Tag: neindeplinirea cerintelor de calificare

Posted on

Respingerea ofertei pentru neplata datoriilor

Autor: Ec. Ecaterinca Milica Dobrota – Vicepresedinte Asociatia Expertilor in Achizitii – AEXA

Una dintre cerințele de calificare, în mod frecvent impusă prin Fișa de date a achiziției, se referă la neîncadrarea în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006.

Ca modalitate de îndeplinire/documente justificative, autoritatea contractantă solicită:

  • declarația de neîncadrare în situațiile prevăzute de art. 181 din OUG nr. 34/2006;

  • certificate de atestare fiscală privind îndeplinirea obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, din care să reiasă că ofertantul/candidatul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor/candidaturilor și/ sau declarație pe propria răspundere (reamintesc că demonstrarea neîncadrării certificatelor fiscale în categoria cerințelor de calificare am realizat-o în articolul pe care l-am publicat cu titlul «Certificatul de atestare fiscală: “cerință de calificare” sau “document justificativ”?», în Revista de Achiziții Publice dec. 2014-ian 2015).

Cerința se consideră îndeplinită dacă ofertantul, prin certificatele depuse/informațiile furnizate, demonstrează respectarea exigențelor din Fișa de date.

Practica a dovedit însă că nu toate comisiile de evaluare interpretează în mod corect mențiunile din certificatele fiscale.

O analiză corectă a conformării la cerința mai sus citată presupune cunoașterea diferitelor sintagme, a termenilor economici care apar înscriși în certificate, cum ar fi: buget general consolidat, obligații de plată; creanțe bugetare; datorii scadente; exigibilitate, majorări, penalități etc.

În acest sens, voi reda în continuare, pe scurt, definiții și explicații ale elementelor enumerate anterior, precum și modul de apreciere a datelor din certificatele fiscale:

  • buget general consolidat[1] – ansamblul bugetelor componente ale sistemului bugetar, dintre care amintesc bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, bugetele locale, bugetele instituțiilor publice autonome;

  • obligația de plată – obligația operatorul economic de a achita la termenele legale impozitele, taxele, contribuțiile și alte sume datorate bugetului general consolidat[2]/ suma datorată;

  • creanța bugetară (fiscală) – dreptul patrimonial al statului de percepere a impozitelor, taxelor, contribuțiilor și a altor sume care constituie venituri ale bugetului general consolidat[3];

  • exigibilitatea creanței – data la care autoritatea fiscală are dreptul să solicite plata de către persoanele obligate la achitarea datoriei, chiar dacă acestea poate fi amânată;

  • datorii scadente – sume ce trebuie achitate până la expirarea termenelor prevăzute de Codul fiscal sau de alte legi care le reglementează[4].

Termenele de plată dispuse de Codul Fiscal, sunt funcție de impozit/ taxă/contribuție:

  • TVA- data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care se încheie perioada fiscală respectivă, pentru persoanele înregistrate conform art. 153;

  • „Impozitul/taxa pe clădiri se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv”- art. 255 alin. (1) Codul fiscal;

  • „Impozitul/taxa pe teren se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv”- art. 260 alin. (1) Codul fiscal;

  • “Impozitul pe mijlocul de transport se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv” – 265 alin. (1) Codul fiscal;

  • „Taxa pentru afișajul în scop de reclamă și publicitate se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv.”- art. 271 alin.(4), prima teză Codul fiscal (CF).

În conformitate cu dispozițiile Codului de Procedură Fiscală (CPF):

  • Certificatul de atestare fiscală se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidența pe plătitor a organului fiscal competent și cuprinde creanțele fiscale exigibile, existente în sold în ultima zi a lunii anterioare depunerii cererii, denumită lună de referință, și neachitate până la data eliberării acestuia – art. 112 (2) CPF;

  • Certificatul de atestare fiscală emis de autoritățile administrației publice locale se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidența pe plătitor a organului fiscal competent și cuprinde creanțele fiscale exigibile, existente în sold în prima zi a lunii următoare depunerii cererii – art. 113 (2) CPF;

Certificatul de atestare Fiscală emis de Agenția Națională de Administrare Fiscală (ANAF) nu ridică probleme prea mari comisiilor de evaluare ale ofertelor. Întrucât obligațiilor de plată ce se înscriu în Certificatul Fiscal emis de ANAF (cap. A) au, în majoritate, scadența de plată la 25 a lunii următoare lunii de constituire, sumele ce se vor regăsi în aceste documente reprezintă datorii neachitate la scadență.

