Tag: Limitarea subcontractarii

Posted on

Condiții restrictive impuse subcontractanților

Ecaterina Milica Dobrotă- vicepreședinte AEXA

 

În scopul reducerii riscul de neexecutare a contractului, uneori, autoritățile contractante includ în documentația de atribuire condiții ce se dovedesc, în fapt, a fi restrictive, cum ar fi limitarea subcontractării.

O modalitate de îngrădire constă în impunerea unei cote în subcontractare.

Deși legislația în domeniu nu conține nicio dispoziție privind dreptul autorității contractante de a impune un procent în subcontractare, o astfel de conduită poate fi acceptată doar dacă „nu împiedică interdicția sau restricționarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părților esențiale ale unui contract, în special în cazul în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilitățile tehnice și economice ale subcontractanților, atunci când a examinat ofertele și a selectat oferta cea mai avantajoasă.”[1]

Pe de altă parte, dacă nu există nicio restricție în subcontractare, ofertantul are dreptul de a opta pentru executarea oricărei părți din contract prin intermediul unei terțe persoane[2] (subcontractantul poate interveni pentru 99,99% până la 0,01 din contract ?!, ofertantul rezervându-și pentru sine restul, de la 0,01 până la 99,99% ?!).

Referitor la părțile ce pot fi executate de un ofertant și de subcontractant, un răspuns găsim în Hotărârea CJUE -Cauza C-305/08[3]: “[…] normele comunitare nu impun ca persoana care încheie un contract cu o autoritate contractantă să fie în măsură să realizeze prestația convenită direct cu propriile resurse pentru a putea fi calificată drept executant de lucrări, și anume drept operator economic; este suficient ca aceasta să fie aptă să asigure realizarea prestației în cauză, furnizând garanțiile necesare în acest scop.”

Soluția dată de CJUE ar putea fi interpretată în sensul subcontractării executării efective a contractului, cum ar fi realizarea tuturor lucrărilor, ofertantul acționând doar ca un bun manager/antreprenor, care să gestioneze ducerea la îndeplinire a contractului, furnizând garanțiile necesare.

O altă variantă, prin care s-a limitat dreptul ofertantului de a subcontracta, a constat în impunerea încheierii unui acord de parteneriat cu entitățile ale căror capacități tehnice și profesionale le menționează ofertantul sau de a înființa împreună cu acestea o societate în nume colectiv și de a include în acordul de parteneriat o clauză potrivit căreia ofertantul și celelalte entități ar fi individual și solidar răspunzătoare de executarea contractului, independent de partea din contract pe care ofertantul intenționează să o subcontracteze.

Problematica expusă se regăsește într-o cauză recentă, având ca obiect o cerere de decizie preliminară, soluționată de CJUE în 4 iunie 2015, C‑234/14 Ostas celtnieks SIA împotriva Talsu novada pašvaldība, Iepirkumu uzraudzības birojs.

Talsu novada pašvaldība (autoritatea administrativă letonă din regiunea Talsi, denumită în continuare „autoritatea”) a inițiat procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea unui contract de îmbunătățire a infrastructurii rutiere.

În caietul de sarcini, aprobat de autoritate în noiembrie 2011, la punctul 9.5 s-a prevăzut, printre altele, că, în situația în care un ofertant ar menționa capacitățile altor entități, acesta ar trebui, înainte de semnarea contractului, să încheie un acord de parteneriat cu aceste entități sau să înființeze o societate în nume colectiv. Acordul de parteneriat ar trebui, printre altele, să prevadă răspunderea individuală și solidară a ofertantului și a celorlalte entități.

Ostas a contestat la Oficiul de Supraveghere a Contractelor de Achiziții Publice (denumit în continuare „oficiul”) legalitatea mai multor condiții din caietul de sarcini, precum și cea de mai sus, de la pct. 9.5.

Prin decizia din februarie 2012, oficiul a respins obiecțiile Ostas în legătură și cu cele referitoare la pct. 9.5 din caietul de sarcini. Oficiul a reținut că, prin intermediul acestui punct, autoritatea contractantă a stabilit, de fapt, modalitatea în care adjudecatarul putea dovedi autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare pe toată durata executării contractului.

