Tag: negociere fara publicare prealabila

Posted on

Decizie CNSC

Oferte neobişnuit de scăzute Schimbarea motivării contestaţiei

Prin contestaţia nr. ■/29.05.2012, înregistrată la CNSC cu nr. ■/30.05.2012, depusă de SC BB SRL, cu sediul în ■, CUI ■, privind procedura de cerere de oferte organizată de AC, prin ■, cu sediul în ■, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de lucrări de construcţii pentru agrement turistic, contestatoarea a solicitat anularea deciziei comunicată cu adresa nr. ■/24.05.2012 şi a celei prin care a fost desemnată oferta câştigătoare, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire, reevaluarea ofertelor clasate pe locurile 1, 2 şi 3, precum şi la stabilirea ofertei câştigătoare şi verificarea îndeplinirii de către autoritatea contractantă prin aplicarea criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CNSC

DECIDE:

În temeiul art. 278 al. (5) şi (6) din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC BB SRL, în contradictoriu cu AC, prin ■, şi dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 al. (3) din OUG 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia ce face obiectul prezentei cauze, SC BB SRL a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, arătând că autoritatea contractantă i-a comunicat, prin adresa nr. ■/ 24.05.2012, că, în urma stabilirii clasamentului final, oferta sa a fost clasată pe locul 4, cu preţul de ■ lei, fără TVA. Oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de asocierea SC M SRL – SC N SA, fiind clasată pe locul 1, cu preţul de ■ lei, fără TVA. Contestatoarea opinează că preţul ofertat de asocierea desemnată câştigătoare este neobişnuit de scăzut, întrucât reprezintă 80% din valoarea estimată a contractului, aceasta fiind de ■ lei, fiind aplicabile dispoziţiile art. 36¹ al. (1) din HG 925/2006 şi art. 202 din OUG 34/2006. Pentru considerentele evocate, contestatoarea solicită Consiliului să verifice dacă autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispoziţiilor mai sus invocate. Pe locul 2 a fost clasată oferta depusă de SC Q SRL cu o valoare de ■ lei, iar pe locul 3 oferta depusă de SC W SRL, cu o valoare de ■ lei, valoarea acestora fiind sub 85% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică. Contestatoarea a solicitat consultarea dosarului achiziţiei publice. În punctul său de vedere asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. ■/ 07.06.2012, AC, prin ■, a făcut precizarea că valoarea de referinţă privind stabilirea preţului aparent neobişnuit de scăzut, în cazul procedurii în cauză, s-a calculat conform dispoziţiilor art. 202 al. (1)¹ din ordonanţă, cu modificările şi completările ulterioare coroborate cu dispoziţiile art. 36¹ din HG 925/2006. Având în vedere că, în cadrul procedurii de achiziţie aflată în derulare, au fost depuse 7 oferte acceptabile, valoarea estimată, faţă de care se analizează existenţa unui preţ aparent neobişnuit de scăzut este, în conformitate cu prevederile art. 202 al. (1)¹ din ordonanţă şi art. 36¹ din HG 925/2006, media aritmetică a celor 5 oferte financiare, respectiv ■ lei, fără TVA (fără poziţiile 1 şi 7). Dat fiind că 85% din această valoare este ■ lei, niciuna dintre ofertele financiare depuse în cadrul procedurii nu are un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Contestaţia depusă de SC BB SRL este considerată nefondată. Prin adresa nr. ■/20.06.2012, înregistrată la Consiliu cu nr. ■/20.06.2012, SC BB SRL a transmis concluzii scrise, în urma studierii dosarului achiziţiei în data de 12.06.2012. Contestatoarea aduce argumente suplimentare aspectelor criticate iniţial în contestaţie, sesizând presupuse nereguli în propunerea financiară a SC M SRL – SC N SA, prin raportare la cerinţele caietului de sarcini. Dosarul achiziţiei publice şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. ■/07.06.2012. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de atribuire aplicată de AC, prin ■, în vederea atribuirii contractului de lucrări de construcţii pentru agrement turistic, este cererea de oferte. Conform invitaţiei de participare nr. ■/■.04.2012, publicată în SEAP, data limită de depunere a ofertelor a fost 09.05.2012, ora 10, iar deschiderea acestora a fost programată pentru aceeaşi dată, ora 11. Valoarea estimată a contractului este ■ lei, fără TVA. Ulterior evaluării ofertelor şi comunicării rezultatului procedurii de atribuire cu adresa nr. ■/24.05.2012, pentru motivele evocate anterior, SC ■ SRL a depus la Consiliu contestaţia în analiză. Trecând la soluţionarea pe fond a cauzei, Consiliul constată că, pentru procedura în cauză, au fost depuse şapte oferte, cu următoarele preţuri, fără TVA: – SC M SRL – SC N SA – ■ lei; – SC Q SRL – ■ lei; – SC W SRL – ■ lei; – SC BB SRL – ■ lei; – SC R SRL – ■ lei; – SC S SRL – ■ lei; – SC T SRL – ■ lei. Prin raportul procedurii de atribuire nr. ■/23.05.2012 au fost declarate admisibile toate ofertele depuse, în urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut” fiind desemnată câştigătoare oferta M SRL – SC N SA, oferta contestatoarei clasându-se pe locul patru. Potrivit art. 202 din OUG 34/2006 “(1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. (1¹) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare”. În cazul analizat, fiind considerate admisibile şapte oferte pentru determinarea preţului neobişnuit de scăzut trebuia calculată media aritmetică a ofertelor, fără luarea în calcul a celor cu valoarea cea mai mare, respectiv cea mai mică. Astfel, calculând media aritmetică a celor cinci oferte (cu excepţia celor depuse de SC M SRL – SC N SA şi SC T SRL) rezultă că aceasta este ■ lei, 85% din această medie aritmetică reprezentând ■ lei. Întrucât toate preţurile ofertate sunt peste pragul rezultat, neputând fi considerate ca fiind neobişnuit de scăzute, autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita ofertanţilor justificarea preţurilor, cum în mod greşit susţine contestatoarea. Dispoziţiile legale neimpunând o astfel de obligaţie pentru autoritate, nici Consiliul nu o poate obliga, printr-o decizie, în acest sens. Întrucât potrivit legislaţiei preţurile ofertate în cauză nu sunt neobişnuit de scăzute, AC nu avea motive să solicite justificarea/ fundamentarea lor. Este lipsit de relevanţă aspectul că preţul ofertelor de pe locurile 1, 2 şi 3 reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată, câtă vreme în speţă preţul neobişnuit de scăzut se determină în funcţie de valoarea rezultată prin aplicarea procentului de 85% la media aritmetică a ofertelor, în urma evaluării existând şapte oferte admisibile. Singurul motiv pentru care contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii a fost cel legat de considerarea preţurilor neobişnuit de scăzute ale ofertanţilor clasaţi pe locurile 1, 2 şi 3, aspect care a fost soluţionat de Consiliu în paginile precedente. Separat de respectivul punct, în urma studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. ■/ 20.06.2012, la distanţă de aproape o lună de la aflarea rezultatului procedurii, SC BB SRL a înaintat Consiliului un document intitulat “concluzii scrise”, în care a detaliat o serie de motive pentru care ofertele ar fi trebuit, în opinia sa, să fie considerate neconforme, motive exterioare contestaţiei. În contestaţia formulată, în afara motivului legat de depăşirea procentului de 85% din valoarea estimată a preţurilor ofertate, nu a existat o altă critică privind respectarea sau nu a caietului de sarcini. SC BB SRL a luat cunoştinţă de comunicarea privind rezultatul procedurii, act pe care îl atacă, încă din 25.05.2012, dată de la care era obligată să îşi formuleze motivele pe care se sprijină contestaţia, iar nu să vină după aproape o lună cu alte motive, suplimentare celor iniţiale, legate între altele de nerespectarea caietului de sarcini atât de ofertele aflate pe locurile 1, 2 şi 3, cât şi de celelalte oferte admisibile. Persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestaţie care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt şi în drept a ei, după cum a procedat şi SC BB SRL. Nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanţă nu se aminteşte că persoana vătămată îşi poate schimba motivarea contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul judecăţii, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. Aşadar, completarea contestaţiei cu noi acuzaţii la adresa autorităţii, în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare. Contestaţia se depune la Consiliu şi la autoritate, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalţi ofertanţi – care se pot asocia sau o pot combate – şi îşi construieşte apărarea în funcţie de motivele din cuprinsul contestaţiei. Concluziile scrise nu o pot repune pe contestatoare în termenul de contestare pentru motive suplimentare celor din contestaţie, constate ca urmare a studierii dosarului cauzei. În procesul civil, concluziile scrise nu reprezintă altceva decât un mijloc de a sintetiza dezbaterile, cu referire punctuală la probele administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se