Ec. Ecaterina Milica Dobrotă
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
Documentaţia de atribuie trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de achiziţie şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.
Dar de multe ori se constată că accesul nu este chiar atât de facil oricărui operator economic, din cauza cerinţelor impuse în fişa de date.
Pentru mulţi operatori, o problemă o constituie cerinţa privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, respectiv experienţa în executarea unor contracte similare.
Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din OUG nr.34/2006 (denumită în continuare Ordonanţă), au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.
Ordonanţa, prin art. 190 alin.(2) prevede: “În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, […] de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”.
Acest articol legislativ s-a dorit a fi o transpunere a art.48 alin.(3) din Directiva 2004/18/CE: „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi […]. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare […].”
HG nr. 925/2006 (denumită în continuare Hotărâre), prin art. 11^1 (4), dorim să credem că ne ajută să înţelegem art. 190 alin.(2) din Ordonanţă „În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară […] angajamentul ferm […] trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.”
Se observă că ceea ce este atât de simplu descris în Directivă, s-a redat complicat în Ordonanţă şi Hotărâre.
Mai mult decât atât, Hotărârea, prin denumirea din titlul ei, conţine norme de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Deci, art. 11^1 alin(4) din Hotărâre reprezintă modul de aplicare a art.190 din Ordonanţă.
Prin lumina celor de la art.190 din Ordonanţă, susţinătorul „trebuie să confirme în angajament faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”.
Hotărârea ne explică ce ar trebuie înscris într-un angajament de susţinere, şi anume garantarea îndeplinirii contractului de către terţ, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului.
Se observă că textul art.190 din Ordonanţă este răsturnat la 180˚ de către art. 11^1 alin. (4) din Hotărâre. Cum s-a realizat aceasta?
Fiind obligatorie respectarea Ordonanţei, trebuie înscrise în angajament resursele tehnice şi profesionale ce vor fi puse la dispoziţie.
După cum se observă, legiuitorul lărgeşte în Hotărâre sfera susţinerii pentru capacitatea tehnică şi profesională, cu introducerea experienţei similare. Implicit, se lărgeşte sfera resurselor tehnice şi profesionale.
Din punct de vedere contabil, resursele unei societăţi fac parte din activele acesteia.
Conform art.11 din Legea contabilităţii nr.82/1991, republicată „Detinerea, cu orice titlu, de elemente de natura activelor si datoriilor, precum si efectuarea de operaţiuni economico-financiare, fără să fie înregistrate în contabilitate, sunt interzise.”
Astel, orice resursă tehnică şi profesională, în speţă experienţa similară trebuie să fie înregistrată în documentele operatorului economic şi se regăseşte:
– fie la portofoliu de lucrări- deci rolul este inactiv;
– fie, din punct de vedere contabil, în planul de conturi/ fond comercial/ cont 207- Imobilizări necorporrale – deci, conform denumirii, rolul fiind inactiv, imobil.
Din punct de vedere al DEX-ului, resursa reprezintă 1.o rezervă sau sursă de mijloace susceptibile de a fi valorificate într-o împrejurare dată. 2.Rezerve, surse de mijloace; posibilități.
Date fiind cele de mai sus se constată că experienţa similară nu poate fi considerată o resursă.
În aceste condiţii, care mai este rolul susţinerii experienţei similare? Din moment ce nu se respectă următoarele reguli esenţiale ale susţinerii şi ale angajamentului ferm, specificate în Ordonanţă şi Hotărâre, respectiv Directivă:
a) experienţa similară aparţine unor evenimente trecute, neputând fi utilizată în viitor pentru a demonstra posibilitatea concretă de îndeplinire a contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, conform art.7 din HG nr.925/2006;
b) experienţa similară nefiind o resursă, implicit nu e transferabilă, nu se poate pune la dispoziţia unui operator economic, aşa cum prevăd art.48 alin.(3) din Directivă şi art. 190 alin.(2) din OUG, experienţa este un element static/ imobil, abstract, ce ţine de trecut;
c) în angajamentul prezentat pentru experienţă nu se poate înscrie nicio resursă ce poată fi pusă la dispoziţie, cum obligă art.190 alin.(2) din OUG; chiar şi prin clarificări niciun susţinător nu ar putea nominaliza resursele necesare întrucât nu există nicio posibilitate de a preciza ce resurse vor fi puse în viitor la dispoziţia ofertantului pentru susţinerea unei experienţe;
d) ţinând cont de neîndeplinirea cerinţei de la pct.c), angajamentul nu mai are rol de instrument juridic (art. 11^1 alin.(2) din HG nr.925/2006), întrucât susţinătorul nu se obligă cu nimic faţă de autoritatea contractantă, implicit autoritatea contractantă nu are ce solicita susţinătorului.
În argumentarea celor expuse, redau hotărîrea Curţii Europene, în cazul Ballast Nedam Groep: “este permis unui furnizor care nu îndeplineşte el însuşi condiţiile minime cerute pentru participare la procedură să […] se bazeze […] pe capacitatea unor terţe părţi ale căror resurse propune să le atragă dacă îi va fi atribuit contractul”.
Se observă că e obligatorie condiţia de atragere a resursei respective. Dar pe ce se resursă se bazează experienţa similiară?
Date fiind cele expuse anterior, respectiv contradicţia evidentă dintre prevederile Ordonanţei şi ale Hotărârii şi încălcarea Directivei, referitor la susţinerea experienţei similare, se ridică următoarele întrebări:
– ce trebuie înscris în angajamentul de susţinere?
– ce resurse pot fi invocate în document?
– din punct de vedere juridic, autoritatea contractantă chiar se poate îndrepta împotriva terţului, conform angajamentului?
Respectarea Directivei Europene fiind obligatorie pentru toată lumea, legislaţia românească ar trebui modificată în sensul acceptării susţinerii doar pentru acele capacităţii pentru care operatorul economic face dovada că va dispune de mijloacele necesare, respectiv invocarea doar a unor resurse transferabile, concrete.
Concluzionând: în aceste condiţii legislativ care mai este rolul susţinerii experienţei similare?
]]>