Contestatorul a sesizat Administratīvā rajona tiesa (tribunalul administrativ regional, denumit în continuare “tribunal”) cu o acțiune în constatarea nelegalității parțiale a deciziei oficiului, cu privire la mai multe puncte și în special cu privire la pct. 9.5 din caietul de sarcini.

În mai 2013, tribunalul a stabilit că pct. 9.5 din caietul de sarcini era parțial nelegal.

Potrivit acestei instanțe, nu reiese nici din Legea letonă privind achizițiile publice, nici din Directiva 2004/18, că autoritatea contractantă poate impune unui ofertant o obligație de a și asuma un angajament de a încheia un acord de parteneriat cu alte entități ale căror capacități le menționează și că îi poate cere acestuia să încheie un astfel de contract sau să înființeze împreună cu entitățile respective o societate în nume colectiv.

Administratīvā rajona tiesa a precizat că un operator economic poate recurge la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități.

Împotriva acestei decizii autoritatea și oficiul au declarat recursuri la instanța de trimitere, susținând că pct. 9.5 din caietul de sarcini este justificat în scopul reducerii riscului de neexecutare a contractului, întrucât, în lipsa unei obligații de a încheia un contract, autoritatea contractantă nu are posibilitatea să verifice că executarea contractului se va face în conformitate cu oferta depusă și că operatorii economici ale căror capacități sunt menționate de adjudecatar nu își vor retracta angajamentele.

Ținând cont de hotărârile anterioare ale CJUE, în ceea ce privește utilizarea capacităților altor entități în executarea contractului, instanța de trimitere a atras atenția asupra obligației autorității de  a verifica acestor capacități ale întreprinderilor subcontractante.

Totuși, instanța a apreciat că nu este clar lămurit aspectul dacă autoritatea contractantă poate decide că singurele proceduri autorizate pentru procurarea de capacități suplimentare constau în organizarea într-un anumit tip de societate sau în încheierea unui acord de parteneriat ori, dimpotrivă, dacă ofertantul este liber să aleagă în ce mod va cumula capacitățile altor entități.

În aceste împrejurări, instanța de trimitere a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:

„Dispozițiile Directivei 2004/18 trebuie interpretate în sensul că nu se opun introducerii în caietul de sarcini, în scopul reducerii riscului de neexecutare a contractului, a cerinței conform căreia, în cazul în care contractul este atribuit unui ofertant care menționează capacitățile altor operatori economici, respectivul ofertant este obligat să încheie, anterior atribuirii contractului, un acord de parteneriat cu respectivii operatori economici (care va cuprinde aspectele concrete stipulate în caietul de sarcini) sau să înființeze o societate în nume colectiv împreună cu aceștia?”

Prin întrebarea adresată Curții s-a urmărit a se stabili dacă art. 47 alin. (2) din Directiva 2004/18 (referitor la capacitatea economică și financiară a operatorilor economici care participă la o procedură de atribuire) și art. 48 alin. (3) (referitor la capacitățile tehnice și profesionale ale acestor operatori) se opun unei clauze dintr‑un caiet de sarcini care impune unui ofertant, ce menționează capacitățile altor entități, obligația de a încheia cu acestea un acord de parteneriat sau de a înființa împreună cu ele o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului.

În formularea unui răspuns, Curtea a interpretat art. 47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) în sensul că acelui ofertant, care se prevalează de capacitățile subcontractanților, îi revin obligațiile de a dovedi autorității contractante că va dispune de toate mijloacele necesare pentru executarea contractului, precum și de a încheia cu aceste entități un acord de parteneriat sau de a înființa o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului. Indisolubil, aceste îndatoriri ale ofertantului nu trebuie disociate în mod artificial.

În virtutea dispozițiilor art. 44 alin. (1) din Directivă, autoritatea contractantă trebuie să efectueze verificarea capacității ofertantului în special pentru a se asigura că aceasta va putea utiliza efectiv mijloacele de orice natură de care se prevalează în perioada acoperită de contract[4]. Prin această verificare Directiva nu permite nici să se excludă a priori anumite mijloace de probă, nici să se prezume că ofertantul dispune de mijloacele necesare pentru executarea contractului.