bazează apărările sau pretenţiile părţilor. Ordonanţa pe linia achiziţiilor publice dispune la art. 275 al. (5) şi art. 276 că procedura în faţa Consiliului este scrisă, deci fără dezbateri orale, şi că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziţiei publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. Contradictorialitatea, transparenţa şi dreptul la apărare în procedură se manifestă prin transmiterea contestaţiei de către reclamantă către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalţi ofertanţi la procedură (pentru a se putea asocia la ea sau o combate) şi depune la Consiliu punctul său de vedere asupra ei. Concluziile scrise nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestaţie, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare de mai sus, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite principalul avantaj al procedurii de soluţionare a contestaţiei, adică celeritatea ei. Altfel spus, odată învestit în termen prin contestaţie cu un motiv de nelegalitate a actului autorităţii contractante, Consiliul nu poate fi reînvestit după expirarea termenului prescris de contestare cu alte motive de nelegalitate şi pe care nici nu le-ar putea analiza în cele mai puţin de 20 de zile de soluţionare rămase la dispoziţia sa. Este adevărat că ordonanţa, în art. 275 al. (6), recunoaşte dreptul părţilor de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituţia juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea. Aşadar, contestatoarea din cauza examinată are o viziune greşită asupra noţiunii de “concluzii scrise”, înţelegând prin aceasta că poate să aducă noi acuzaţii la adresa autorităţii contractante. În realitate, concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu o nouă motivare a cererii. Astfel fiind, este evidentă tardivitatea motivelor suplimentare, nefiind admisă motivarea contestaţiei oricând, pe măsură ce contestatorul descoperă noi motive din diverse surse. Prin urmare, motivele suplimentare aduse de SC BB SRL nu vor fi analizate de Consiliu, întrucât au fost prezentate tardiv. În acelaşi sens s-au pronunţat şi curţile de apel. Astfel, în decizia civilă nr. 1753 din 25.03.2009, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a reţinut că „în raport de formularea cererii completatoare a plângerii intimata a invocat excepţia inadmisibilităţii, arătând că, potrivit dispoziţiilor art. 283 al. (3) din ordonanţă, coroborate cu cele ale art. 304¹ C. pr. civ., plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului se soluţionează după regulile prevăzute pentru judecata recursului, cu indicarea motivelor de nelegalitate şi netemeinicie înăuntrul termenului de plângere. Excepţia inadmisibilităţii cererii completatoare este întemeiată, urmând a fi admisă, cu consecinţa respingerii acesteia. Astfel, coroborând dispoziţiile art. 270 şi 283 din ordonanţă cu cele ale art. 304 C. pr. civ., petenta avea obligaţia să indice motivele pe care îşi întemeiază plângerea, precum şi dezvoltarea acestora, prin însăşi plângerea formulată ori separat, însă în cadrul termenului legal de formulare a acesteia, respectiv 10 zile de la comunicarea deciziei atacate. Cum cererea precizatoare nu cuprinde motive de ordine publică ce pot fi invocate în afara termenului prevăzut de lege pentru motivarea plângerii, de oricare din părţi sau de instanţă din oficiu, cererea completatoare şi modificatoare depusă de petentă este inadmisibilă. De asemenea, Curtea de Apel Constanţa, Secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 185/ CA din 19.05.2010 a reţinut că «instanţa, din oficiu, invocă excepţia tardivităţii precizărilor depuse la dosar de petentă. Se reţine că, potrivit art. 283 al. (3) din OUG 34/2006, procedura aplicabilă în cauză este cea a recursului declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, procedură prevăzută de art. 304¹ C. pr. civ. În atare situaţie, dispoziţiile art. 303 şi 306 din cod se aplică în mod corespunzător şi în ceea ce priveşte depunerea motivelor plângerii, astfel că formularea aşa numitului „punct de vedere” prin care se invocă noi critici după împlinirea termenului de motivare a plângerii va fi sancţionată cu nulitatea motivelor şi neanalizarea lor de către instanţa de recurs». În considerarea celor prezentate, dat fiind că autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita justificarea preţurilor ofertelor de pe locurile 1, 2 şi 3, în temeiul art. 278 al. (5) din OUG 34/ 2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC BB SRL.