O provocare în analiză o constituie însă Certificatul de Atestare Fiscală, emis de autoritățile administrației publice locale, din cauza tipizatului adoptat de fiecare unitate administrativ teritorială.

Unele menționează “nu figurează în evidențele compartimentului fiscal cu creanțe bugetare”, altele înscriu “nu figurează cu debite restante la bugetul local”.

O a treia categorie precizează “La data prezentului certificat fiscal, figurează cu următoarele creanțe bugetare către bugetul local” și inserează un tabel cu următoarele coloane: Denumirea creanței bugetare/ Curent /Rămășiță/ Majorări/ Penalități/ Codul Venitului și valoarea aferentă fiecărui tip de creanță. În majoritatea cazurilor, ofertanții prezintă certificate fiscale cu total “zero” pentru fiecare creanță și coloană.

Interpretarea corectă a îndeplinirii cerinței privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, pentru care s-au solicitat certificate fiscale, ar trebui să aibă la baza raționamentul din cazul următor, la care termenul limită de depunere a ofertelor a fost 16 iunie:

  • data depunerii fiind 16 iunie, luna anterioară lunii de depunere este mai;

  • datoriile scadente la nivelul lunii mai sunt cele care sunt înregistrate în balanța contabilă a lunii aprilie și care ar fi trebuit plătite până la 31 mai;

  • în certificatele fiscale se înscriu obligațiile de plată exigibile/ creanțele fiscale exigibile (sumele pentru care autoritatea fiscală are dreptul să solicite plata de la persoanele obligate la achitarea datoriei, chiar dacă plata acestea poate fi amânată conform CPF); scadența datoriilor nu intervine în același timp cu exigibilitatea acestora, termenele fiind stabilite prin CF ori alte legi care le reglementează. Altfel spus, nu toate datoriile/sumele din Certificatul fiscal au calitatea de datorii scadente, dacă termenul de plată este ulterior înregistrării creanței.

  • întrucât creanțele fiscale exigibile au termene de plată diferite, acestea trebuie analizate funcție de scadența lor;

  • dacă, de exemplu, în certificatul fiscal emis în 05.06.2015 de Primăria Municipiului X este înscrisă la creanța bugetară Impozit clădiri/ Coloana Curente suma de 528 lei, trebuie ținut cont că termenul de plată intervine, conform CPF, la 30.09.2015; deci oferta îndeplinește cerința de calificare;

  • o taxă, un impozit sau o contribuție se consideră neachitată/ neachitat dacă, după data scadentă impusă de lege, suma aferentă acesteia nu a fost plătită;

  • existența unei amenzi în certificatul fiscal nu constituie motiv de excludere, dacă prin Fișa de date s-a solicitat doar dovada achitării, până la scadență, doar a impozitelor, taxelor și contribuțiilor (amenzile nu intră în niciuna dintre aceste trei categorii de surse de venit ale bugetului general consolidat).

Totuși, mai pot fi întâlnite respingeri ale ofertelor, motivate pe simpla existență de sume în coloana Curent,  așa cum am prezentat în cazul de mai sus.

O situație de acest gen este descrisă, în continuare, având la bază o licitație deschisă[5], cu termen de depunere 12 martie.

Autoritatea contractantă a stabilit prin Fișa de date ca ofertanții să depună: „Declarații privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din ordonanță OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare prin depunere declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006 – Formular nr. 3 la care se vor anexa:

– Certificat de atestare fiscală (privind plata contribuțiilor la bugetul consolidat general) eliberat de ANAF sau echivalent, din care să rezulte că ofertantul nu are datorii scadente la plată în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor;

– Certificat de atestare fiscală privind plata impozitelor și taxelor locale, eliberat de administrația locală din zona administrativ-teritorială în care operatorul/operatorii economici își are/au sediul social și sediile secundare nominalizate în Certificatul Constatator eliberat de oficiul registrului Comerțului, din care să rezulte că ofertantul nu are datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor.

