Tag: Gelu Cazan – expert achizitii

Posted on

O eroare – extinderea domeniului de aplicare a prevederilor OUG 34/2006 in urma noilor reglementari legislative

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

In cele urmeaza ne-am propus sa analizam una dintre noile prevederi privind achizitiile publice, prevedere care se regaseste in textul OUG 77/2012 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006 (publicata in Monitorul Oficial nr. 827 din 10 decembrie 2012), si care a intrat in vigoare incepand cu 1 ianuarie 2013. Este vorba de noua litera b1) introdusa in cadrul articolului 8 – unde se defineste notiunea de autoritate contractanta.

Pentru a intelege mai bine contextul, sa ne reamintim textul anterior al respectivului articol:

„Art. 8 – Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă:

a) oricare organism al statului – autoritate publică sau instituţie publică – care acţionează la nivel central ori la nivel regional sau local;

b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii:

– este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

– se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;

– în componenţa consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a), b), d) sau e);

d) oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi;

e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) – d), care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.”

Punctul 6 din OUG 77/2012introduce la articolul 8, după litera b), o nouă literă b1), cu următorul cuprins:

“b1) orice regie autonomă sau companie naţională/societate comercială cu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;”.

Cu alte cuvinte, incepand cu data intrarii in vigoare a actului normativ mai sus amintit, devin autoritati contractante toate entitatile cu caracter comercial sau industrial, daca acestea au capital integral sau majoritar de stat.

Este greu de inteles cum s-a ajuns la aceasta reglementare care, in mod cert, nu contribuie cu nimic la o mai buna functionare a sistemului achizitiilor publice in Romania, dimpotriva, va induce dificultati majore in activitatile comerciale desfasurate de entitatile vizate.

Ca argument in favoarea unei astfel de reglementari s-ar putea invoca faptul ca includerea entitatilor respective in categoria autoritatilor contractante este consecinta fireasca a faptului ca acestea au capital integral sau majoritar de stat. Este necesar sa clarificam, insa, ca acest tip de abordare ne duce inapoi la tipul de intelegere a sistemului de achizitii publice din anii ’90 si nu are nicio legatura cu „filozofia” pe care se bazeaza Directivele UE in materie respectiv acela că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este importantă, ci mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este cel care primează.

1. Cheia intelegerii modului in care aceasta problema este abordata in cadrul Directivelor UE se regaseste in primul rand in cadrul definitiei organismului de drept public: ”oricare organism…, cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial…”. Aceasta secventa a textului legislativ a generat de-a lungul timpului, anumite dificultati de interpretare nu numai autoritatii de reglementare din Romania, dar si autoritatilor similare/instantelor din alte state membre, fapt confirmat si de relativ numeroasele cazuri solutionate de Curtea Europeana de Justitie pe aceasta tema.

In primul rand, trebuie subliniat faptul ca Directivele UE nu indică faptul că, dacă o activitate satisface nevoi de interes general/național, atunci – în mod automat – se prezumă caracterul non-comercial sau non-industrial al activității în discuție. In cazul C-360/96 BFI Holding (para. 36), instanța europeană clarifică în mod indubitabil acest aspect, stabilind faptul că ”…legiuitorul a făcut distincție între nevoile de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial şi nevoile de interes general având un caracter industrial sau comercial”. În consecință, analiza activității prestate de o anumită entitate nu trebuie să se limiteze numai la constatarea faptului că este de interes general, ci trebuie să continue prin a analiza dacă respectiva activitate are sau nu caracter comercial sau industrial.

Un model clar de analiză a caracterului comercial sau industrial al unei activități rezultă din decizia instanței europene în cazul C-18/01, Korhonen, în cuprinsul căreia se  pecizează (para. 51) că: ”În cazul în care organismul îşi desfăşoară activitatea în condiţii normale de piaţă, îşi propune să facă profit şi suportă pierderile asociate exercitării activităţii sale, este puţin probabil că nevoile la care răspunde nu sunt de natură industrială sau comercială. Într-un astfel de caz, punerea în aplicare a directivelor comunitare privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu ar fi necesară, un motiv în plus fiind acela că un organism care acţionează pentru profit şi suportă riscurile asociate cu activitatea sa nu va ajunge, în mod normal, să fie implicat în cadrul unei proceduri de atribuire în condiţii care nu se justificată economic.”