]]>

Posted on

Nereguli în aplicarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare

Ec. Milica Ecaterina DOBROTĂ

Articol publicat în Revista de Achiziţii Publice – septembrie 2012

Legislaţia aplicabilă în cazul utilizării negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (NFPPA) o regăsim la: – art.122 OUG nr.34/2006 pentru contractele „clasice” de achiziţie publică, prin care s-au transpus prevederile art.31 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii; – art.252 OUG nr.34/2006 pentru contractele sectoriale (apă, energie, transport, poştă) prin care s-au transpus prevederile art.40 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale; – art. (57-60) din HG nr. 925/2006. De la apariţia OUG nr.34/2006, dispoziţiile referitoare la NFPPA, au fost ocolite de „valul schimbărilor”, cunoscând până în prezent doar şase modificări. Într-o analiză a aplicării NFPPA, am putea constata că aceste proceduri sunt aplicate rar, şi într-un volum destul de mic în comparaţie cu licitaţiile deschise şi cererile de oferte. ANRMAP, analizând procedurile iniţiate, a consemnat în Raportul anual de activitate 2011, că NFPPA reprezintă doar 8,95% din totalul acestora. În acelaşi raport, la principalele încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice pentru care au fost sancţionate autoritățile contractante, referirea la NFPPA se regăseşte, în lista de mai jos, pe locul 3: 1. transmiterea spre publicare cu întârziere a anunţurilor de atribuire; 2. impunerea de cerinţe de calificare restrictive şi/sau solicitarea de cerinţe de calificare pentru subcontractanţi; 3. aplicarea procedurii de negociere, fără îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege; 4. aplicarea incorectă în cadrul procesului de evaluare a criteriilor stabilite prin documentația de atribuire; 5. încheierea unor contracte prin cumpărare directă a căror valoare depăşea pragul stabilit de ordonanţă. În practică, aplicările incorecte a NFPPA se pot clasifica funcţie de fiecare literă a art.122 (252) din OUG nr.34/2006. • Art.122 lit.b): „atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic” Exemplu de aplicare incorectă: în nota justificativă de alegerea a procedurii s-a invocat schimbarea soluţiei tehnice. Dar motivarea se referea la montarea de parchet în loc de gresie; uşi din lemn masiv în loc de uşi laminate; schimbarea destinaţie unei încăperi- birou în loc de cabinet medical, cu dotările aferente. În aceste condiţii, contractul putea fi atribuit şi altui operator economic. Cauzele recurgerii la aplicarea incorecta a acestui articol sunt multiple: studiu de fezabilitate neadaptat nevoilor autorităţii contractante; greşeli de proiectare; execuţie necorespunzătoare a lucrărilor etc. • Art.122 lit.c): „ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În cazuri de forţă majoră sau în cazuri temeinic motivate autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.” O invocare incorectă a art.122 lit.c) o regăsim în exemplul următor: iniţierea în octombrie a procedurii de achiziţionare servicii deszăpezire, pentru o durată a contractului de 5 luni. Motivaţia din nota justificativă: „Conform prognozelor meteorologice, e posibil să ningă din luna noiembrie; întrucât mai sunt doar 25 de zile până la 1 noiembrie, nu se poate aplica licitaţia deschisă.” Autoritatea contractantă a fost surprinsă de vestea „imprevizibilă”, deşi, de sute de ani, în această zonă a globului prima ninsoare apare cel puţin în luna noiembrie. Mai mult decât atât, indiferent de cantitatea de precipitaţii, indiferent dacă ar fi nins ori nu, prin semnarea unui contract, autoritatea contractantă ar fi fost obligată să achite contravaloarea întregului contract. Corect ar fi fost derularea unei proceduri pentru încheierea unui acord cadru. Astfel, se plătesc numai serviciile de deszăpezire efectiv realizate, funcţie de numărul de orele prestate. Cauza recurgerii la NFPPA: nederularea din timp a procedurii de achiziţie servicii. Un alt exemplu al invocării incorecte ar fi cel al demarării în luna septembrie a unei proceduri de achiziţie piese de schimb. Dar motivaţia nu a fost pertinentă pentru aplicarea NFPPA: „Prin rectificarea bugetară din septembrie s-au alocat sume pentru reparaţii. Întrucât necheltuirea banilor până la finele anului duce la returnarea lor către bugetul de stat, suntem nevoiţi a derula o negociere conform art. 122 lit.c)” Cauza reală a aplicării incorecte: nederularea din timp a procedurii. • Art.122 lit.d): „atunci când produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, şi numai dacă acestea nu se realizează pentru