Încadrarea în situația prevăzută la art. 181 din ordonanța de urgență nr. 34/2006 atrage excluderea din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică a ofertantului/susținătorului pentru situațiile prevăzute la lit. a), cA1) și d)”.

Ofertantul MT SRL a depus, în dovedirea îndeplinirii cerinței de neîncadrare în prevederile art. 181 din OUG nr.34/2006:

  • Certificat de atestare fiscala emis în 05.03.2013 de către ANAF, în care se menționează: „contribuabilul figurează în evidențele fiscale cu următoarele obligații de plată exigibile la data de 31.05.2015: Obligații de plată principale- zero; Obligații de plată accesorii- zero”(ceea ce înseamnă că are achitate toate datoriile exigibile pentru care se eliberează un asemenea document);

  • Certificat de atestare fiscală pentru persoanele juridice privind impozitele și taxele locale și alte venituri ale bugetului local nr. M1/02.03.2015, valabil până la data de 31.03.2015 – emis de Municipiul M- Direcția Impozite si Taxe Locale. În coloana denumirii creanței bugetare sunt menționate „impozit teren”, „impozit mijl. transport”, „imp. clădiri”, „taxe afișaj, reclama”, „taxe teren concesiune”, suma valorilor datorate bugetului local fiind de 46.013,86 lei.

Analizând documentelor de calificare, comisia de evaluare a solicitat de la MT SRL, în 15.04.2015, justificarea prezentării certificatului fiscal nr. M1/02.03.2015 cu datorii scadente, raportat la cerințele din fișa de date a achiziție.

Ofertantul a răspuns în termen că acele datorii erau scadente la sfârșitul lunii martie. În susținere a prezentat și certificatul de atestare fiscală care dovedește inexistența datoriilor pe luna martie, pentru toate datoriile de mai sus: Certificat nr. A1/02.04.2015, emis de Municipiul M- Direcția Economică și Finanțe Publice Locale, din care rezultă că “la data de întâi a lunii următoare eliberării prezentului certificat de atestare fiscală – nu figurează în evidențele compartimentului fiscal cu creanțe bugetare de plată către bugetul local”.

Totodată, MT SRL a menționat că toate datoriile înscrise în certificatul depus în ofertă, prezintă o scadență ulterioară datei depunerii licitației, respectiv 31.03.2015.

Comisia de evaluare a apreciat că existența datoriilor la 02.03.2015 către bugetul local, precizate în certificatul depus, constituie o dovadă de neîndeplinire a cerinței de calificare, în ceea ce privește certificatele de atestare fiscală. De asemenea, în argumentare, comisia a menționat că în documentele depuse de contestator nu s-a regăsit nicio declarație pe proprie răspundere conform art. 11 alin. 4) din HG nr. 925/2006. În  consecință, ofertan depusă de CS SRL a fost considerată inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit.b) din HG nr.925/2006.

Motivul de excludere a fost criticat de CS SRL în contestația depusă la CNSC.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, CNSC a constatat ca fondată critica formulată, pentru următoarele argumente:

«Prin documentele depuse, respectiv cerificatele fiscale prezentate la data depunerii ofertei, contestatoarea face dovada îndeplinirii cerinței de calificare, în condițiile în care, în conținutul certificatelor fiscale depuse, sunt menționate datorii scadente la 31.03.2015, făcându-se astfel dovada că MT SRL „nu are datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor”, respectiv în luna februarie 2015.

Potrivit Certificatului de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele și taxele locale și alte venituri la bugetul local cu nr. M1/02.03.2015, emis de Municipiul M – Direcția impozite și taxe locale, în coloana denumirii creanței bugetare sunt menționate „impozit teren”, „impozit mijl. transport”, „imp. clădiri”, „taxe afișaj, reclama”, „taxe teren concesiune”, suma valorilor datorate bugetului local fiind de 46.013,86 lei. […]

În soluționarea cauzei Consiliul reține ca relevante în speță următoarele dispoziții legale:

– art. 248 din Codul fiscal potrivit cărora „ Impozitele și taxele locale sunt după cum urmează: a) impozitul pe clădiri; b) impozitul pe teren; c) impozitul pe mijloacele de transport; d) taxa pentru eliberarea certificatelor, avizelor și autorizațiilor; e) taxa pentru folosirea mijloacelor de reclamă și publicitate; f) impozitul pe spectacole; g) taxa hotelieră; h) taxe speciale; i) alte taxe locale” ;

– art. 255 alin.(1); art. 260 alin.(1); art. 271 alin.(4) din Codul fiscal referitoare la termenele de plată a unor taxe și impozite; art. 111 din Codul de procedură fiscală potrivit cărora „Creanțele fiscale sunt scadente la expirarea termenelor prevăzute de Codul fiscal sau de alte legi care le reglementează” […]

Din coroborarea textelor de lege citate anterior se constată că valorile menționate în certificatele fiscale în discuție erau scadente la 31 martie 2015, prin urmare, contestatoarea a făcut dovada că a îndeplinit cerința de calificare prin depunerea certificatelor în conținutul cărora nu se regăsesc „datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor”, respectiv scadente în luna februarie 2015.

Consiliul va avea în vedere și faptul că ofertantul contestator a depus în cadrul documentelor de calificare Formularul 3 – Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art.181 din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia reprezentantul legal al MT SRL declară pe proprie răspundere, printre altele, că: „b) mi-am îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în țara în care este stabilit până la data solicitată în FDA”.

Faptul că au fost depuse, ca urmare solicitării de clarificări, certificate fiscale, din conținutul cărora rezultă că ofertantul contestator nu înregistrează datorii, certificate emise în data de 02.04.2015, nu este de natură a fi ignorat. Acestea trebuiau luate în considerare de către autoritatea contractantă, în condițiile în care MT SRL a prezentat noile certificate fiscale în dovedirea faptului că scadența sumelor menționate pe cele trei certificate era la 31.03.2015, reprezentând impozite pe clădiri și terenuri și taxe diverse cât și faptul că aceste sume au fost achitate la data scadentă stabilită de lege cât și confirmarea celor declarate prin Formularul 3.

În ceea ce privește argumentele autorității contractante comunicate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire potrivit cărora „Deși art. 9 alin. (3) din Ordinul nr. 509/2011, prevede faptul că se vor lua în considerare, la verificarea îndeplinirii acestor cerințe de calificare, și certificatele prezentate de operator ulterior deschiderii ofertelor, în urma solicitării primite din partea autorității contractante, chiar alineatul face trimitere în mod expres la situațiile reglementate de art. 11 alin. (4) și (5) din HG nr. 925/2006, respectiv acelea în care ofertantul a uzat de dreptul de a prezenta inițial doar de declarație pe propria răspundere, și nu în alte situații”, nu pot constitui motiv temeinic în susținerea deciziei de respingere a ofertei ca inacceptabilă având în vedere că, prin documentele depuse inițial contestatoarea a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare, nefiind relevantă depunerea sau nu a declarației reglementată de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Față de cele reținute anterior Consiliul constată caracterul fondat al criticilor aduse primului motiv de respingere a ofertei MT SRL.»

 ***

[1] Definiția completă se găsește la art.3 alin.2 din Legea responsabilității fiscal-bugetare nr. 69/2010. Din dispozițiile legii am extras doar o parte din acele bugete pentru care operatorii economici au obligații de plată.

[2] art. 22 alin. (2) lit.d) Codul de Procedură Fiscală

[3] art. 21 alin. (2) lit.d) Codul de Procedură Fiscală

[4] art.111 alin. (1) Codul de Procedură Fiscală

[5] www.buletinoficial.ro- BO2015­_0802

]]>

Posted on

Indeplinirea cerințelor de calificare și selecție prin folosirea resurselor altor entități pentru îndeplinirea contractului

