Tag: jurisprudenta cjce

Posted on

Din jurisprudența CJUE – Cazul Contse

Expert achiziții publice Gelu CAZAN

Cerințe minime de calificare privind existența unui birou/punct de lucru/sediu într-o anumită arie clar determinată sau, eventual, criterii de atribuire care punctează suplimentar o astfel de situație, sunt elemente care au fost des întâlnite în cadrul documentațiilor de atribuire elaborate de autorități contractante din România în perioada anterioară și care au atras corecții financiare destul de consistente.

Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și-a propus să corecteze anumite tendințe și, printre altele, a reglementat faptul că stabilirea unor cerințe de natura celor de mai sus este considerată restrictivă. Trebuie subliniat aspectul că interdicția de a utiliza astfel de cerințe/criterii nu rezidă dintr-o prevedere explicită a Directivelor UE sau a legislației naționale, ci din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene și a modului în care această instanță a interpretat această chestiune prin prisma principiilor și regulilor generale prevăzute în Tratat. Ca atare, aplicarea anumitor prevederi din Ordinul 509/2011 în raport cu proceduri de atribuire inițiate și chiar finalizate înainte de apariția acestuia, nu poate fi considerată cu caracter retroactiv, în măsura în care astfel de prevederi erau de fapt aplicabile începând cu data aderării României la Uniunea Europeană, ca efect direct al aplicării regulilor generale prevăzute în Tratat.

Un caz elocvent în ceea ce privește această speță este C – 234/03, Contse SA și alții vs Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa). Acesta a avut ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 234 CE de Audiencia National (Spania). Cererea privea interpretarea Articolelor 12, 43 și 49 din Tratatul CE și art. 3(2) din Directiva 50/1992/CEE și a fost formulată în cadrul unui litigiu între, pe de o parte, Contse SA, Vivison SRL și Oxigen Salud SA (toate trei formând o asociere temporară de întreprinderi care dețineau instalații de producere a oxigenului în Italia si Belgia) şi, pe de altă parte, Institutul Național de Sănătate din Spania.

Sintetizând pe cât este posibil, situaţia a fost următoarea:

Institutul Național de Sănătate din Spania a iniţiat două proceduri pentru atribuirea unor contracte având ca obiect prestarea de servicii de terapie respiratorie la domiciliu, în provinciile Caceres și Badajoz.

În cadrul documentației de atribuire, s-a precizat că una dintre cerințele minime de calificare este aceea ca, la momentul depunerii ofertei, ofertanții să dețină în capitala provinciei vizate cel puțin un birou deschis publicului 8 ore/zi, 5 zile/săptămână. De asemenea, în contextul utilizării criteriului de atribuire ”cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic”, urmau să se acorde punctaje suplimentare ofertanților care, la momentul depunerii ofertelor, dețineau cel puțin două fabrici de producție a oxigenului situate la maxim 1000 km de provinciile respective. Puncte suplimentare urmau să fie acordate și pentru existența unei instalații de recondiționare a buteliilor precum și a uneia de îmbuteliere, ambele trebuind să fie în proprietatea ofertantului și poziționate nu mai departe de 1000 km de provinciile unde urmau să fie prestate serviciile. Alte puncte erau alocate pentru existența unor birouri deschise în anumite orașe/locații ale provinciilor, altele decât capitala. În caz de egalitate deplină între punctajele obținute, elementul final care făcea diferența dintre oferte urma să fie ”prestarea unor aceleași servicii, anterior”. (Deși textul nu este suficient de clar în această privință, din contextul întregii prezentări a cazului reiese că sintagma ”aceleași servicii” vizează nu numai tipologia lor dar și aria în care acestea au fost prestate, respectiv cele două provincii.)

Consorțiul Contse a atacat prevederile documentației de atribuire, pentru început în fața autorității contractante și apoi în fața instanței de contencios administrativ din Madrid, acțiunea fiind respinsă de fiecare dată. Cazul a ajuns în final la instanța supremă din Spania – Audiencia National. Aceasta a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii de Justiție următoarele întrebări preliminare:

Articolele 12, 43 și 49 din tratatul CE și art. 3(2) din Directiva 50/1992/CEE interzic stipularea în cadrul documentației de atribuire a unui contract de servicii de terapie respiratorie la domiciliu a unor:

1) Condiții de participare prin care se solicită ofertanților ca, la momentul depunerii ofertelor, aceștia să dețină deja birouri deschise publicului în provincia sau în capitala provinciei unde urmează să fie prestate serviciile?;

2) Criterii de atribuire care favorizează ofertele depuse de întreprinderi care:

– Dețin fabrici/instalații de producție a oxigenului, de recondiționare a buteliilor și de îmbuteliere situate pe o rază de 1000 km față de capitala provinciei unde urmează să fie prestate serviciile;

– Dețin birouri deschise publicului în anumite localități din provincia respectivă;

– Au mai prestat astfel de servicii anterior?