Astfel, deși art. 47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) precizează că, „de exemplu”, prezentarea angajamentului altor entități de a pune la dispoziția ofertantului mijloacele necesare constituie un mijloc de probă acceptabil, aceste dispoziții nu exclud în niciun mod alte mijloace de probă.

Prin obligația pe care o impune unui ofertant de a încheia un acord de parteneriat cu entitățile a căror capacitate o menționează sau de a înființa împreună cu acestea o societate anterior atribuirii contractului, pct. 9.5 din caietul de sarcini îi lasă acestuia doar o singură modalitate de a dovedi că dispune de mijloacele altor entități. Ceea ce este contrar dispozițiilor Directivei care prevăd, cu titlu de exemplu, angajamentul ca mijloc probant de dovedire a dispunerii de capacitățile altor entități.

Or, prin obligația impusă la pct. 9.5 din caietul de sarcini, se interzice ofertantului să prezinte un astfel de angajament, fiind acceptate doar acordul de parteneriat și dovada înființării unei societăți. O astfel de interdicție constituie o încălcare a principiului proporționalității, depășind obiectivul general de a garanta executarea contractului. Totodată s-a limitat în mod substanțial și nejustificat dreptul unui ofertant de a apela la capacitățile acestor entități și, în consecință, participarea cât mai largă posibil a ofertanților la procedură, deși interesul Uniunii Europene în materia libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor impune ca deschiderea unei cereri de ofertă spre concurență să fie cât mai extinsă posibil.

Mai mult decât atât, obligațiile ofertantului de a încheia un astfel de acord de parteneriat cu entitățile ale căror capacități tehnice și profesionale le menționează sau de a înființa împreună cu acestea o societate în nume colectiv și de a include în acordul de parteneriat o clauză potrivit căreia ofertantul și celelalte entități ar fi individual și solidar răspunzătoare de executarea contractului, independent de partea din contract pe care ofertantul intenționează să o subcontracteze, au în mod clar un efect disuasiv asupra acestei forme de cooperare economică.

Curtea a pus la îndoială eficacitatea măsurii pentru a atinge obiectivul de a garanta executarea contractului, întrucât este dificil de imaginat că o întreprindere la ale cărei capacități tehnice și profesionale se apelează ar accepta o răspundere financiară solidară, chiar dacă i‑ar fi subcontractată numai o parte minimă din contract.

De asemenea, Curtea a atras atenția asupra faptului că pct. 9.5 din caietul de sarcini aduce atingere, de exemplu, dreptului unui ofertant de a subcontracta, în conformitate cu art. 25 din Directiva 2004/18, o parte a prestației în cauză, limitând accesul întreprinderilor mici și mijlocii la achizițiile publice.

Autoritatea contractantă ar fi avut dreptul de a impune o anumită formă juridică grupului de operatori economici executanți, dar numai în cazul în care i s‑a atribuit acestui grup contractul, în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului (art. 4 alin.(2) din Directiva 2004/18).

Prevederea finală din art. 4 alin. (2), referitoare la forma juridică de constituire a  grupului de operatori economici „în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului”, constituie, în opinia Curții, o cerință excepțională care este impusă numai dacă se dovedește în mod obiectiv necesară și cu respectarea principiului proporționalității. Dar niciunul dintre aceste elemente nu a fost invocat în speță.

Deși autoritățile contractante pot impune în anumite cazuri o anumită formă juridică după atribuirea contractului unui grup de operatori economici, acestea nu pot obliga formarea unui astfel de grup de către un ofertant și subcontractanții la care acesta apelează, întrucât Directiva 2004/18 lasă la alegerea ofertantului fie să subcontracteze o parte din contract unor terți (art. 25), fie să se asocieze cu alte entități într‑un grup de operatori economici și să depună împreună o ofertă pentru un anumit contract – art. 4 alin. (2)[5]  din Directivă.