Consilier Juridic Daniel JURJ

Pentru a se califica în faza de evaluare a ofertei din cadrul unei proceduri de achiziţie publică agentul economic trebuie să îndeplinească criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă. Potrivit definiției din Ghidul pentru auditorii Curții de Conturi ai Uniunii Europene, privind Directiva 2004/18/CE (1), criteriile de calificare reprezintă criterii exhaustive (prevăzute la articolele 45 – 48 din directivă), care urmează să fie utilizate în etapa de pre-calificare/pre-selecție a candidaților care sunt invitați să depună oferte. Criteriile se raportează la un comportament și o atitudine profesională a unui candidat, la expertiza profesională sau tehnică, capacitatea financiară sau economică, capacitatea și competența generală, adică criterii care se referă la caracterul candidatului și la capacitatea acestuia de a executa un anumit contract. În această etapă nu sunt căutate și nu sunt luate în considerare propunerile în legătură cu un anumit proiect. Potrivit prevederilor art.7 din H.G. 925/2006 ,,Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgență, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câştigătoare.” Așa cum este prevăzut la art.176 din O.U.G. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selectie referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, in cazurile prevazute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). Conform art.8 din HG 925/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a introduce cerinţe minime de calificare care îndeplinesc următoarele condiţii: – sunt relevante; – respectă principiul proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. În opinia noastră, cerinţele de calificare şi selecţie trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: – să fie raportate la un anumit risc privind îndeplinirea contractului; – să aibă ca efect eliminarea riscului respectiv; – să fie stabilite la limita minimă la care îşi produce efectele urmărite prin stabilirea lor. Astfel, prin aceste cerinţe de calificare şi selecţie autoritatea contractantă instituie un filtru preliminar de control prin care urmăreşte să se asigure că agentul economic are capacitatea şi seriozitatea de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câştigător, în aşa fel încât să satisfacă necesităţile autorităţii contractante. Alături de garanţia de bună execuţie, cerinţele de calificare şi selecţie constituie un mijloc de prevenire a riscurilor la care este supusă autoritatea contractantă în raport cu operatorii economici în derularea contractelor de achiziţie publică. Așa cum se precizează în Directiva2004/18/CE la art.47 alin.2, cu privire la dovada capacității economice și financiare, și la art.48 alin.3, cu privire la dovada capacității tehnice și profesionale, un operator economic poate pune în evidenţă, pentru un contract determinat, capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a relaţiilor dintre acesta şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul în acest sens al respectivelor entităţi. Astfel, potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție (2) un candidat/ofertant nu poate fi eliminat de la o procedură de ofertare doar pe temeiul că această parte propune, spre a dovedi că poate realiza contractul, să folosească resurse care nu sunt ale sale, dar care aparţin uneia sau mai multor entităţi, cu condiția să poată furniza garanții că dispune de respectivele resurse. Capacitatea unui unui candidat/ofertant de a dispune de resursele altor entități este reglementată în legislația românească sub forma unei susțineri de către o altă persoană. În conformitate cu prevederile art.186 și art.190 din O.U.G. 34/2006, atât capacitatea economică și financiară, cât și capacitatea tehnică si profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art.180 şi ale art. 181 lit. a, c^1 şi d. Așa cum se arată în Hotărârea Curții din data de 23 decembrie 2009, cauza C-305/08 Consorzio Nationale Interuniversitario per la Scienze del Mare v Regione Marche, punctul 41 și 42, rezultă atât din normele comunitare, cât și din jurisprudența Curții că poate depune oferte sau se poate prezenta în calitate de candidat orice persoană sau entitate care, având în vedere condițiile enunțate într-un anunț de participare, se consideră aptă să asigure executarea acestui contract, direct cu propriile resurse sau prin recurgerea la subcontractare. Din conținutul hotărârii susmenționate se poate intrepreta faptul că atunci când candidatul nu dispune de suficiente resurse pentru executarea contractului, acesta poate utiliza resursele unei alte entități doar apelând la subcontractare pentru partea de contract în care sunt utilizate resursele respective. O prevedere expresă în acest sens se regăsește în legislația maghiară, conform căreia, ofertanții care se bazează pe resursele altor entități în executarea contractului nu au decât opțiunea de a implica aceste