decizii CNSC – Avocat achizitii publice

Avocat Florin IRIMIA

Prin deciziile Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) sau ale instanțelor de judecată competente, se dispune adeseori, ca măsură de restabilire a legalității procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, reevaluarea ofertelor depuse. În practică, punerea în aplicare a acestei măsuri este uneori dificilă și poate conduce la adoptarea, de către autoritățile contractante, a unor decizii eronate.

Pentru a ilustra aceste dificultăți de respectare a deciziei de reevaluare a ofertelor, vom prezenta un caz practic relevant. La o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică participă un număr de 3 ofertanți, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut.Toate ofertele sunt declarate admisibile, fiind desemnată câștigătoare oferta având prețul cel scăzut. Rezultatul procedurii de atribuire este contestat de ofertantul clasat pe locul secund. Acesta critică oferta declarată câștigătoare sub aspectul prețului neobișnuit de scăzut, solicitând Consiliului să verifice dacă autoritatea contractantă a cerut justificări ale prețurilor propuse de către ofertantul câștigător și dacă eventualele explicații au fost concludente pentru demonstrarea caracterului real al propunerii financiare a acestuia. CNSC a admis contestația, constatând că ofertantul caștigător a prezentat un răspuns neconcludent la solicitarea autorității contractante de justificare a prețului ofertat și, pe cale de consecință, admite critica societății contestatoare. Având în vedere aspectele constatate, prin dispozitivul deciziei, CNSC anulează raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă să reanalizeze și să reevalueze oferta declarată câștigătoare, cu respectarea celor cuprinse în motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale. În aplicarea acestei decizii, autoritatea contractantă a solicitat justificări suplimentare de preț ofertantului declarat inițial câștigător, menținând rezultatul procedurii de atribuire cu privire la acesta. În ceea ce privește societatea care formulase contestație, oferta acesteia este respinsă ca neconformă, pentru lipsa ofertării anumitor cantități de lucrări. Și acest rezultat al procedurii de atribuire este contestat de același ofertant care critică atât decizia de respingere a ofertei sale cât și pe cea de declarare a ofertei câștigătoare. Cu privire la aceasta din urmă, contestatoarea învederează Consiliului faptul că autoritatea contractantă nu a pus în aplicarea decizia inițială a CNSC în a cărei motivare se reținuse că răspunsul la clarificări transmis de către ofertantul în cauză a fost neconcludent, motiv pentru care trebuia făcută aplicarea art. 79 alin. (1) di HG nr. 925/2006 iar oferta respinsă ca neconformă. De asemenea, contestatoarea invocă faptul că, prin decizia anterioară, Consiliul dispusese exclusiv reevaluarea ofertei stabilite ca fiind câștigătoare. Avân în vedere acest fapt, contestatoarea a considerat nelegală reevaluarea ofertei sale de la etapa verificării admisibilității, în condițiile în care inițial fusese declarată admisibilă. Prin cea de-a doua deciziei pronunțată, Consiliul admite în parte contestația, exclusiv în ceea ce privește critica referitoare la oferta câștigătoare și constată că, prin solicitarea de justificări suplimentare, autoritatea contractantă a nesocotit considerentele deciziei anterioare, în care se reținuse implicit incidența dispozițiilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 care conduceau la respingerea ca neconformă a ofertei în cauză. Referitor la oferta contestatoarei, Consiliul reține că nicio dispoziție legală nu interzice autorității ca, la reevaluarea ofertelor, să adopte o altă decizie decât cea inițială, în situația în care sesizează aspecte de inadmisibilitate a ofertei reevaluate pe care nu le-a observat la prima evaluare. Astfel, Consiliul constată ca fiind temeinică decizia de respingere ca neconformă a acesteia. Prin urmare, Consiliul dispune anularea raportului procedurii de atribuire și reevaluarea ofertei declarate câștigătoare, cu respectarea aspectelor reținute în motivare. Această decizie rămânând irevocabilă, autoritatea contractantă respinge oferta declarată câștigătoare, menține decizia de respingere a ofertei contestatoarei și atribuie contractul ofertei clasate inițial pe ultimul loc. Prima decizie pronunțată de către CNSC este criticabilă prin prisma faptului că nu a fixat suficient de clar limitele reevaluării ofertelor. Astfel, Consiliul a omis să constate în mod lipsit de echivoc faptul că oferta declarată câștigătoare trebuia respinsă ca neconformă în baza art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Această lipsă de precizie a motivării deciziei a fost, în mod abuziv, «interpretată» de autoritatea contractantă în sensul în care i-ar fi permis să solicite justificări suplimentare de preț și să păstreze rezultatul procedurii de atribuire. Este adevărat că, declararea unei oferte ca fiiind admisbilă/inadmisibilă, câștigătoare/necâștigătoare reprezintă un atribut exclusiv al autorității contractante, astfel încât nici CNSC și nici instanța de judecată nu i se poate substitui în adoptarea unei decizii în acest sens. Însă, acest fapt nu se poate interpreta în sensul că s-ar opune unei soluții prin care CNSC să constate inadmisibilitatea unei oferte și să dispună reevaluarea sa în consecință. O altfel de interpretare ar conduce la negarea rolului atribuit Consiliului prin art. 278 din OUG nr. 34/2006, respectiv de verificare a legalităţii şi temeiniciei actului atacat şi de dispunere a unei măsuri de remediere. O motivare clară, prin care s-ar stabili în mod expres că sunt incidente dispozițiile legale care impun respingerea unei oferte ca inadmisibile, ar conduce la limitarea oricărei tendințe de interpretare eronată a deciziei de către autoritatea contractantă. Criticabilă este și cea de-a doua decizie a CNSC care nu a ținut cont de limitele reevaluarii ofertelor prescrise prin decizia inițială. Astfel, considerăm că, în mod greșit, Consiliul nu a ținut cont de măsura dispusă prin prima deczie, respectiv reevaluarea exclusivă a ofertei declarate câștigătoare. Prin aplicarea strictă a acestui dispozitiv, autoritatea contractantă trebuia să respingă oferta câștigătoare ca neconformă și să aplice criteriul de atribuire cu privire la celalte două oferte, considerate admisibile. Lipsa de precizie a deciziei a permis însă autorității contractante să reverifice admisibilitatea ofertei societății contestatoare și să să o respingă ca neconformă. Astfel, observăm cum utilizarea unei motivări sau a unui dispozitiv imprecis al deciziei CNSC poate conduce la reevaluări succesive ale ofertelor care să prelungească în mod nejustificat finalizarea procedurii de atribuire și să creeze premisele unor decizii abuzive ale autorității contractante. Considerăm ca fiind absolut necesară impunerea, de către CNSC sau instanța de judecată, a unor limite clare și precise de reevaluare a ofertelor, astfel încât să se asigure o previzibilitate rezonabilă a rezultatului procedurilor de atribuire.