obţinerea unui profit şi nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente”. Exemplu de invocare incorectă a art.122 lit.d): iniţierea unei procedurii de furnizare echipamente pentru domeniul experimentării, dar produsul finit avea ca destinaţie obţinerea de profit, în speţă organizarea unei procedurii de furnizare strunguri pentru dotarea unui laborator mecanic al unei instituţii şcolare, dar piesele obţinute erau supuse vânzării. Cauzele reale ale aplicării incorecte pot fi multiple: nederularea din timp a procedurii; evitarea aplicării unei procedurii transparente; „selectarea” unui anumit furnizor. • Art.122 lit.e): „atunci când este necesară achiziţionarea, de la furnizorul iniţial, a unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii echipamentelor/ instalaţiilor livrate anterior, şi numai dacă schimbarea furnizorului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilităţi sau dificultăţi tehnice sporite de operare şi întreţinere. Ca regulă generală, durata unor astfel de contracte, precum şi cea a contractelor reînnoite nu poate fi mai mare de 3 ani.” Exemplu invocare incorecta art.122 lit.e): iniţierea unei procedurii de achiziţie cabluri electrice, pentru un hotel construit în urmă cu 5 ani. Invitaţia a fost transmisă doar furnizorului de cabluri din contractul iniţial. Dar aceleaşi caracteristici tehnice se regăsesc şi la produsele altor producători. Prevederile art.122 lit.f), g) şi h) au cunoscut foarte puţine aplicări, drept pentru care trecem direct la modul de utilizare a art.122 lit.i). • Art.122 lit.i): „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/ adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial; Acest articol cunoaşte cea mai largă utilizare şi, totodată, cele mai multe încălcări legislative la capitolul negocieri. Elementul specific al acestui tip de negociere îl reprezintă imprevizibilitatea, ce trebuie foarte clar descrisă în nota justifică. Ori, în cele mai multe situaţii, imprevizibilitatea este dată, de fapt, de greşeli de execuţie, greşeli de proiectare, neincluderea în contractul iniţial a unor servicii/ lucrări. Exemple de achiziţionare de lucrări/servicii suplimentare ce nu se puteau „previziona” la data demarării procedurii iniţiale: – lucrări suplimentare pentru refacere faţadă bloc, defectuos executată. – lucrări suplimentare pentru corectarea unor greşeli de proiectare; – lucrări suplimentare pentru construirea unei atelier anexat primăriei, clădire neinclusă în proiectul de realizare a sediului instituţiei – lucrări suplimentare de forare puţuri în alte locuri decât cele specificate în proiect, întrucât măsurătorile topografice au fost incorect realizate; – achiziţionare de servicii suplimentare de mentenanţă echipamente IT pentru copiatoare ce nu au fost incluse în contractul iniţial. • Art.122 lit.j): „atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor ori serviciilor achiziţionate prin atribuirea contractului iniţial şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea se face contractantului iniţial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit iniţial şi sunt conforme cu cerinţele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract; – contractul de lucrări/servicii iniţial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitaţie deschisă sau restrânsă; – valoarea estimată a contractului iniţial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziţionate ulterior; – în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câştigătoare în cadrul procedurii respective; – autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură într-un interval care nu poate depăşi 3 ani de la atribuirea contractului iniţial. Cazuri de aplicări incorecte a art.122 lit.j): – negociere pentru asfaltarea suplimentară a unor străzi, a căror valoare nu a fost inclusă în valoarea estimată a contractului iniţial; – negociere pentru servicii suplimentare de proiectare, fără a se preciza în anunţul de participare la procedura iniţială faptul că autoritatea contractantă va opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi servicii similare; – negocierea unor lucrări suplimentare de renovare subsol spital, suplimentar faţă de lucrările de renovare saloane bolnavi. Doar o parte din condiţiile de la art.122 lit.j) au fost respectate: valoarea estimată includea şi lucrările suplimentare, în anunţul de participare s-a precizat posibilitatea achiziţionării ulterioare de lucrări. Dar lucrările nu aveau caracter similar: iniţial s-a precizat „renovare mansardă: refacere pereţi”, ulterior s-a demarat procedură pentru „renovare subsol: înlocuire instalaţie sanitară şi termică”. Pentru contractele sectoriale (apă; energie; transport; poştă) derularea NFPPA are la bază art. 252 OUG nr.34/2006. Diferenţele dintre art.122 şi art. 252 sunt minore:  art.252 a) = art.110 alin.