entități ca subcontractante, cu excepția situației în care, de la început, dețin în astfel de entități o participație majoritară care le permite să exercite o influență determinantă asupra acestora. Totuși această prevedere a făcut obiectul unei acțiuni la Curtea Europeană de Justiție, fiind considerată de către Comisia Europeană o încălcare a prevederilor articolului 47 alineatul (2) și 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE, precum și a articolului 54 alineatele (5) și (6) din Directiva 2004/17/CE, care permit operatorilor economici ca în cadrul procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, dacă este cazul, să pună în evidență capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre aceștia și respectivele entități. (3) Spre deosebire de legislația maghiară, legislația românească este mult mai permisivă, operatorii economici putând apela la susținerea terților și în ceea ce privește experiența similară și cifra de afaceri. Astfel potrivit prevederilor art.11^1 alin.4 din H.G. 925/2006 ,,În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.” Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică, susţinătorul răspunzând pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului. Potrivit Hotărârii Curții Europene de Justiție în cauza C-31/87 Gebroeders Beentjes BV v Statul Olanda ,,Criteriul experienţei specifice pentru lucrarea ce trebuie executată este un criteriu legitim referitor la cunoştinţele şi capacitatea tehnică în scopul certificării eligibilităţii contractanţilor. (4) Prin îndeplinirea cerinței privind experiența similară candidatul/ofertantul face dovada concretă a faptului că dispune de cunoștințele specifice necesare, care îi permit să gestioneze în mod corespunzător resursele materiale și umane pentru îndeplinirea în bune condiții a contractului care urmează să fie atribuit, așa cum a gestionat și derularea contractului anterior prezentat ca experiență similară. Așa cum se arată în Hotărârea Curții Europene de Justiție în cauza C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, pentru a putea participa la o procedură de atribuire, un candidat/ofertant care înțelege să facă trimitere la mijloacele altor organisme sau întreprinderi, trebuie să dovedească că dispune în mod efectiv de asemenea mijloace. (5) Curtea consideră că: ,,Altfel, este imposibil pentru autoritatea contractantă să realizeze o comparație relevantă între capacitatea sa de a furniza serviciile și cea a altor potențiali prestatori de servicii. Dacă autoritatea contractantă ar dori să se încreadă doar în capacitatea potențială a prestatorului de servicii de a dispune de mijloacele în cauză, și ar asuma riscul de a atribui contractul de achiziții unui operator a cărui capacitate de a furniza serviciile s ar dovedi ulterior – adică în cazul apariției unor dificultăți în legătură cu accesul la mijloacele considerate drept necesare – deficitară. În același timp, ar împiedica probabil atribuirea contractului de achiziții altui operator, în mod real capabil să furnizeze serviciile. O asemenea manieră de a proceda nu ar fi conformă nici cu principiul egalității de șanse a tuturor prestatorilor de servicii potențiali, nici cu principiul eficacității economice a procedurii de atribuire.” Potrivit Curții, dovada privind accesul la resursele altor entități poate fi prezentată fie sub forma unui angajament asumat expres fie sub forma unui contract existent. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să poată verifica capacitățile tehnice și economice ale terților susținători atunci când examinează ofertele și selectează oferta cea mai avantajoasă. Întrucât, așa cum a statuat Curtea în cauza C-314/01 Siemens AG, în cazul în care autoritatea contractantă nu este în măsură sa efectueze aceste verificări, aceasta poate impune o interdicție sau o restricție referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părților esențiale ale unui contract, în opinia noastră, interdicția sau limitarea apelării la resursele altor entități, poate fi aplicată în orice situație, nu numai în cazul subcontractării, sub condiția imposibilității autorității contractante de a putea efectua verificările susmenționate. Tot potrivit jurisprudenței Curții, cu referire la serviciile din Anexa II B la Directiva 2004/18/CE, unele prestări de servicii prezintă caracteristici particulare care ar justifica faptul ca autoritatea contractantă să țină cont, în mod personalizat și specific, de oferta prezentată de candidații cu titlu individual. Este cazul, de exemplu, al „serviciilor juridice”, al „serviciilor de recrutare și de plasare a forței de muncă”, al „serviciilor de învățământ și de formare profesională” sau al „serviciilor de investigație și de siguranță”. În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun autorităților contractante o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă.” (6) De asemenea, în cadrul procedurilor de contractare a