Or, pct. 9.5 din caietul de sarcini leagă aceste două posibilități care sunt în mod clar distincte și cel puțin, în opinia guvernului leton, ar obliga un ofertant care recurge la subcontractanți să transforme acest mod de cooperare într‑un grup de operatori economici.

Deși art.47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 dau dreptul unui ofertant să aleagă modul de cooperare cu alte entități pentru a îndeplini cerințele de capacitate economică și financiară în cauză, pct. 9.5 lipsește de orice efect util aceste două articole și aplică în mod inadecvat dispozițiile art.4 alin. (2) din directivă.

Având în vedere cele de mai sus, ca răspuns la întrebarea preliminară adresată, Curtea a concluzionat: „Art.47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că se opun unei condiții dintr‑un caiet de sarcini care impune unui ofertant care menționează capacitățile altor entități obligația de a încheia cu acestea un acord de parteneriat sau de a înființa împreună cu ele o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului.”

[1] C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom;

[2] art. 45 alin. (1) din OUG nr.34/2006;

[3] C-305/08 Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) împotriva Regione Marche;

[4] Hotărârea Holst Italia – C‑176/98, punctul 28.

[5] art.4 alin. (2) din Directiva 2004/18 -“[…] Pentru depunerea unei oferte sau a unei cereri de participare, autorităţile contractante nu pot impune ca grupurile de operatori economici să aibă o anumită formă juridică, dar grupul selectat poate fi constrâns să dobândească o anumită formă juridică în cazul în care i s-a atribuit contractul, în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului.”

]]>

Posted on

Pastila de logică. Limitarea subcontractării – propunere de lege ferenda privind limitarea subcontractării

Consilier juridic Daniel JURJ

Prezentul articol urmăreşte stabilirea şi propunerea unui model de logică în interpretarea şi aplicarea în practică a legislaţiei achiziţiilor publice, ca o reacţie de răspuns la următoarea întrebare: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel spus cât este permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99 %”, întrebare postată pe blogul Asociaţiei Naţionale a Specialiştilor în Achiziţii.

Modelul de logică propus constă în următorul set de întrebări cu rolul de a furniza răspunsurile necesare adoptării soluţiei legale:

1. Care este cadrul legal aplicabil situaţiei de fapt? 2. Care este scopul urmărit de legiuitor prin respectiva prevedere legală? 3. Care este interpretarea dată de Curtea Europeană de Justiţie prevederii, din directivele europene privind achiziţiile publice, transpusă în prevederea din legislaţia naţională? 4. Care este intrepretarea personală dorită a prevederii legale şi scopul urmărit prin această interpretare în cadrul procedurii de achiziţie publică? 5. Scopul urmărit prin interpretarea personală corespunde scopului urmărit de legiuitor?

Aplicând modelul de logică la întrebarea: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel spus cât este permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99 %”, avem următoarele răspunsuri la primele trei întrebări:

1. Subcontractarea este reglementată de dispozitiile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: „(1) Fara a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) În cazul în care autoritatea contractanta solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi”. Potrivit prevederilor art 11 alin (7) din H.G. 925/2006: ,,Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.” De asemenea art.96 din acelaşi act normativ prevede că: ,, (1) În cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică. (2) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui subcontractanţii nominalizaţi în ofertă fără acceptul autorităţii contractante, iar eventuala înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare iniţiale.” Constatăm faptul că nu există prevederi legale privind dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea ci doar privind dreptul acesteia de a verifica resursele umane şi materiale ale subcontractanţilor, pentru partea lor de implicare în contract, precum şi dreptul de a nu accepta înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă. Putem vorbi însă de o limitare voluntară a subcontractării din partea ofertantului, determinată de lipsa resurselor proprii pentru executarea respectivei părţi din contract, limitare direct proporţională cu valoarea resurselor proprii. Prin urmare cu cât ofertantul va dispune de mai multe resurse proprii pentru executarea contractului cu atât acesta va limita mai mult subcontractarea.

