a gazului pentru uz medical în imediata apropiere a locului de consum (de exemplu prin acordarea de puncte suplimentare în cazul asigurării unor depozite de stocare care să permită acoperirea, pe o perioadă determinată de timp, a oricăror întreruperi sau neregularități ale activității de transport de la instalațiile de producție sau îmbuteliere);
-
În cazul de față, criteriul referitor la fabricile/instalațiile de producție nu vizează de fapt produsul care face parte din obiectul contractului, ci mai degrabă capacitățile de producție ale ofertanților. Din acest motiv, criteriul de atribuire nu are legătură directă cu obiectivul contractului și, cu atât mai puțin poate fi considerat ca fiind destinat îndeplinirii acestuia.