(1) a): „atunci când, în urma aplicării licitaţiei deschise, licitaţiei restrânse sau negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte, nu a fost prezentată nicio ofertă sau au fost prezentate numai oferte necorespunzătoare datorită faptului că acestea sunt complet irelevante în raport cu obiectul contractului. Aplicarea procedurii de negociere în acest caz este posibilă numai după anularea procedurii iniţiale şi numai dacă cerinţele iniţiale prevăzute în documentaţia de atribuire nu sunt modificate substanţial”;  art.252 b) echivalent art.122 b);  art.252 c) echivalent art.122 c);  art.252 d) echivalent art.122 d);  art.252 e) echivalent art.122 e)- dar 252 nu mai impune limită de timp;  art.252 g) echivalent art.122 g);  art.252 f) echivalent art.122 f);  art.252 h) – achiziţionarea de produse la un preţ considerabil mai scăzut decât preţurile practicate în mod normal pe piaţă;  art.252 i) echivalent art.122 h);  art.252 j) echivalent art.122 i)- dar 252 nu impune un maxim procentual din valoarea contractului iniţial;  art.252 k) echivalent art.122 j)- dar 252 k) nu mai permite achiziţionarea de servicii suplimentare. Pentru a evita aplicarea eronată a NFPPA, nota justificativă privind alegerea procedurii trebuie să conţină, în mod obligatoriu, cel puţin elementele specifice fiecărui tip de negociere: • art.122 lit.b): motivul tehnic, artistic sau legat de protecţia unor drepturi de exclusivitate pentru care contractul nu poate fi atribuit decât unui anumit operator economic; • art.122 lit.c): evenimentul inprevizibil ce a impus aplicarea NFPPA ca o măsură extremă; motivul pentru care nu poate fi aplicată licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau cererea de oferte; durata contractului; • art.122 lit.d): destinaţia produselor ce urmează a fi livrate/fabricate (cercetare ştiinţifică, experimentare, studii, dezvoltare tehnologică); asumarea răspunderii în ceea ce priveşte neutilizarea lor în scopul obţinerii de profit şi nici a acoperirii costurilor aferente; • art.122 lit.e): destinaţia produselor ce urmează a fi achiziţionate, cantitatea necesară, numele furnizorului, impedimentul tehnic produs de o eventuală schimbare a produselor; durata noului contractului. • art.122 lit.f): bunurile fungibile ce se vor achiziţiona de la bursă; • art.122 lit.g): condiţiile în care se achiziţionează produsele; • art.122 lit.h): informaţii privind concursul de soluţii, concurenţii câştigători; • art.122 lit.i): circumstanţe imprevizibile ce au impus alegerea NFPPA, lucrările/serviciile suplimentare, informaţiile privind contractul iniţial, inconvenientele tehnice şi economice ce ar rezulta din atribuirea contractului altui operator economic; suma tuturor actelor adiţionale aferente contractului iniţial; • art.122 lit.j): informaţii privind anunţul de participare şi contractul iniţial, valoarea estimată iniţial, valoarea suplimentară, lucrări/ serviciile similare, termenul de aplicarea a NFPPA. Important de reamintit faptul că nota justificativă trebuie să fie vizată de compartimentului juridic. Corectitudinea aplicării NFPPA se reflectă în dosarul procedurii, ce trebuie să conţină cel puţin: a) invitaţia de participare şi dovada transmiterii acesteia către ofertant/ordinul de cumpărare transmis către bursă; b) dovada înştiinţării Ministerul Finanţelor Publice-UCVAP asupra procedurii ce urmează a fi derulată (conform art. 5 alin.(1) din OUG nr.30/2006); c) documentaţia de atribuire; d) nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire; e) procese-verbale ale şedinţelor de evaluare şi negociere a ofertelor; f) formularele de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire; g) solicitările de clarificări, precum şi clarificările transmise/primite de autoritatea contractantă; h) raportul procedurii de atribuire; i) dovada comunicărilor privind rezultatul procedurii; j) contractul de achiziţie publică, semnat; k) anunţul de atribuire şi dovada transmiterii acestuia spre publicare; l) dacă este cazul, contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, însoţite de deciziile motivate pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; m) documentele referitoare la funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, dacă este cazul; n) documentul constatator care conţine informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant.