2. Potrivit prevederilor punctului (32) din preambulul la Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii: ,,Pentru a încuraja participarea întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice, trebuie prevăzute dispoziții privind subcontractarea.” Prin urmarea dreptul de a subcontracta, prevăzut de legislaţia comunitară şi interpretat de Curtea Europeană de Justiţie (1), este dreptul de a recurge la un subcontractant pentru a justifica capacitatea de a executa contractul în cauză şi urmăreşte asigurarea accesului la contractele de achiziţii publice a IMM-urilor care datorită resurselor limitate de care dispun nu pot îndeplini anumite contracte decât apelând, prin subcontractare, la resursele altor entităţi. În cuprinsul său directiva susmenţionată nu include prevederi privind dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea.

3. În cartea ,,Achiziţii publice. Jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie” apărută la Editura Hamangiu în anul 2011, autorul Dumitru Daniel Şerban, realizează o sinteză a jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie, deciziile fiind grupate după articolele din O.U.G. nr. 34/2006. În introducerea cărţii, autorul subliniază faptul că, deciziile prin care Curtea oferă o interpretare a dreptului Uniunii sunt opozabile şi obligatorii tuturor instanţelor şi autorităţilor din statele membre. Ca şi jurisprudenţă a Curţii Europene de Justiţie raportată la art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt prezentate hotărârile Curţii în cauzele C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom, C-305/08 CoNISMa şi C-91/08 Wall AG. Cu privire la limitarea subcontractării, Curtea Europeană de Justiţie prin Hotărârea din 18 martie 2004 în Cauza C-314/01 (2) Siemens AG şi ARGE Telekom a statuat faptul că: ,,După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă.” Merită subliniat faptul că în cauza analizată de Curtea Europeană de Justiţie limitarea subcontractării impusă de autoritatea contractantă este formulată într-o manieră foarte explicită, nu doar procentual şi se referă în special la partea de know-how şi componentele centrale ale obiectului contractului, precum şi faptul că în cauză Curtea a pronunţat o hotărâre preliminară în litigiul pendinte în faţa instanţei austriece între Siemens AG Österreich și ARGE Telekom & Partner V Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, fără a stabili dacă limitarea subcontractării în speţă a fost legală. De asemenea precizăm faptul că limitarea subcontractării este prevăzută de legislaţia austriacă. Astfel în legea federală privind atribuirea contractelor, Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006) StF: BGBl. I Nr. 17/2006 la § 83. Subcontractarea, se prevede faptul că nu se admite subcontractarea întregului contract precum şi faptul că autoritatea contractantă trebuie să prevadă în documentaţia de licitaţie dacă părţile esenţiale ale contractului trebuie executate direct de ofertant sau pot fi executate prin subcontractare (3) ,,Serviciile subcontractanţilor Art. 83 (1) Este interzisă cesionarea contractului în întregimea sa, excepţie făcând contractele de vânzae – cumpărare, cât şi cesionarea către societăţile afiliate. (2) Clientul (beneficiarul) trebuie să specifice în documentele licitaţiei, dacă doar părţile esenţiale ale contractului, pe care ofertantul intenţionează să le facă cunoscute sub orice formă sau doar ca şi o posibilitate, sub forma unor subcontracte către terţi, pot fi făcute cunoscute. (3) Cesionarea întregului contract sau doar a anumitor servicii din acesta este permisă doar în măsura în care, subcontractantul dispune de autorizarea, capacitatea şi fiabilitatea profesională necesară pentru executarea serviciilor ce-i revin. Subcontractanţii pot face dovada autorizării, capacităţii şi fiabilităţii profesionale necesare conform art. 70 alin . 2 -4.”