Concluziile desprinse din cazul C-18/01, Korhonen, se regasesc explicit in proiectul viitoarei Directive privind achizitiile publice care ar putea fi publicata in decursul acestui an. Concret, fata de definitia anterioara a notiunii de organism public, in textul viitoarei Directive se adauga o explicatie suplimentara, prin care se evidentiaza cele trei elemente considerate edificatoare în cadrul analizei  caracterului comercial sau industrial al unei entități: ”…în acest scop, un organism care funcționează în condiții normale de piață, își propune să realizeze un profit și suportă pierderile aferente desfășurării activității sale nu are scopul de a răspunde unor nevoi de interes general, fără caracter industrial sau comercial;”

Nu dorim sa se induca ideea falsa ca aceasta argumentatie se bazeaza pe invocarea unei Directive viitoare, care nu produce efecte in prezent. Aceasta interpretare este valabila si astazi ca urmare a unei decizii a instantei europene, viitoarea Directiva neincercand altceva decat sa puncteze un aspect relevant în determinarea mai corecta a domeniului de aplicare si scopului legislatiei privind achizitiile publice. De altfel, in cadrul expunerii de motive pentru noua Directiva se precizeaza ca una dintre tintele urmarite a fost clarificarea domeniului de aplicare si ca ”Definițiile anumitor noțiuni cheie care determină domeniul de aplicare al directivei (cum ar fi organism de drept public, contracte de achiziții publice de lucrări și de servicii, contracte mixte) au fost revizuite în lumina jurisprudenței Curții de Justiție. În același timp, propunerea încearcă să păstreze continuitatea utilizării noțiunilor și a conceptelor care au fost dezvoltate de-a lungul anilor prin jurisprudența Curții și sunt bine cunoscute de către profesioniști.”

Ca o prima concluzie, devine evident faptul ca introducerea in categoria autoritatilor contractante a entitatilor cu caracter comercial sau industrial este in contradictie cu intentia de reglementare a acestei notiuni la nivel european.

2. O a doua problema generata de aceasta noua reglementare este tratamentul inegal aplicat entitatilor cu caracter caracter comercial sau industrial din sectoare diferite.

Singurele entitati cu caracter comercial sau industrial care sunt obligate conform legislatiei europene sa respecte anumite reguli de atribuire a contractelor de achizitie sunt cele care desfasoara activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale. Aceste entitati pot fi atat intreprinderi publice cat si intreprinderi private, motivul includerii lor in domeniul de aplicare a regulilor de atribuire a contractelor de achizitie fiind – asa cum deja am mentionat – nu provenienta capitalului, cat faptul ca deruleaza activitati pe piete care presiunea competitionala este inexistenta sau foarte redusa. Atribuirea contractelor de achizitie de catre astfel de entitati este reglementata de Directiva 17/2004/CE, care are un regim mai flexibil decat Directiva 18/2004/CE, dedicata sectorului public. Flexibilitatea in alegerea si derularea procedurilor de atribuire de care beneficiaza entitatile care deruleaza activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale, este reflectata in OUG 34 in cuprinsul Capitolului VIII Contracte sectoriale.

Entitatile care sunt incluse in cadrul definitiei autoritatii contractante prin nou introdusa litera b1) de la art. 8, vor avea un regim de atribuire a contractelor de achizitie similar cu cel al entitatilor din sectorul public, pentru ca nu exista nicio dispozitie legala specifica care sa permita aplicarea prevederilor capitolului VIII in aceasta situatie.

Mai concret, o intreprindere publica care desfasoara activitati comerciale/industriale pe o piata supusa unei presiuni competitionale puternice este obligata sa respecte reguli mai dure de atribuire a contractelor de achizitie decat o intreprindere publica care desfasoara activitati relevante pe o piata in care detine o pozitie privilegiata ca urmare a unui drept special sau exclusiv. Nu numai ca discutam de un tratament inegal fata de doua intreprinderi publice din sectoare diferite, dar si principiul proportionalitatii este afectat daca ne gandim la efectele unei astfel de masuri.