serviciilor pentru acțiunile externe ale Uniunii Europene, un operator economic poate, acolo unde este cazul și pentru un anumit contract, să se bazeze pe capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea, însă numai proiectele puse în aplicare de leader sau de partener pot fi prezentate ca experiență similară, experiența similară a subcontractanților nefiind luată în considerare în etapa de calificare și selecție. (7) În situația existenței posibilității atribuirii contractului către un operator economic care se bazează pe susținerea experienței similare de către un terț apare la nivelul autorității contractante teama privind riscul disoluției responsabilității executării contractului, între contractantul lipsit de experiență și susținătorul care, deși dispune de experiență similară, nu este parte contractantă. Totuși, de cele mai multe ori apelarea la susținerea experienței similare apare ca urmare a unor cerințe prea stricte privind capacitatea economică și financiară, acestea constituind adesea un obstacol nejustificat în calea participării IMM-urilor la procedurile de achiziții publice. În acest sens trebuie subliniat faptul că, așa cum prevede art.8 alin.2 din H.G. 925/2006, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborand în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. Aceasta înseamnă că pot fi aplicate cerințe mai stricte doar în anumite circumstanțe. Aceste circumstanțe se pot referi la riscurile ridicate aferente executării contractului sau la faptul că executarea corectă și la timp a acestuia este esențială, de exemplu pentru că este necesară pentru executarea altor contracte. Cu toate că, susținerea experienței similare a generat numeroase dificultăți autorităților contractante și Proiectul de guvern privind modificarea H.G. 925/2006 propune abrogarea art.11^1 alin.4 din actuala reglementare, se pare actuala formulă va fi păstrată, modificarea acesteia întâmpinând obiecțiuni din partea Comisiei Europene. În aceste condiții autoritatea contractantă trebuie să aibă grijă ca atunci când atribuie contractul unui operator economic care își propune să folosească resurse care nu sunt ale sale ci aparțin altor entități, să poată atrage răspunderea solidară a acestora pentru executarea contractului, prin includerea angajamentului ferm prezentat de ofertantul câștigător ca parte integrantă din contractul de achiziție, așa cum se prevede la art.8 alin.6 din H.G. 925/2006, putând astfel acționa direct împotriva terților susținători pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în respectivul angajament. Această abordare privind răspunderea solidară cât și privind posibilitatea limitării folosirii resurselor altor entități se regăsește și în Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (8), în care la art.62 se statuează faptul că: ,,În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de resursele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens. În cazul situației economice și financiare, autoritățile contractante pot impune ca operatorul economic și entitățile respective să fie răspunzătoare solidar pentru executarea contractului. În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 16 se poate baza pe capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități. În cazul contractelor de lucrări, al contractelor de servicii și al lucrărilor de amplasare și de instalare din cadrul unui contract de furnizare de bunuri, entitățile contractante pot impune ca anumite sarcini critice să fie efectuate direct de către ofertantul însuși sau, în cazul unei oferte depuse de un grup de operatori economici prevăzut la articolul 6, de un participant din cadrul grupului.”

(1) EU public sector procurement Directive 2004/18/EC. Guideline for auditors. (http://eca.europa.eu/portal/pls/portal/docs/1/15586739.PDF) (2) A se vedea hotărârile Curții europene de Justiție pronunțate în cauzele C-389/92, Ballast Nedam Groep I, C-5/97, Ballast Nedam Groep II, C-176/98, Holst Italia, Cauza C-19/98 Ordine degli Architetti delle provincia di Milano e Lodi ,Cauza C-314/01 Siemens AG Österreich și ARGE Telekom & Partner, C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH. (3) Cauza C-575/10 Comisia Europeană v Republica Ungară. (4) http://discutii.mfinante.ro/static/10/Mfp/achizitii/ghiduri/prezentareC_31_87.pdf (5) A se vedea Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, Hotărârea din 18 martie 2004, Siemens și ARGE Telekom și Hotărârea din 18 noiembrie 2004, Comisia/Germania (Cauza C-126/03). A se vedea de asemenea, pentru cauzele viitoare, articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, prin care a fost codificată această jurisprudență. (6) Cauza C 95/10 Strong Segurança SA v Município de Sintra și Securitas Serviços e Tecnologia de Segurança. (7) http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/faq/services_en.htm (8) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:RO:HTML

]]>