Ca o măsură pentru asigurarea unei buni gestiuni financiare a fondurilor europene, la data de 28.06.2014, Guvernul României a adoptat Ordonanța de urgență nr. 51 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiuni de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 486 din data de 30.06.2014.
Potrivit Notei de fundamentare a O.U.G. nr. 51/2014[1], A.N.R.M.A.P. împreună cu Ministerul Fondurilor Europene au identificat în practică un comportament al operatorilor economici care nu este în acord cu scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achizițiilor publice, respectiv exercitarea în mod abuziv a unui drept din partea unor operatori economici, fără calitatea de ofertanți și fără un interes legitim. Acești operatori economici, deși nu ar avea capacitatea de a implementa un contract de achiziție publică, încearcă să tergiverseze încheierea contractului, acest fapt realizându-se prin contestarea repetată a procedurii de atribuire în faţa C.N.S.C., până la data limită de depunere a ofertelor (neexistând nicio sancţiune în acest sens) sau prin contestarea deciziei pronunţate de Consiliu sau a hotărârii primei instanţe de judecată.
De asemenea, situaţia extraordinară care a justificat necesitatea promovării propunerilor de modificare şi completare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 pe calea ordonanţei de urgenţă constă în aceea că trebuia adoptate măsuri urgente pentru perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului achiziţiilor publice, pentru protejarea autorităților contractante și a beneficiarilor de fonduri europene, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate, inclusiv a fondurilor europene, consecinţa cea mai gravă în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiţii majore, cu impact social şi economic de interes general.
Impactul principal al modificărilor propuse este de creştere a gradului de absorbţie a fondurilor europene prin fluidizarea şi eficientizarea procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi de soluţionare a contestaţiilor.
În esenţă, prin O.U.G. nr. 51/2014 a fost modificat regimul sancţionator aplicabil operatorilor economici în cazul respingerii contestaţiilor formulate de către aceştia la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau al acţiunilor în instanţă împotriva autorităţilor contractante în cadrul procedurilor de achiziţie publică, prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel, conform noilor modificări, operatorul economic contestator are obligaţia de a constitui o garanţie de bună conduită pentru perioada cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia.
Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte la 1% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de echivalentul în lei, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei, a:
– 10.000 Euro, în cazul în care valoarea estimată a contractului de lucrări ce urmează a fi atribuit este mai mică de 5.000.000 Euro;
– 25.000 Euro, în cazul în care valoarea estimată a contractului de furnizare sau de servicii este egală sau mai mare de 130.000 Euro dacă autoritatea contractantă se încadrează în una din categoriile prevăzute de la art. 8 lit. a)-c), respectiv în cazul în care valoarea estimată a contractului de furnizare sau de servicii este egală sau mai mare de 400.000 Euro dacă autoritatea contractantă se încadrează în una din categoriile prevăzute de la art. 8 lit. d) sau e);
– 100.000 Euro, în cazul în care valoarea estimată a contractului de lucrări ce urmează a fi atribuit este egală sau mai mare de 5.000.000 Euro.
În cazul respingerii contestaţiei/cererii/plângerii de către Consiliu sau de către instanţa de judecată, contestatorul este sancţionat prin reţinea de către autoritatea contractantă a garanţiei de bună conduită, de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată, sumele astfel reţinute reprezentând venituri ale autorităţii contractante.
Dacă este salutară sancţionarea contestării abuzive a documentaţiei de atribuire înainte de depunerea ofertelor, sancţiune introdusă prin modificările survenite prin O.U.G. nr.51/2006 şi care nu era prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, cuantumul mare al garanţiei de bună conduită ridică mari semne de întrebare atât în ceea ce priveşte accesibilitatea căii de atac şi respectarea principiului proporţionalităţii în aplicarea sancţiunii, precum și în ceea ce priveşte diferenţa de tratament sancţionator aplicat de legiuitor operatorilor economici respectiv autorităţilor contractante prin prevederile O.U.G. nr.34/2006.
Astfel, obligarea operatorului economic de constituire a unei garanţii care poate să ajungă la un cuantum de 100.000 Euro constituie un obstacol în formularea contestaţiei atât prin cuantumul său ridicat, cât şi prin efortul financiar suplimentar, garanţia de bună conduită fiind distinctă de garanţia de participare prevăzută de art. 84 din H.G. 925/2006, pe care operatorul economic este obligat de asemenea să o constituie la depunerea ofertei.
Aşa cum se arată în Nota de fundamentare a O.U.G. nr.51/2014, consecinţa cea mai gravă a exercitării abuzive a căilor de atac în domeniul achiziţiilor publice constă în amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiţii majore.
Arătăm că, pentru această faptă, valoarea maximă a sancţiunii aplicată operatorului economic contestator, prin reţinerea garanţiei de bună conduită, ajunge la echivalentul a 100.000 Euro în situația contractelor de lucrări, valoarea sancţiunii fiind determinată de valoarea estimată a contractului şi nu de gravitatea faptei.
În schimb, în ceea ce privește autorităţile contractante, în cazul atribuirii ilegale directe a contractantului – faptă care potrivit jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie[2] reprezintă cea mai gravă încălcare a dreptului comunitar al achiţiilor publice din partea unei autorităţi contractante-, sancţiunea aplicată conform art. 293 lit. c) coroborat cu art. 294 alin. (3) din O.U.G. nr.34/2006, constă în amendă de la 40.000 lei la 80.000 lei. Conform art. 294 alin. (6) din același act normativ, dacă este achitată în termen de 48 de ore de la data comunicării procesului-verbal de contravenţie, amenda în cauză ajunge la suma de 20.000 lei (jumătate din minim), adică la mai puţin decât echivalentul a 5.000 Euro, de unde se observă o diferenţă foarte mare între valoarea celor două sancţiuni aplicate principalilor actori din procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică.