În ceea ce privește răspunsurile Curții de Justiție, aceasta a precizat pentru început că, întrucât instanța de trimitere a adresat întrebările în primul rând din perspectiva prevederilor Tratatului CE, răspunsul va avea relevanță indiferent dacă atribuirea acestor contracte intră sau nu sub incidența Directivei 50/1992/CEE.

– În ceea ce privește Articolul 43 CE, referitor la libertatea de stabilire a intreprinderilor pe teritoriul altor state, elementele aflate în litigiu nu reprezintă prin ele însele obstacole care afectează acest principiu (în consecință nu se poate constata încălcarea Art. 43 CE).

– În ceea ce privește Articolul 49 CE, referitor la libertatea de a presta servicii pe teritoriul altor state, existența unei cerințe/criteriu de atribuire, care să impună deținerea unor facilități într-o arie precis determinată sau care favorizează ofertanți ce dețin anumite facilități într-o arie precis determinată, este de natură să împiedice depunerea unor oferte sau să facă mult mai puțin atractivă oportunitatea de a depune oferte. Implicit, este împiedicată sau cel puțin diminuată libertatea de a presta servicii, astfel cum este aceasta garantată prin Tratat.

– Intr-o astfel de situație, trebuie analizate cele patru condiții, stabilite printr-o jurisprudență constantă, în ceea ce privește posibilitatea aplicării unor măsuri naționale care să permite o astfel de restricționare, respectiv:

a) măsurile trebuie să fie aplicate într-o manieră nediscriminatorie;

b) măsurile trebuie să fie justificate de cerințe imperative de interes național;

c) măsurile trebuie să fie adecvate îndeplinirii obiectivului pentru care au fost adoptate;

d) măsurile trebuie să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului.

– Impunerea unei cerințe precum cea de a avea un birou deschis într-o anumită locație nu reprezintă o măsură aplicată într-o manieră discriminatorie, câtă vreme principiul libertatății de stabilire este pe deplin respectat.

– În cazul aflat în litigiu, cerințele prevăzute în documentația de atribuire pot fi justificate prin faptul că acestea sunt destinate îndeplinirii obiectivului de a asigura o mai bună protecție a vieții și sănătății pacienților.

– În ceea ce privește ultimile două condiții, chiar în situația în care acestea sunt adecvate pentru asigurarea sănătății pacienților, este evident faptul că cerința de a deține un birou deschis publicului într-o anumită locație/zonă, înainte de depunerea ofertelor, este vădit disproporționată în raport cu acest obiectiv.

– Criteriile de atribuire referitoare la deținerea unor fabrici/instalații situate într-o arie precis delimitată, chiar dacă ar putea fi considerate nediscriminatorii, justificate de anumite cerințe imperative de interes național și adecvate îndeplinirii obiectivului de asigurare a sănătății pacienților, sunt totuși, chiar mai mult decât în cazul cerinței minime de calificare, disproporționate în raport cu scopul urmărit. Acest lucru rezultă din faptul că, dacă deschiderea unui birou rămâne o variantă costisitoare dar totuși posibilă, deschiderea unor fabrici într-un interval scurt de timp nu este în niciun caz o opțiune fezabilă, ceea ce face ca respectivele criterii să favorizeze implicit statutul permanent al unei intreprinderi pe teritoriul unui anumit stat. Faptul că ”raza de 1000 km” acoperă total teritoriul Portugaliei și parțial teritoriul Franței, nu rezolvă problema defavorizării fabricilor din Italia sau Belgia (precum și din alte state membre), astfel cum a fost cazul consorțiului Contse.

– Chiar dacă siguranța aprovizionării reprezintă un element care poate fi considerat relevant în contextul criteriului de atribuire ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, acesta nu este în cazul dat adaptat corespunzător la obiectivul urmărit, în principal datorită următoarelor motive:

  • Nu au fost prezentate justificări solide cu privire la alegerea distanței de 1000 km;

  • Proximitatea instalațiilor de producție a oxigenului nu asigură siguranța aprovizionării; exista posibilitatea utilizării unor mijloace mai puțin restrictive de a se îndeplini obiectivul disponibilității garantate a gazului pentru uz medical în imediata apropiere a locului de consum (de exemplu prin acordarea de puncte suplimentare în cazul asigurării unor depozite de stocare care să permită acoperirea, pe o perioadă determinată de timp, a oricăror întreruperi sau neregularități ale activității de transport de la instalațiile de producție sau îmbuteliere);

  • În cazul de față, criteriul referitor la fabricile/instalațiile de producție nu vizează de fapt produsul care face parte din obiectul contractului, ci mai degrabă capacitățile de producție ale ofertanților. Din acest motiv, criteriul de atribuire nu are legătură directă cu obiectivul contractului și, cu atât mai puțin poate fi considerat ca fiind destinat îndeplinirii acestuia.