Mai mult, articolul 30 din Directiva 17/2004/CE permite ca entitatile dintr-un anumit sector de utilitati sa iasa de sub incidenta prevederilor legale in materie de achizitii publice, daca se poate demonstra ca respectivul sector reprezinta de facto si de jure o piata deschisa concurentei (pe baza unei proceduri transpuse in legislatia nationala prin HG nr. 827 din 22 iulie 2009 pentru aprobarea Normelor privind procedura specifică pentru elaborarea şi transmiterea cererii de constatare a faptului că o anumită activitate relevantă este expusă direct concurenţei pe o piaţă la care accesul nu este restricţionat).

In consecinta, s-ar putea ajunge la situatia paradoxala in care anumite intreprinderi publice sa ramana sub incidenta prevederilor legale iar altele nu, chiar daca conditiile specifice din piata in care activeaza sunt similare din punct de vedere al concurentei.

3. Un ultim aspect pe care am dori sa il evidentiem – dar probabil cel mai important – este efectul in plan comercial pe care il poate avea extinderea domeniului de aplicare a OUG 34/2006 asupra entitatilor cu caracter comercial sau industrial. Desi unul dintre motivele invocate ca necesitate de adoptare a OUG 77/2012 este „creşterea eficienţei şi transparenţei procedurilor de achiziţii publice ca prioritate de vârf”, eficienta activitatii pe ansamblu a unei societati comerciale, obligata sa aplice procedurile de atribuire prevazute de lege, poate fi drastic afectata.

Activitatea unei intreprinderi (indiferent daca are capital de stat sau nu) este ghidată de interese economice, iar scopul esențial al înființării unei astfel de entități este de a satisface nevoi comerciale ale clienților, clienti care pot fi atat din tara cat si din afara tarii

Sa presupunem ca va apare urmatoarea situatie: unul dintre clienti doreste incheierea unui contract  – foarte profitabil – cu entitatea respectiva, insa solicita in acelasi timp ca termenul de livrare a produsului/produselor de care are nevoie sa fie de maxim 30 de zile. Pentru realizarea produsului/produselor in cauza sunt necesare anumite materii prime, materiale si/sau componente specifice, care ar putea fi rapid achizitionate de la furnizorii cu care entitatea respectiva are relatii comerciale deja stabilite. Ce se va intampla daca valoarea acestora depaseste pragul de 130.000 de euro? Cum va explica societatea comerciala partenerului (eventual, extern) ca, in conformitate cu legislatia nationala, este autoritate contractanta si ca achizitionarea materiilor prime, materialelor si/sau unor componente nu se poate realiza mai devreme de cateva luni, prin urmare nici livrarea produsului/produselor solicitate nu s-ar putea face mai devreme de jumatate de an? Este foarte probabil ca in aceste conditii contractul va fi pierdut, clientul orientandu-se catre un alt operator economic mai eficient. Pierderea unui contract poate genera chiar pierderea unei pozitii solide la un moment dat pe o anumita piata, cu implicatii extrem de periculoase pentru activitatea pe termen mediu si lung a societatii comerciale in discutie. Nicio activitate de natura comerciala nu poate fi sustinuta in astfel de conditii si nicio societate comerciala nu va rezista pe piata libera cu asemenea blocaje administrative, fapt recunoscut de altfel chiar prin Directivele UE, care exclud in mod explicit astfel de entitati din categoria autoritatilor contractante. Ar fi o eroare sa nu constientizam acest lucru.

Situatia descrisa mei sus nu reprezinta doar un exemplu ipotetic, cu o probabilitate redusa de aparitie; cazuri de acest gen au fost semnalate adesea in anii ’90, cand legislatia in materie de achizitii aborda aceasta problema din perspectiva controlului/influentei Statului asupra unei entitati si nu din perspectiva deschiderii pietei.