]]>

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

Trebuie recunoscut faptul ca, urmare a experientei acumulate, Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) emite in prezent decizii care, in mare parte, sunt fundamentate corect in fapt si in drept. Astfel, spre deosebire de multe instante de judecata care nu au dobandit inca suficienta experienta in solutionarea litigiilor in materie de achizitii publice, se poate sustine ca CNSC isi indeplineste rolul pentru care a fost creat, respectiv acela de organism specializat in solutionarea contestatiilor.

Dar cum orice regula are exceptiile sale, CNSC emite si numeroase decizii expuse criticilor. O posibila scuza a acestei situatii o reprezinta numarul important de contestatii pe care trebuie sa le solutioneze Consiliul si termenul scurt de solutionare impus de legiuitor. Exista insa situatii in care graba emiterii unei decizii nu se justifica, cu atat mai mult cu cat risca sa afecteze considerabil calitatea actului de justitie. Un exemplu relevant in acest sens il vom prezenta in randurile care urmeaza.

In fapt, o comuna a organizat o procedura de licitatie deschisa pentru atribuirea un contract de achizitie publica de lucrari.

Documentatia de atribuire a fost contestata de un operator economic care a criticat atat anumite cerinte minime de calificare cat si modalitatea de stabilire a factorilor de evaluare.

Avand in vedere dispozitiile art. 199 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 care interzic modificarea factorilor de evaluare pe parcursul derularii procedurii de atribuire, contestatorul a solicitat anularea procedurii de atribuire, ca unica masura de remediere posibila.

In ziua imediat urmatoare depunerii contestatiei, autoritatea contractanta a comunicat CNSC si societatii contestatoare adoptarea anumitor masuri de remediere constand in eliminarea cerintelor minime de calificare contestate si in precizarea unei metodologii de punctare a factorilor de evaluare.

Dupa numai doua zile de la comunicarea acestor modificari ale documentatiei de atribuire, CNSC a respins contestatia formulata ca ramasa fara obiect. In motivarea deciziei, Consiliul retine lapidar ca prin masurile de remediere „necontestate” documentatia de atribuire a fost modificata, motiv pentru care contestatia depusa a ramas fara obiect.