– Factorului de evaluare final, destinat să facă diferența dintre oferte aflate la egalitate din punct de vedere al punctajelor obținute, i-a fost aplicată aceeași analiză în ceea ce privește modul de îndeplinire a celor 4 condiții în care este posibilă aplicărea unor măsuri naționale care să permite o restricționare a libertății de a presta servicii. Concluzia instanței a fost aceea că este discriminatorie o abordare prin care se decide în mod automat și definitiv în favoarea unui operator economic deja prezent pe o anumită piață.

Având în vedere aceste considerente, Curtea a declarat în esență că:

Articolul 49 CE interzice unei autorități contractante să prevadă în documentația de atribuire aferentă unui contract pentru servicii de sănătate privind terapia la domiciliu a afecțiunilor respiratorii,

a) o condiție de participare prin care se solicită operatorilor economici deținerea, la momentul depunerii ofertei, a unui birou deschis publicului în capitala provinciei unde urmează a fi prestate serviciile;

b) criterii de atribuire care recompensează, prin acordarea de puncte suplimentare, existența la momentul depunerii ofertei, a unor fabrici/instalații situate în limita unei raze de 1000 km de acea provincie și a unui birou deschis publicului în anumite orașe;

c) a unui criteriu de atribuire în caz de egalitate a punctajelor, ce favorizează operatorul economic care a mai prestat serviciile respective;

în măsura în care aceste elemente sunt aplicate într-o manieră discriminatorie, nu sunt justificate de cerințe imperative de interes general, nu sunt adecvate pentru asigurarea îndeplinirii obiectivului urmărit sau depășesc ceea ce este strict necesar pentru îndeplinirea respectivului obiectiv.

Să ne întoarcem acum la prevederile legislaţiei naţionale. Putem observa că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 conține o interdicție mai drastică decât cea care rezultă din cazul mai sus prezentat, în sensul că nu există nicio fază de analiză preliminară a justificărilor care pot fi invocate într-o astfel de situație. Ceea ce rezultă din speța analizată este faptul că impunerea existenței unui birou într-o zonă determinată nu constituie în mod obligatoriu o cerință discriminatorie, dacă aceasta poate fi susținută cu argumente puternice în ceea ce privește legătura cu obiectivul contractului și lipsa oricăror alternative de a atinge respectivul obiectiv. Pe de altă parte, trebuie reținut este că o astfel de cerință are un potențial enorm de a fi considerată disproporționată mai ales în cazul în care această solicitare vizează momentul depunerii ofertelor. În mod normal, o astfel de cerință ar putea fi impusă ca o clauză contractuală, în eventualitatea în care operatorul economic în cauză este desemnat câștigător în cadrul procedurii de atribuire.

]]>

Posted on

Implicarea Comisiei Europene in respectarea regulilor aplicabile in materia atribuirii contractelor de achizitie publica

Avocat Florin IRIMIA

Unul din cele mai importante roluri ale Comisiei Europene este acela de control, de supraveghere a respectarii Tratatelor. In materie de achizitii publice, acest rol este indeplinit cu succes. Drept dovada, va propun sa analizam cateva exemple concrete de demersuri pe care le intreprinde Comisia Europeana.

1. Comisia europeana a anuntat ca va sesiza Curtea de Justitie a Comunitatii Europene pentru nerespectarea regulilor comunitare ale dreptului achizitiilor publice prin atribuirea unui contract de servicii juridice de mai multe milioane de euro.

In fapt, Ministerul Transporturilor slovac a reziliat un contract de achizitie publica avand ca obiect prestarea de servicii de consultanta si asistenta juridica, deoarece nu era satisfacut de activitatea prestatorului serviciilor in cauza.

Ulterior, ministerul a acordat unui alt contractant un nou contract de servicii juridice de o valoare de 19,6 milioane de euro printr-o procedura de negociere neconcurentiala.

Autoritatile slovace au justificat utilizarea procedurii in cauza prin urgenta si circumstante imprevizibile. Astfel, s-a motivat ca era nevoie rapid de servicii juridice pentru a avansa constructia mai multor tronsoane de autostrada in Slovacia. Aceasta motivare nu a fost insa acceptata de catre Comisie, aceasta apreciind ca „circumstantele erau previzibile si imputabile autoritatii contractante”.