Da, intr-adevar, este cunoscut faptul ca anumite intreprinderi publice au derulat activitati ineficiente in ultima perioada (si poate ca aceasta exprimare reprezinta un eufemism), dar trebuie sa intelegem faptul ca solutia pentru acest tip de probleme nu trebuie cautata in modul in care este reglementata atribuirea contractelor de achizitie publica. Legislatia in materie de achizitii publice sau modificarea acesteia nu poate reprezenta un panaceu pentru orice dificultate cu care ne confruntam in perioada actuala.

In sistemul achizitiilor publice exista inca multe probleme reale care ne vor mai da batai de cap si care vor necesita eforturi suplimentare pana cand le vom rezolva asa cum ne dorim. Chiar trebuie sa adaugam inca una la toate acestea?…

]]>

Posted on

Activităţi relevante vs. activităţi non-relevante în sectorul „utilităţi”

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

În cele ce urmează ne-am propus să exprimăm un punct de vedere cu privire la modul în care ar putea fi abordată problema incidenței prevederilor OUG 34/2006 asupra unor achiziții efectuate de întreprinderile publice sau private, care intră în categoria autorităților contractante ca urmare a desfășurării de activități în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport şi poştă (așa-numitele activități relevante).

Articolul 8 literele d) şi e) din OUG 34/2006 include în categoria autorităţilor contractante: (i) întreprinderile publice care desfăşoară una sau mai multe activităţi relevante, şi (ii) orice alte întreprinderi care desfăşoară una sau mai multe activităţi relevante în baza unui drept special sau exclusiv, atunci când acestea atribuie contracte sectoriale.

Contractul sectorial este acel contract de achiziţie publică care se atribuie în scopul efectuării unei activităţi în sectoarele de utilitate publică, apă, energie, transport şi poştă.

Având în vedere reglementările invocate mai sus, devine clar faptul că atribuirea de contracte sectoriale este elementul principal pe baza căruia se stabileşte încadrarea unei întreprinderi publice sau private în categoria autorităţilor contractante.

Acest tip de abordare este determinat de „filozofia” pe care se bazează Directiva 17/2004/EC şi anume că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este importantă, cât mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este cel care primează.

Activităţile din sectoarele apă, energie, transport sau poştă sunt considerate aprioric ca fiind domenii în care concurenţa la nivel european nu este suficient dezvoltată, ceea ce pune beneficiarul final – publicul – într-o poziţie vulnerabilă în raport cu oferta existentă pe piaţă. Preţurile la care se oferă publicului apa, energia de orice fel (electricitate, căldură, gaze), transportul în comun, serviciile poştale, facilităţile aeroportuare sau portuare etc., sunt influenţate evident şi de costurile aferente unor produse, servicii, lucrări care concură la desfăşurarea activităţilor de furnizare a utilităţilor. În faţa unui preţ exagerat, beneficiarul nu poate opta pentru o altă ofertă pentru că aceasta fie nu există, fie este foarte greu accesibilă.

Din acest motiv, Directiva 17/2004/EC impune unor astfel de entităţi reguli specifice de organizare a unei competiţii „în amonte”, respectiv la momentul în care acestea achiziţionează produse, servicii sau lucrări necesare bunei desfăşurări a unor activităţi care nu sunt supuse unei presiuni concurenţiale din partea pieţei.

Fără îndoială că, în timp, un anumit sector de utilităţi se poate transforma într-o piaţă deschisă concurenţei (în unele state membre acest lucru s-a produs deja), iar acest lucru odată întâmplat, ar conduce la situaţia în care entităţile din sectorul respectiv – publice sau private – ar fi obligate să aplice reglementările din domeniul achiziţiilor publice fără să mai existe o justificare rezonabilă în acest sens. Evitarea unei astfel de situaţii trebuie să fie posibilă şi aceasta este şi raţiunea pentru care a fost conceput Articolul 30 din Directiva 17/2004/EC, reglementarea fiind transpusă în cadrul legislaţiei naţionale la art. 248 din OUG 34/2006.

Totuşi, este important de precizat faptul că nicio autoritate contractantă nu are competenţa să constate ea însăşi faptul că activitatea relevantă pe care o desfăşoară este expusă concurenţei pe o piaţă la care accesul este nerestricţionat. Constatarea acestui fapt se realizează de către Comisia Europeană, pe baza unei proceduri specifice descrise în cadrul HG 827/2009.