În completarea hotărârilor prezentate de autorul Dumitru Daniel Şerban, relevanţă prezintă şi Hotărârea din 13 martie 2008 în Cauza C 454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH în care se arată că: ,,54.A priori, o înlocuire a prestatorului de servicii în perioada derulării unui contract de achiziții publice creează prezumția unei modificări substanțiale a contractului, din moment ce unei întreprinderi care nu a fost nevoită să concureze cu ceilalți ofertanți și a cărei selecție nu a avut la bază o comparație cu ceilalți eventuali ofertanți i a fost încredințată, în totalitate sau parțial, executarea contractului de achiziții publice. O astfel de modalitate de a proceda comportă riscul eludării dispozițiilor din dreptul privind contractele de achiziții publice și este de natură să denatureze concurența pe piața respectivă, precum și să ofere un tratament preferențial noului prestator de servicii față de alți eventuali prestatori de servicii. 56.Prima situație este aceea în care partenerul contractual al autorității contractante încredințează serviciile unui subcontractant. Pentru a nu limita peste măsură cercul eventualilor prestatori de servicii, Directiva 92/50 conferă în mod expres autorității contractante libertatea de a permite subcontractarea către terți(31). Specific pentru această situație este că adjudecatarului principal, chiar după ce a subcontractat, îi revine în continuare întreaga responsabilitate pentru executarea contractului de achiziții publice de servicii în ansamblu sau, în orice caz, răspunde solidar pentru aceasta.” Iar la nota de subsol nr. 31 (4) se precizează faptul că subcontractarea realizată în vederea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea dreptului național (Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15, punctul 45).

Astfel din intrepretarea Curţii Europene de Justiţie rezultă faptul că, limitarea subcontractării nu este interzisă de dreptul Uniunii, dar este supusă următoarelor condiţii: • limitarea subcontractării nu poate fi aplicată decât pentru executarea părţilor esenţiale ale contractului; • autoritatea contractantă să nu poată verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor în faza de evaluare a ofertelor; • limitarea subcontractării este aplicată în virtutea dreptului naţional.

În concluzie, o prevedere naţională privind limitarea subcontractării, în condiţiile prezentate mai sus, nu este contrară dreptului Uniunii.

Având în vedere jurisprudenţa Curţii susmenţionată şi lipsa unei prevederi naţionale privind limitarea subcontractării propunem de lege ferenda modificarea H.G. 925/2006 în sensul introducerii dreptului autorităţii contractante de a putea interzice subcontractarea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții, în situaţia în care nu poate verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor în faza de evaluare a ofertelor.

În ceea ce priveşte răspunsul la întrebările 4 şi 5 putem concluziona faptul că prin limitarea subcontractării nu se poate urmări decât asigurarea posibilităţii verificării de către autoritatea contractantă a capacităţilor tehnice şi economice ale ofertanţilor, necesare executării părţilor esenţiale ale contractului. Stabilirea părţilor esenţiale ale contractului a căror execuţie nu poate fi subcontractată trebuie realizată de către specialişti în domeniul produsului/serviciului/lucrării şi trebuie să fie temeinic motivată.

Limitarea subcontractării nu trebuie să constituie o cerinţă nejustificată care să aibă ca singur efect eliminarea ofertanţilor care nu dispun de suficiente resurse proprii pentru a putea executa singuri contractul, ci trebuie să constituie într-adevăr o măsură necesară de eliminarea a riscului atribuirii contractului unui operator economic care efectiv nu va avea capacitatea de a-l executa. O abordare de genul limitării subcontractării exprimată ca simplu procent (5, 10, 15 sau 99 %) precum cea din întrebarea supusă analizei, fără a avea în vedere considerentele Curţii Europene de Justiţie, contravine dreptului Uniunii şi ca urmare reprezintă o încălcare a legislaţiei naţionale, chiar dacă nu există o prevedere expresă privind limitarea subcontractării, şi este supusă sancţiunilor legale.