În ceea ce priveşte efectul contestării procedurilor de atribuire de către operatorii economici în vederea asigurării respectării legislaţiei achiziţiilor publice, arătăm că potrivit Raportului de activitate al C.N.S.C. pe anul 2013[3], din 5.739 de contestaţii formulate, au fost admise 2.000 de contestaţii.
Ceea ce însă este demn de subliniat este faptul că, dacă procentual contestaţiile admise reprezintă doar 34,90% din totalul contestaţiilor, valoarea totală estimată a procedurilor de atribuire în care C.N.S.C. a pronunțat decizii de admitere a contestațiilor formulate de operatorii economici a fost 21.986.958.562,38 RON (echivalent a 4.975.550.704,32 EURO), în vreme ce valoarea totală estimată a procedurilor în care Consiliul a emis decizii de respingere a contestațiilor a fost de 21.730.217.681,39 RON (echivalent a 4.917.451.387,50 EURO), adică aproximativ 50% din valoarea estimată a contractelor contestate.
Din raportului CNSC sus-menționat se poate desprinde concluzia că, prin raportare la anul 2012, în anul 2013 a scăzut încrederea operatorilor economici în sistemul achizițiilor publice, aceștia contestând mai multe proceduri de atribuire, raportat la procedurile de atribuire inițiate, în ciuda măsurilor sancționatorii impuse prin modificările legislative aduse O.U.G. nr. 34/2006, respectiv verificarea „ex ante” și reținerea unui procent din garanția de participare în situația respingerii contestației pe fond sau în cazul în care contestatorul renunță la contestație fără ca autoritatea contractantă să fi adoptat măsuri de remediere.
Cu privire la respectarea legislaţiei achiziţiilor publice de către autorităţile contractante la întocmirea documentaţiilor de atribuire arătăm că, dacă în primele două săptămâni de aplicare ale sistemului de verificare de către A.N.R.M.A.P., din 1.552 documentaţii verificate[4] doar 49 de documentaţii au fost admise la prima verificare, reprezentând 3,15%, în anul 2012 procentul din totalul documentațiilor de atribuire evaluate de ANRMAP, aferente contractelor de funizare, servicii (anexa 2A) și lucrări, care au fost acceptate din prima evaluare, este de 20,75%.
Potrivit concluziilor Studiului A.N.R.M.A.P. privind achizițiile publice efectuate în anul 2012[5], procentul mic al documentațiilor de atribuire acceptate din prima evaluare reflectă un grad scăzut de conformitate cu legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice a conținutului documentațiilor de atribuire transmise în anul 2012 spre evaluare la A.N.R.M.A.P.
De asemenea, potrivit studiului intitulat „Identificarea şi reducerea corupţiei în achiziţiile publice în Uniunea Europeană[6]” comandat de Comisia Europeană, realizat de Pricewaterhouse Coopers şi Ecorys, prin intermediul OLAF, comisionul ilicit este cea mai răspândită formă de fraudă la achiziţiile publice în proiectele de fonduri europene în România şi Spania.
„Comisionul ilicit (o parte din suma pe care un contractant câştigător o primeşte, fiind destinată funcţionarului în schimbul trădării publicului) este întâlnit în aproximativ 1 din 3 cazuri. Această practică pare să fie mai degrabă răspândită în mod egal în toate sectoarele. Comisionul ilicit este cea mai frecventă formă de corupţie întalnită în Spania şi Romania“, susţine raportul menţionat.
În afara comisionului ilicit, în cadrul raportului au mai fost identificate următoarele forme de corupţie:
-
fraudarea licitaţiilor;
-
practicile de conflicte de interese;
-
managementul contractului defectuos în mod intenţionat.
Nu în ultimul rând, Directorul Direcţiei Generale de Achiziţii Publice şi Piaţa Internă a Comisiei Europene, domnul Joaquim Nunes de Almeida, cu privire la sistemul achiziţiilor publice din România şi Bulgaria, a declarat următoarele[7]:
-
Este nevoie de stabilizarea legislaţiei şi de o cultură a responsabilităţii;
-
Trebuie identificat un echilibru în sistemul de control, un balans între nu prea multe controale şi controale puternice;
-
Trebuie profesionalizat personalul din sistemul de achiziţii şi centralizată problema achiziţiilor publice în două-trei puncte de decizie;
-
Trebuie dezvoltat sistemul electronic de achiziţii publice;
-
Este nevoie de „modelarea întregului sistem de control în România şi Bulgaria” precum şi de un plan de acţiune.
Cu privire la guvernanţă, aşa cum se arată la art. 83 din DIRECTIVA 2014/24/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, în vederea aplicării corecte şi eficiente a legislaţiei achiziţiilor publlice statele membre se asigură că:
-
aplicarea normelor în materie de achiziții publice este monitorizată;
-
sunt disponibile gratuit informații și orientări privind interpretarea și aplicarea legislației Uniunii privind achizițiile publice pentru a ajuta autoritățile contractante și operatorii economici, în special IMM-urile, să aplice în mod corect normele Uniunii privind achizițiile public;
-
autoritățile contractante, au sprijin la dispoziţie, în vederea planificării și desfășurării procedurilor de achiziții publice.