Revenind la situaţia tipică, în care activităţile relevante se desfăşoară în lipsa unei presiuni concurenţiale reale, este probabil ca pentru unele autorităţi contractante din categoria celor prevăzute la art. 8 lit. d) şi e) din OUG 34/2006 să existe tentaţia identificării unor excepţii/excluderi „forţate” de la domeniul de aplicare al ordonanţei.

Două situații ne-am propus să comentăm în cele ce urmează:

A. Distincţia între contractele care se atribuie în scopul desfăşurării unei activităţilor relevante şi contractele care se atribuie în scopul desfăşurării activităţilor nonrelevante.

Dispoziţiile art. 243 din OUG 34/2006 stabilesc o excepţie de la aplicarea prevederilor legislative în domeniul achiziţiilor publice, specifică sectorului „utilităţi”:

„Art. 243 – Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) si care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăsurării altor activităţi decât activităţile relevante.”

Ipoteza de lucru a articolului mai sus menţionat este aceea că o autoritate contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) poate desfăşura mai multe tipuri de activităţi, printre care şi unele care nu sunt relevante. În aceste condiţii, ar fi nerezonabil conform „filozofiei” Directivei 17/2004/EC ca, pentru acele activităţi care sunt supuse presiunii competiţionale, o astfel de entitate să aplice regulile privind achiziţiile publice.

Această distincţie este extrem de importantă pentru că, în funcţie de rezultatul analizei, se stabilişte de fapt dacă legislaţia în materie de achiziţii publice trebuie sau nu aplicată în cazul atribuirii unui anumit contract. Din acest punct de vedere, modul de interpretare a prevederilor articolului 243 din OUG 34/2006 prezintă un grad major de risc.

Două abordări ar putea fi luate în considerare atunci când urmează a se stabili dacă un contract are ca scop asigurarea efectuării unor activităţi relevante sau nonrelevante:

  • analiza modului în care preţul contractului devine element de cost în preţul utilităţilor livrate către public

  • analiza tipologiei activităţilor desfăşurate de autoritatea contractantă

Abordarea din perspectiva costurilor

Elementul cheie în această analiză este modul în care costul achiziţiei care urmează să fie efectuate se va reflecta în preţul livrabilelor (apă, energie, servicii de transport, servicii poştale) pe care autoritatea contractantă le furnizează publicului în urma desfăşurării activităţii relevante.

Exemplul 1: Costuri aferente procurării de conducte pentru furnizarea apei potabile sau procurării de autobuze pentru transportul în comun.

  • sunt costuri incluse în mod evident în preţul utilităţilor/facilităților livrate către public. Acest gen de achiziţii nu creează probleme de interpretare, cu atât mai mult cu cât servesc în mod direct desfăşurării activităţii relevante.

Exemplul 2: Costuri aferente procurării serviciilor de curăţenie, serviciilor de întreţinere a parcului de maşini sau serviciilor de mentenanţă IT.

  • sunt costuri care vor influenţa de asemenea preţul utilităţilor livrate către public, chiar dacă într-o proporţie mai mică. Şi aceste tipuri de servicii contribuie, fie şi în mod indirect, la buna desfăşurare a activităţii relevante.

Riscurile de interpretare eronată a prevederilor legislative pot apare în special în cazul achiziţiilor de natura celor prezentate în Exemplul 2, autoritatea contractantă invocând faptul că serviciile achiziţionate sunt destinate unor activităţi – precum cele de curăţenie, întreţinere a parcului de maşini sau mentenanţă IT – care nu sunt activităţi relevante. Se ignoră faptul că preţul acestor servicii se va regăsi ca şi element de cost în preţul utilităţilor livrate, ceea ce înseamnă că destinaţia finală a acestor servicii este de fapt asigurarea condiţiilor de efectuare a activităţii relevante.

Concluzie: În cazul în care costurile achiziţionării unor produse/servicii/lucrări vor fi suportate de către beneficiarul final prin preţul pe care acesta îl plăteşte pentru utilități (apă, gaze, căldură etc.), atunci respectivul contract este destinat desfăşurării unei activităţi relevante şi, pe cale de consecinţă, este contract sectorial.