(1) A se vedea pct.25 Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom (2) Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom Întrebarea 2.: Directiva 89/665, Articolul 2(7) al acesteia, în legătură cu… Directiva 92/50… , Articolele 25 şi 32(2)(c) ale acesteia, sau orice altă prevedere a dreptului comunitar, referitoare la doctrina effet utile asupra interpretării dreptului comunitar, trebuie interpretată în sensul că o prevedere din invitaţia de ofertare care interzice sub-contractarea părţilor din serviciu şi contrar jurisprudenţei Curţii, care interzice contractantului utilizarea contractului încheiat cu sub-contractorul în vederea dovedirii că serviciile prestate de o terţă parte sunt disponibile lui şi care astfel îi ia dreptul de a-şi dovedi propria capacitate bazându-se pe serviciile unei terţe părţi, sau de a dovedi disponibilitatea efectivă a serviciilor unei terţe părţi, este clar contrară legii comunitare care stabileşte că un contract încheiat pe baza unei astfel de invitaţii de ofertare trebuie privit ca nul, în special în cazurile în care dreptul naţional stabileşte acest lucru? Contextul/Istoricul întrebării adresate: Pe 21 septembrie 1999 Hauptverband a anunţat în suplimentul Monitorului Oficial al Comunităţii Europene că intenţionează să iniţieze o procedură de atribuire în două etape pentru atribuirea unui contract de proiectare, planificare şi implementare a unui sistem de procesare date bazat pe smart-card, inclusiv livrarea, instalarea, personalizarea, distribuirea şi îndepărtarea cardurilor din Austria, livrarea, instalarea şi întreţinere terminalelor sectoriale, suport pentru o unitate call-centre, card management şi alte servicii necesare pentru operarea sistemului. Pe 22 februarie 2000 Hauptverband a decis să invite şase grupuri de candidaţi, care luaseră parte la prima fază a procedurii, să depună oferte. În acelaşi timp Hauptverband a decis să elimine şase candidaţi. Punctul 1.8 al invitaţiei de ofertare din 15 martie 2000, care răspundea punctului 1.9 al anunţului de contract din 21 septembrie 1999, arată: „Maximum 30% din servicii pot fi sub-contractate, cu condiţia ca părţile caracteristice ale contractului, şi anume managementul proiectului, proiectarea sistemului, dezvoltarea, construcţia, lucrarea şi managementul componentelor centrale ale întregului sistem specific dezvoltării proiectului, livrarea şi managementul perioadei de funcţionare a cardurilor şi dezvoltarea şi livrarea terminalelor, să revină ofertantului sau consorţiului ofertant”. În conformitate cu ordinul pentru referinţă, această clauză, care subliniează responsabilitatea personală a furnizorului de card, a fost menţinută pentru a garanta execuţia tehnică adecvată a contractului. În cazul de față, se reclamă faptul că dacă în invitația de participare la licitație nu s-ar fi stabilit această condiție, consorțiile care au fost eliminate ar fi putut recurge la un subcontractant pentru furnizarea de carduri. Observaţiile Curţii: Întrebarea se bazează pe faptul că prevederea din invitaţia de ofertare, care interzice recurgerea la subcontractarea unor părţi materiale ale contractului, contravine Directivei 92/50, interpretată de Curte în Cauza Holst Italia. După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă. Deci premizele pe care se bazează întrebarea doi se vor dovedi exacte doar dacă se va stabili că punctul 1.8 din invitaţia de ofertare interzice, în tipul examinării ofertelor şi selectării ofertei celei mai avantajoase, recurgerea la sub-contractare pentru prestarea serviciilor esenţiale contractului. Orice ofertant care susţine că dispune de capacitatea tehnică şi economică a unei terţe părţi, pe care intenţionează să se bazeze dacă i se atribuie contractul, poate fi exclus de la ofertare doar dacă nu poate demonstra că respectivele capacităţi îi sunt disponibile. Punctul 1.8 din invitaţia de ofertare nu pare să aibă legătură cu faza de examinare şi selectare din procedura de atribuire a contractului, ci mai degrabă are legătură cu faza de execuţie a contractului, fiind elaborat special pentru a evita situaţia în care executarea părţilor esenţiale ale contractului sunt încredinţate unor organisme ale căror capacităţi tehnice şi economice nu au putut fi verificate de autoritatea contractantă la momentul selectării ofertei câştigătoare. Bundesvergabeamt va stabili dacă acesta este şi cazul prezent.

(3) Subunternehmerleistungen § 83. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen. (2) Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind. (3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Die Subunternehmer können ihre erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit und berufliche Zuverlässigkeit nach Maßgabe des § 70 Abs. 2 bis 4 nachweisen. (4) A se vedea articolul 25 și articolul 32 alineatul (2) literele (c) și (h) din Directiva 92/50, precum și Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia (C 176/98, Rec., p. I 8607, punctele 26 și 27). Cu toate acestea, subcontractarea realizată în vederea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea dreptului național (Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15, punctul 45).

]]>