Consideram ca prin aceasta decizie, Consiliul a incalcat principiul contradictorialitatii si al dreptului la aparare, astfel cum vom demonstra in continuare.

Potrivit art. 256³ din OUG nr. 34/2006, «După primirea unei contestaţii, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei respective. Orice astfel de măsuri trebuie comunicate contestatorului, celorlalţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire, precum şi Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau primei instanţe de judecată, nu mai târziu de o zi lucrătoare de la data adoptării acestora.

(2) În situaţia în care contestatorul consideră că măsurile adoptate sunt suficiente pentru remedierea actelor invocate ca fiind nelegale, acesta va trimite Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau primei instanţe de judecată şi autorităţii contractante o notificare de renunţare la contestaţie. În acest caz, autoritatea contractantă nu mai are obligaţia de a comunica punctul său de vedere potrivit dispoziţiilor art. 274 ».

Din aceste dispozitii legale rezulta dreptul autoritatii contractante de a remedia, ca urmare a unei contestatii, actele atacate. In cazul in care aceste masuri sunt considerate ca fiind suficiente de catre contestator, acesta va transmite Consiliului si autoritatii contractante o cerere de renuntare la contestatie.

Prin urmare, numai in masura in care operatorul economic contestator este de acord cu masurile de remediere, acesta are dreptul de a renunta la cererile formulate in fata Consiliului sau a instantei de judecata.

In aceste conditii, in speta, Consiliul avea obligatia sa se asigure ca societatea contestatoare considera masurile de remediere adoptate de catre autoritatea contractanta ca fiind suficiente si sa verifice daca operatorul economic intentioneaza sa renunte la contestatie.

Insa, fara sa solicite opinia contestatorului cu privire la masurile de remediere adoptate, CNSC emite decizia atacata la mai putin de 3 zile dupa data depunerii contestatiei.

Procedand astfel, Consiliul a incalcat atat dispozitiile art. 256³ din OUG nr. 34/2006 sus-mentionate, cat si principiul contradictorialitatii si al dreptului la aparare. In aceste conditii, societatea contestatoare a fost privata de dreptul de a-si exprima pozitia in raport cu modificarile operate de autoritatea contractanta asupra documentatiei de atribuire.

Mai mult, desi nu trecusera decat 2 zile din momentul publicarii, Consiliului sustine in decizie ca masurile de remediere nu au fost contestate, motiv pentru care sunt valabile si lasa fara obiect contestatia. Prin aceasta afirmatie, CNSC ignora dispozitiile art. 256² din OUG nr. 34/2006 conform carora actele in cauza puteau fi contestate in termen de 5 zile de la data luarii la cunostinta, respectiv pana la o data ulterioara emiterii deciziei. Astfel, numai dupa expirarea termenului in cauza si dupa o prealabila verificare, Consiliul putea afirma ca masurile de remediere nu au fost contestate. De altfel, in chiar ziua emiterii deciziei, operatorul economic a contestat pe cale separata masurile adoptate de autoritatea contractanta.

Prin decizia emisa, Consiliul a respins contestatia pe baza de exceptie, fara sa puna in discutia niciunea dintre parti exceptia lipsei de obiect invocata din oficiu. In acest fel, CNSC a incalcat in mod flagrant principiul contradictorialitatii consacrat atat de dreptul comun (Codul de procedura civila) cat si de art. 269 din OUG nr. 34/2006.

Contradictorialitatea consta in posibilitatea conferita de lege partilor de a discuta si combate orice element de fapt si de drept al procesului civil. Acest principiu domina intreaga activitate de solutionare a litigiului.

Principiul contradictorialitatii impune cerinta ca nici o masura sa nu fie dispusa de instanta inainte ca aceasta sa fie pusa in discutia partilor.

Instanta trebuie sa asigure partilor posibilitatea de a-si sustine si argumenta dovezile, de a invoca probe, de a cunoaste dovezile solicitate de adversar, de a ridica si cunoaste exceptiile de procedura.

Orice exceptie invocata intrerupe, de regula, cercetarea fondului actiunii pana la rezolvarea sa. Astfel, art.137 alin.1 din Codul de procedura civila dispune ca:” instanta se va pronunta mai intai asupra exceptiilor de procedura, precum si asupra celor de fond, care fac de prisos, in totul sau in parte, cercetarea in fond a pricinii”.

Prin urmare, dispozitiile procedurale de mai sus, obliga instanta ca, o data invocata o exceptie sa o solutioneze. De regula, aceasta trebuie rezolvata cu prioritate, inainte de a se intra in fondul cauzei sau imediat dupa invocarea ei.