 Abordarea din perspectiva activităţilor desfăşurate

Pornind de la posibilul argument că un anumit contract este dedicat efectuării unei activităţi nonrelevante, un element important care trebuie analizat în acest context va fi în ce măsură respectiva activitate (i) este prestată către terţi sau (ii) reprezintă doar o atribuţie/funcţie internă.

În primul rând trebuie stabilit foarte clar care sunt sunt activităţile pe care o entitate le desfăşoară conform obiectului de activitate al societăţii, astfel cum este prevăzut acesta în actul constitutiv.

Activitatea invocată ca „destinaţie” a contractului ce urmează a fi atribuit trebuie să fie prevăzută ca atare în obiectul de activitate al societăţii, deoarece numai prestarea unei astfel de activităţi poate fi recunoscută din punct de vedere legal. Orice alte prestaţii nu reprezintă decât funcţii/atribuţii ale unor compartimente interne şi nu pot fi invocate în susţinerea ipotezei că un contract va fi atribuit în scopul desfăşurării unei activităţi non-relevante.

Exemplu: Achiziţia de produse (ex: calculatoare, mobilier), servicii (ex: de dezvoltare de software) sau lucrări (ex: corp cladire), dedicate exclusiv compartimentului de contabilitate

  •  Activitatea de contabilitate reprezintă o componentă a funcţiei financiare din cadrul societăţii şi nu o activitate nonrelevantă prestată pentru terţi

  • Atribuirea unor astfel de contracte se va realiza cu aplicarea prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Dacă o altă activitate decât cele relevante este inclusă în obiectul de activitate al societăţii, o a doua condiţie trebuie să fie îndeplinită şi anume ca acea activitate non-relevantă să fie în mod efectiv prestată pentru terţi. În cazul în care activitatea nu este prestată pentru terţi ci este dedicată îmbunătăţirii condiţiilor de funcţionare a entităţii înseşi, atunci orice contract atribuit în scopul desfăşurării acestei activităţi are, chiar dacă indirect, şi scopul de a asigura desfăşurarea în bune condiţii a activităţii relevante – deci este un contract sectorial.

Se aplică, practic, aceeaşi logică ca şi în cazul abordării din perspectiva costurilor sau ca şi în cazul excepţiei prevăzute la art. 242 din OUG 34/2006 (care face referire la produse care urmează să fie revândute sau închiriate unor terţe părţi, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu beneficiază de un drept special sau exclusiv în acest sens, iar alte persoane au şi ele dreptul de a vinde sau de a închiria produse similare în aceleaşi condiţii ca si autoritatea contractantă).

Exemplu: în obiectul de activitate al unei societăţii a cărei activitate principală este distribuţia de energie electrică este prevăzut şi codul CAEN 5510 – Hoteluri şi alte facilităţi de cazare similare iar societatea deţine un imobil destinat unei astfel de activităţi (non-relevante).

  • Includerea în obiectul de activitate a acestui cod CAEN şi existenţa imobilului nu reprezintă o confirmare implicită a faptului că entitatea prestează de facto servicii hoteliere pentru terţi.

  • Dacă imobilul este inclus în circuitul turistic şi se obţin venituri pe această filieră, atunci activitatea poate fi încadrată în categoria non-relevantelor iar contractele destinate acestei activităţi nu sunt contracte sectoriale.

  • Dacă imobilul este utilizat doar pentru acţiuni de protocol sau pentru activităţi de recreere a salariaţilor (în acest din urmă caz salariaţii neplătind costul cazării sau plătind un preţ simbolic care nu acoperă costurile reale ale cazării) atunci această activitate nu va mai putea fi considerată ca fiind non-relevantă, pentru că cea mai mare parte a cheltuielilor va fi suportată din preţul utilităţilor livrate către public şi nu din încasări aferente prestaţiilor hoteliere.

În mod normal, activităţile prestate pentru terţi (altele decât cele relevante) ar trebui să fie organizate ca centre de profit separate, astfel încât, din perspectiva costurilor aferente, acestea ar putea fi evidenţiate distinct şi nu s-ar regăsi reflectate în preţul utilităţilor livrate către populaţie.