]]>

Posted on

Act adiţional sau contract la finalizarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare?

Expert achizitii publice Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Articol publicat in Revista de achizitii publice – martie 2012

Pe parcursul derulării unui contract de lucrări pot apărea situaţii imprevizibile ce nu permit continuarea lucrărilor în condiţiile stabilite la semnarea lui.

De exemplu, luăm cazul lucrărilor de refacere a unui drum judeţean. S-a constatat că, în urma ninsorilor abundente şi a inundaţiilor produse din topirea zăpezii, s-au produs alunecări de teren şi surpări pe anumite porţiuni din drum. Cantitatea de apă ce s-a infiltrat în sol a depăşit statisticile INMH aferente ultimilor 40 de ani, pentru zona în discuţie. Continuarea lucrărilor se poate realiza doar după refacerea structurii de bază a drumului, pe anumite porţiuni. Nolile lucrări sunt legate indisolubil de cele ale contractului în derulare. Autoritatea contractantă are două posibilităţi: de a demara fie o cerere de ofertă pentru noile lucrări fie o negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Prima variantă ar fi dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă întrucât: – ar fi necesare, în cea mai optimistă variantă, cel puţin 45 de zile pentru încheierea contractului (validare documentaţie, evaluare oferte, perioadă de contestare, semnare) timp în care nu se poate executa nimic în zonă; – porţiunea de lucru fiind îngustă, utilajele noului constructor precum şi angajaţii nu ar avea suficient loc pentru desfăşurare în teren, fiind prezente şi cele ale constructorului actual; – costurile ar fi cu siguranţă mai mari, incluzând cel puţin deplasarea noilor utilaje şi a personalului la faţa locului etc; – ar fi dificilă împărţirea răspunderii faţă de eventualele pagube produse de deteriorarea lucrării; – ar exista diverse alte inconveniente ce s-ar reflecta în prelungirea termenului de execuţie şi în creşterea inutilă a costurilor. Ţinând cont de cele expuse anterior şi de faptul că, din punct de vedere tehnic, lucrările nu pot fi separate de contractul iniţial, se decide a se recurge la o negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru executarea lucrărilor suplimentare de către constructorul actual. Valoarea estimată a lucrărilor suplimentare reprezintă 10,23% din valoarea contractul atribuit. În aceste condiţii, autoritatea contractantă poate aplica procedura negociere fără publicarea a unui anunţ de participare, conform art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006: „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial”. Dar ce document va întocmi autoritatea contractantă la finalizarea negocierii? Contract sau act adiţional? Din interpretarea art.122 lit. i) liniuţa 3 din OUG nr.34/2006 se înţelege posibilitatea semnării oricăruia din cele două. Are autoritatea contractantă dreptul de a parafa un act adiţional? În caz de litigii poate fi invocat? Documentul deţine toate elementele juridice pentru citarea într-o eventuală dispută?

Pentru a se înţelege diferenţa dintre cele două documente, voi prezenta conţinutul atât al contractului cât şi al actului adiţional. OUG nr.34/2006 defineşte contractul de achiziţie publică prin: „contractul comercial […] cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.” Din perspectiva Codul Civil, contractul cu titlu oneros este „Contractul prin care fiecare parte urmareste să îşi procure un avantaj în schimbul obligaţiilor asumate…” Condiţiile esenţiale pentru validitatea contractului sunt: 1. capacitatea de a contracta; 2. consimţământul părţilor; 3. un obiect determinat şi licit; 4. o cauză licită şi morală. Pornind de la art.1179 din Codul Civil, contractul ar trebui structurat cel puţin pe următoarele articole: 1. Părţile contractante 2. Definiţii 3. Interpretare Clauze obligatorii 4. Obiectul principal al contractului 5. Preţul contractului 6. Durata contractului 7. Executarea contractului 8. Documentele contractului 9. Protecţia patrimoniului cultural naţional 10. Obligaţiile principale ale executantului 11. Obligaţiile achizitorului 12. Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor Clauze specifice 13. Garanţia de bună execuţie a contractului 14. Începerea şi execuţia lucrărilor 15. Întârzierea şi sistarea lucrărilor 16. Finalizarea lucrărilor 17. Perioada de garanţie acordată lucrărilor 18. Modalităţi de plată 19. Ajustarea preţului contractului 20. Asigurări 21. Amendamente 22. Subcontractanţi 23. Cesiunea 24. Forţa majoră 25. Soluţionarea litigiilor 26. Limba care guvernează contractul 27. Comunicari 28. Legea aplicabilă contractului. Actul adiţional cuprinde, în principal: 1. Părţile contractante 2. Articol unic (prin care se modifică diferite componente ale contractului de referinţă). Opinez că introducerea la art. 122 lit. i) din OUG nr.34/2006 a posibilităţii încheierii unui act adiţional încalcă atât legislaţia achiziţiilor publice cât şi prevederile Codului Civil. • Mai întâi voi aborda problema nerespectării OUG nr.34/2006 şi a HG nr.925/2006, dacă finalizarea negocierii are loc prin atribuirea unui act adiţional. Din lecturarea ordonanţei se observă că singurele trimiteri la „actul adiţional” sunt la art. 122 lit. i) şi art. 252 lit. j). Dar art.1 al OUG nr.34/2006 „reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri.” Neexistând „atribuire de act adiţional”. Nici în HG nr.925/2006 nu se regăseşte sintagma „act adiţional”. Din contră, art. 93 alin. (1) obligă autoritatea contractantă să finalizeze „procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică[…].” Singura excepţie regăsindu-se la alin.(2) a aceluiaşi articol „Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a finaliza procedura de atribuire prin anularea acesteia, dar numai în circumstanţele prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”Circumstanţe ce nu au legătură cu actele adiţionale. Printre procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică enumerate la art. 18 din OUG nr.34/2006 se află şi „negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia. Negocierea poate fi: – negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; – negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare” Pentru a fi negociate clauzele contractuale, în speţă preţul, tipul şi volumul de lucrări, acestea trebuie să existe într-un document prestabilit de către beneficiar. După cum am prezentat mai sus, actul adiţional nu conţine clauze ce pot fi supuse unor tratative, ci articole prin care se modifică componentele contractului anterior. De negocierea clauzele contractului în desfăşurare nici nu poate fi vorba, întrucât valoarea şi propunerea tehnică aferente sunt ferme. Altfel, s-ar produce o încălcare a art. 95 alin. (1) din HG nr.925/2006: „Ca anexe ce devin parte integrantă a contractului de achiziţie publică se constituie cel puţin următoarele documente:[…] b) propunerea tehnică şi propunerea financiară […]”. Pe de altă parte, actul adiţional va aduce cu sine noul preţ şi noua listă de lucrări, respectiv noua propunere financiară şi tehnică. Prin cumularea lor vom avea un contract cu două propuneri financiare şi două propuneri tehnice. Ceea ce, din punct de vedere al achiziţiilor publice, nu este posibil. Multiplicând raţionamentului şi analizând art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006, ce permite încheierea mai multor acte adiţionale, e posibilă existenţa chiar a mai multor obiecte pentru un contract. • Nici din punct de vedere juridic, finalizarea negocierii cu un act adiţional nu este corectă. Actul adiţional reprezintă un acord intervenit între părţile care au semnat un contract, prin care acestea convin asupra modificării, completării sau încetării ulterioare a acestuia. Deci, nu are obiect, ci doar articole de schimbare a celor din contractul de bază. Dacă, prin absurd, în urma negocierii s-ar atribui un act adiţional, acesta ar conţine cel puţin un articol cu adăugarea unui nou obiect la contract. Dar Codul Civil impune ca obiectul să fie unic, pentru validarea documentului. Pe de altă parte, întrucât motorul încheierii unui contract îl constituie tocmai obiectul lui, rostul pentru care părţile consimt să-l semneze, transformarea obiectului ar conduce la obţinerea unui document cu alte caracteristici faţă de cel iniţial.