Procedural, instanta in fata careia a fost ridicata o exceptie sau care ridica o exceptie din oficiu, in primul rand trebuie sa o aduca la cunostinta partilor din proces, caci efectele specifice admiterii exceptiilor fac din ele imprejurari esentiale pentru solutionarea pricinii.

Desi procedura de solutionare a contestatiilor este esentialmente scrisa, consideram ca acest aspect nu trebuie in niciun caz sa conduca la nesocotirea principiului contradictorialitatii.

Astfel, in speta, Consiliul avea obligatia sa puna in discutia partilor exceptia lipsei de obiect invocata din oficiu. Aceasta obligatie nu a fost insa respectata, fapt care a condus la incalcarea principiului contradictorialitatii si, implicit, la nesocotirea dreptului la aparare al societatii contestatoare.

Observam din prezentarea acestei spete ca, solutionarea cu celeritate a unei contestatii, desi benefica pentru derularea rapida a procedurii de atribuire, poate conduce la solutii care sunt in contradictie cu principiile de drept si regulile comune de procedura.

]]>

Tag: decizii CNSC

Limitele reevaluării ofertelor

Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz

Articol publicat in Revista de achizitii publice

In fapt, o comuna a organizat o procedura de licitatie deschisa pentru atribuirea un contract de achizitie publica de lucrari.

Documentatia de atribuire a fost contestata de un operator economic care a criticat atat anumite cerinte minime de calificare cat si modalitatea de stabilire a factorilor de evaluare.

Avand in vedere dispozitiile art. 199 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 care interzic modificarea factorilor de evaluare pe parcursul derularii procedurii de atribuire, contestatorul a solicitat anularea procedurii de atribuire, ca unica masura de remediere posibila.

In ziua imediat urmatoare depunerii contestatiei, autoritatea contractanta a comunicat CNSC si societatii contestatoare adoptarea anumitor masuri de remediere constand in eliminarea cerintelor minime de calificare contestate si in precizarea unei metodologii de punctare a factorilor de evaluare.

Consideram ca prin aceasta decizie, Consiliul a incalcat principiul contradictorialitatii si al dreptului la aparare, astfel cum vom demonstra in continuare.

Prin urmare, numai in masura in care operatorul economic contestator este de acord cu masurile de remediere, acesta are dreptul de a renunta la cererile formulate in fata Consiliului sau a instantei de judecata.

In aceste conditii, in speta, Consiliul avea obligatia sa se asigure ca societatea contestatoare considera masurile de remediere adoptate de catre autoritatea contractanta ca fiind suficiente si sa verifice daca operatorul economic intentioneaza sa renunte la contestatie.

Insa, fara sa solicite opinia contestatorului cu privire la masurile de remediere adoptate, CNSC emite decizia atacata la mai putin de 3 zile dupa data depunerii contestatiei.

Contradictorialitatea consta in posibilitatea conferita de lege partilor de a discuta si combate orice element de fapt si de drept al procesului civil. Acest principiu domina intreaga activitate de solutionare a litigiului.

Principiul contradictorialitatii impune cerinta ca nici o masura sa nu fie dispusa de instanta inainte ca aceasta sa fie pusa in discutia partilor.

Instanta trebuie sa asigure partilor posibilitatea de a-si sustine si argumenta dovezile, de a invoca probe, de a cunoaste dovezile solicitate de adversar, de a ridica si cunoaste exceptiile de procedura.

Prin urmare, dispozitiile procedurale de mai sus, obliga instanta ca, o data invocata o exceptie sa o solutioneze. De regula, aceasta trebuie rezolvata cu prioritate, inainte de a se intra in fondul cauzei sau imediat dupa invocarea ei.

Procedural, instanta in fata careia a fost ridicata o exceptie sau care ridica o exceptie din oficiu, in primul rand trebuie sa o aduca la cunostinta partilor din proces, caci efectele specifice admiterii exceptiilor fac din ele imprejurari esentiale pentru solutionarea pricinii.

Desi procedura de solutionare a contestatiilor este esentialmente scrisa, consideram ca acest aspect nu trebuie in niciun caz sa conduca la nesocotirea principiului contradictorialitatii.

Observam din prezentarea acestei spete ca, solutionarea cu celeritate a unei contestatii, desi benefica pentru derularea rapida a procedurii de atribuire, poate conduce la solutii care sunt in contradictie cu principiile de drept si regulile comune de procedura.