Concluzie: În cazul în care produsele/serviciile/lucrările achiziționate sunt destinate unor activități care reprezintă funcții/atribuții interne, neincluse în obiectul de activitate al entității, sau unor activități care, deși incluse în obiectul de activitate al entității, nu sunt prestate efectiv pentru terți, atunci respectivul contract este destinat desfăşurării unei activităţi relevante şi, pe cale de consecinţă, este contract sectorial.

B. Stabilirea scopului principal al unei achiziţii destinate atât desfăşurării unei activităţi relevante cât şi desfăşurării unei activităţi nonrelevante.

O situație care induce dificultăți de interpretare este cea în care scopul achiziției este de a asigura buna desfășurare a două activități diferite – una relevantă și una nerelevantă.

Să începem prin a considera două exemple distincte:

Exemplul 1: Autoritatea contractantă achiziţionează microbuze pentru pentru transportul turiştilor de la gară la un imobil destinat prestării de servicii hoteliere – către terţi.

  • Contractul este destinat bunei desfăşurări a unei activităţi non-relevante

  • Pentru atribuirea acestui contract nu trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice

Exemplul 2: Autoritatea contractantă achiziţionează microbuze pentru deplasarea delegaţiilor externe către locaţia turistică respectivă, în contextul unor acţiuni de protocol

  • Contractul este destinat în acest caz, chiar dacă indirect, bunei desfăşurări a unei activităţi relevante, fie şi numai datorită faptului că preţul plătit pentru microbuzul respectiv se va reflecta în preţul utilităţilor livrate publicului

  • Pentru atribuirea acestui contract trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice

Ce se întâmplă însă dacă destinaţia microbuzelor nu este clar definită, aceste urmând a fi utilizate, în funcţie de sezon spre exemplu, atât pentru nevoi interne cât şi pentru activităţi turistice prestate contra cost pentru terţi ? În acest caz întâlnim o speţă în care principala problemă constă în a stabili destinaţia principală a achiziţiei. Într-o astfel de situație poate fi foarte dificil sau chiar imposibil de apreciat în ce măsură ponderea prestaţiilor este mai mare pentru o activitate sau alta.

Articolul 231 din OUG 34/2006 stabileşte, în cadrul alineatului (3), modul de abordare a situaţiilor de acest gen:

„Art. 231 – (3) În cazul în care autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) atribuie un contract de achiziţie publică destinat mai multor tipuri de activităţi, dintre care cel puţin una este activitate relevantă, si, în mod obiectiv, este imposibil să se determine cărei activităţi îi este destinat în principal contractul în cauză, atunci aceasta are obligaţia de a încadra contractul respectiv în categoria contractelor sectoriale.”

 În exemplul de mai jos avem o situație similară:

 Exemplul 3:  Autoritatea contractantă urmează să atribuie un contract de lucrări pentru modernizarea parcării aferente terminalului SOSIRI al unui aeroport. Parcarea este destinată şi terţilor care, contra unui tarif, pot parca autovehicule pe durata întâlnirilor pe care le au la centrul de afaceri situat lângă aeroport.

  • Parcarea, indiferent de faptul că este utilizată şi pentru alte tipuri de activităţi, este destinată în primul rând asigurării unei funcţionări la standarde rezonabile a aeroportului. Mai mult, datorită faptului că nu se va putea identifica câţi dintre plătitorii parcării au avut ca scop participarea la întâlniri în centrul de afaceri şi câţi au utilizat parcarea pe durata aşteptării sosirii avioanelor din cursă, se prezumă că parcarea este destinată activităţii aeroportuare.

  • Pentru atribuirea acestui contract trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice

Concluzie: În cazul în care înregistrările din contabilitate nu pot evidenţia cărei activităţi îi este destinat un anumit produs/serviciu/lucrare ori dacă alte documente sau chiar fapte verificabile nu pot demonstra o anumită realitate, atunci se prezumă că acel contract este unul sectorial iar atribuirea lui se va face cu respectarea prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

]]>