Neclaritatea textului de ordonanţă a apărut în urma preluării în legislaţia naţională a dispoziţiilor Directivei nr.2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii”. Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare de la art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006 s-a dorit a fi o transpunere a art.31 pct.4 din directivă: „Cazuri care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare: „în cazul contractelor de achiziţii publice de lucrări şi al contractelor de achiziţii publice de servicii: (a) pentru lucrările sau serviciile suplimentare care nu sunt prevăzute în proiectul estimat iniţial şi nici în contractul iniţial şi care au devenit necesare, ca urmare a unei situaţii neprevăzute, pentru execuţia lucrării sau serviciilor descrise de acestea, cu condiţia atribuirii contractului operatorului economic care execută respectiva lucrare sau serviciu: — în cazul în care respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul iniţial fără a constitui un inconvenient major pentru autorităţile contractante, sau — în cazul în care respectivele lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de executarea contractului iniţial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia. Cu toate acestea, valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare nu trebuie să fie mai mare de 50 % din valoarea contractului iniţial.” Prin compararea precizărilor din directivă cu cele din ordonanţă se observă elementul de noutatea introdus de OUG nr.34/2006: „acte adiţionale”. Directiva trimite doar la “valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare”, în timp ce ordonanţă trimite la “valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare”. Însă ceea ce s-a dorit a fi explicit în directiva a fost complicat prin ordonanţă. Mai mult, o introducere de noi condiţii pentru o astfel de negociere a fost sancţionată de Curtea Europeană de Justiţie, în 2005, în cazul “Comisia Comunităţii Europene împotriva Regatului Spaniei: […] Pentru a preveni ca directiva în discuţie să fie privată de eficacitate, statele membre nu pot, aşadar, să prevadă utilizarea procedurii de negociere în cazurile care nu sunt menţionate în directivă şi nici să adauge condiţii […] care să facă acea procedură mai uşor de aplicat.” Nici în legislaţia altor ţări nu se regăseşte o alternativă la contract. De exemplu, în Codul achiziţiilor publice din Franţa, condiţia de aplicare a negocierii este clară: „Le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal”. Achiziţiile publice din Marea Britanie, Ţara Galilor şi Nordul Irlandei aplică întocmai directiva: „A contracting authority shall not use the negotiated procedure in accordance with paragraph […] where the aggregate value of the consideration to be given under contracts for the additional work, works or services exceeds 50 per cent of the value of the consideration payable under the original contract.” Din compararea lingvistică a acelor prevederi, se observă, fără echivoc, existenţa unui singur tip de document: contractul. Pentru a elimina elementul de ambiguitate şi nesiguranţă introdus de OUG nr.34/2006, se impune corectarea textului legislativ, prin înlăturarea sintagmei „acte adiţionale”.

]]>