2. O alta situatie care a atras sesizarea CJCE a fost cea a atribuirii, de catre o provincie olandeza a unui contract de achizitie publica de furnizare si gestiune a aparatelor de cafea in cadrul unei cereri de oferte organizata la nivel european.

In primul rand, autoritatea contractanta a cerut ofertantilor sa furnizeze produse care sa poarte o certificare anume. Pentru Comisia Europeana, chiar daca s-a precizat ca sunt acceptate certificari echivalente, provincia olandeza nu a precizat criterii de fond care sa permita ofertantilor sa aprecieze daca o anumita certificare este echivalenta cu cea solicitata, situatie care nu permite respectarea principiului transparentei.

In al doilea rand, pentru selectia ofertantilor, autoritatea contractanta a solicitat ofertantilor sa indice masurile adoptate pentru a contribui la stabilitate pe pieta vanzarii de cafea. Pentru Comisie, acest obiectiv are ca simplu rol informarea autoritatii contractante cu privire la politica comerciala a operatorilor economici, nefiind in niciun caz in masura sa demonstreze  capacitatea ofertantilor de a indeplini contractul. Mai mult, criteriile pe baza carora autoritatea contractanta urma sa evalueze aceste informatii nu au fost comunicate candidatilor.

In ultimul rand, un factor de evaluare a ofertelor acorda un punctaj suplimentar ofertantilor care propuneau ingrediente avand o certificare specifica sau echivalenta. In opinia Comisiei, o autoritate contractanta nu are dreptul sa utilizeze un astfel de factor de evaluare deoarece „o certificare nu reprezinta un criteriu de natura sa determine oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”.

3. Pe langa sesizarea Curtii de Justitie a Comunitatii Europene, rolul de gardian al tratatelor comunitare pe care il exercita Comisia Europeana se manifesta si prin comunicatele prin care aceasta institutie reaminteste statelor membre UE lipsa masurilor de remediere a unor incalcari constatate anterior.

Spre exemplu, un astfel de comunicat priveste un contract de amenajare a teritoriului incheiat de catre orasul York din Marea Britanie fara respectarea regulilor de publicitate si de concurenta. Pentru Comisie, acest contract reprezinta o concesiune de lucrari publice care ar fi trebuit atribuit, in conformitate cu directiva privind achizitiile publice in vigoare in acea perioada (Directiva 93/37/CEE), dupa publicarea unui anunt de participare in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene si ca urmare a derularii unei proceduri de atribuire competitive. Desi Marea Britanie a recunoscut in final ca acea conventie reprezinta o concesiune de lucrari, nicio masura suficienta si adecvata nu a fost adoptata pentru a garanta ca incheierea viitoarelor contracte de amenajare a teritoriului va fi conforma cu regulile comunitare aplicabile.

Un alt comunicat al Comisiei se refera la situatia Greciei care nu a respectat decizia pronuntata de CJCE in cauza C-481/06. Prin aceasta decizie s-a constatat neconformitatea cu reglementarea comunitara a legislatiei elene care permite utilizarea unei proceduri neconcurentiale si lipsite de publicitate pentru atribuirea unui contract de achizitie publica de furnizare a anumitor materiale medicale.

In aceeasi situatie de neexecutare a unor decizii ale CJCE, se afla si Italia. Una dintre decizii, pronuntata in data de 18 iulie 2007, se referea la atribuirea unor concesiuni de servicii pentru organizare de pariuri de curse de cai. Cealalta decizie, emisa in 13 septembrie 2007 se referea la contracte de servicii pentru tratarea deseurilor urbane.

In prima speta, mai mult de 300 de concesiuni au fost reinnoite fara organizarea unor proceduri concurentiale. CJCE a retinut ca Italia a incalcat principiul general al transparentei si obligatia de a garanta un nivel de publicitate adecvat. Desi o lege a fost adoptata pentru a se opera reinnoirea in cadrul unei proceduri concurentiale, totusi, nicio masura concreta nu a fost luata ulterior.

In ceea de-a doua speta, aceleasi incalcari au fost constatate cu privire la atribuirea unor contracte de servicii pentru tratarea deseurilor urbane. Pentru autoritatile italiene, in scopul evitarii intreruperii serviciului public, autoritatile contractante nu pot anula aceste proceduri fara sa fi lansat in prealabil o procedura de cerere de oferta si sa fi atribuit un nou contract. Totusi, nicio procedura de atribuire nu a fost initiata dupa decizia CJCE.

In consecinta, Comisia Europeana a transmis avize motivate Statului italian inainte de a sesiza CJCE si a solicita sanctionarea prin aplicarea unei amenzi  sau a unor penalitati de intarziere.

]]>