daniel jurj – Avocat achizitii publice

Consilier juridic Daniel JURJ

În Hotărârea CoNISMa(C‑305/08), Curtea de Justiție a statuat faptul că unul dintre obiectivele normelor Uniunii în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil.

Această deschidere spre concurență nu este avută în vedere doar în raport cu interesul Uniunii privind libera circulație a bunurilor și a serviciilor, ci și în raport cu interesul propriu al autorității contractante implicate, care dispune astfel de o alegere mai vastă cu privire la oferta cea mai avantajoasă economic și cea mai potrivită nevoilor autorității publice în cauză[1].

Aşa cum se arată în Comunicarea Comisiei din 28 mai 2003 către Consiliu, Parlamentul European şi Comitetul Economic şi Social European – O politică globală a UE împotriva corupţiei [COM(2003) 317 final – Nepublicată în Jurnalul Oficial], prevenirea fraudei, corupției și a înțelegerilor secrete între ofertanți și autoritățile contractante sunt luate în considerare în sistemul comunitar.

Comisia este de părere că viitoarele inițiative trebuie să se concentreze asupra măsurilor de prevenire în vederea reducerii oportunităților pentru un comportament corupt prin evitarea conflictelor de interese și introducerea unor verificări și controale sistematice.

Aceasta abordare a fost adoptată de către Comisie încă din prima Comunicare cu privire la corupție.

Aceste iniţiative trebuie să conducă la creşterea integrităţii, transparenţei, responsabilităţii, la care adăugăm noi, şi a bunului simţ al autorităţii publice locale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Un instrument foarte util în atingerea acestor obiective îl reprezintă elaborarea la nivelul autorităţii publice locale a unui ghid de bune practici care să cuprindă măsurile ce trebuie respectate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Propunem ca, atunci când elaborează un ghid de bune practici, autoritatea publică locală să aibă în vedere obiectivele enumerate mai sus, prin următoarele aspecte:

I. BUN SIMŢ

Înseamnă atitudinea adoptată o autoritate publică, care se concentrează pe rezultate, care ,,mută cerul și pământul” pentru a ne ușura nouă tuturor – cetățeni, oameni de afaceri – atingerea obiectivelor comune ale comunităţii locale[2].

• Înseamnă o autoritate publică, care recunoaște faptul că noi suntem clienții săi, lucrează cu noi pentru a ne înțelege nevoile și ne pune pe noi pe primul loc, nu pe ultimul.

• Înseamnă să primim ceva de valoarea banilor noștri – o autoritate publică, care lucrează mai bine, mai repede și mai ieftin decât în trecut, o autoritate publică care funcționează la fel de bine sau chiar mai bine decât cele mai bune afaceri private.

II. INTEGRITATE

În octombrie 2008, Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) a adoptat Principiile pentru Consolidarea Integrităţii Achiziţiilor Publice[3], fundamentate pe patru piloni, după cum urmează:

Pilonul I. TRANSPARENȚĂ

Principiul 1. Asigurarea unui grad adecvat de transparență a întregului ciclu de achiziție, în scopul de a promova un tratament corect și echitabil pentru potențialii furnizori.

Principiul 2. Maximizarea transparenței în licitații și luarea de măsuri de precauție pentru a spori integritatea, în special în cazul excepţiilor de la procedurile competitive.

Pilonul II. MANAGEMENT PERFORMANT

Principiul 3. Asigurarea faptului că fondurile publice sunt utilizate în domeniul achizițiilor publice conform scopului propus.

Principiul 4. Asigurarea îndeplinirii de către responsabilii de achiziții publice a unor înalte standarde profesionale de cunoștințe, abilități și integritate.

Pilonul III. PREVENIREA ABATERILOR, CONFORMARE ȘI MONITORIZARE

Principiul 5. Punerea în practică de mecanisme de prevenire a riscurilor pentru integritate în domeniul achizițiilor publice.

Principiul 6. Încurajarea cooperării strânse între guvern și sectorul privat pentru menținerea de standarde înalte de integritate, în special în gestionarea contractelor.

Principiul 7. Oferirea unor mecanisme specifice pentru monitorizarea achizițiilor publice, precum și pentru detectarea abaterilor și aplicarea în consecință a sancțiunilor.

Pilonul IV. RESPONSABILITATE ȘI CONTROL

Principiul 8. Stabilirea unui lanț clar al responsabilităţilor, împreună cu mecanisme de control eficiente.

Principiul 9. Soluţionarea contestaţiilor de la potențialii furnizori într-o manieră corectă și în timp util.

Principiul 10. Împuternicirea organizațiilor societății civile, mass-media și publicului larg de a controla achizițiile publice.

III. TRANSPARENŢĂ

Creșterea transparenței este importantă în vederea dezvoltării încrederii între cetățeni și administrația publică .

Curtea Europeană de Justiţie a precizat că revine autorității contractante obligația de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat care să permită asigurarea unui mediu concurențial pentru contractele de achiziții publice de servicii, precum și controlul imparțialității procedurilor de atribuire (C‑324/98, Hotărârea Telaustria).

IV. RESPONSABILITATE

Responsabilitatea autorităţii publice locale se manifestă în primul rând prin utilizarea în mod transparent şi eficient a fondurilor publice în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Utilizarea eficientă a fondurilor publice se realizează în principal prin:

– Consultarea prealabilă a pieţei

– Managementul contractului

– Măsurarea performanţei prin benchmarking.

Consultarea prealabilă a pieţei[4]:

Atunci când se determină ce să cumpere și înainte de aplicarea criteriilor tehnice în cadrul unei proceduri de achiziții publice, este util pentru autoritatea contractantă să înțeleagă piața. Înainte de a lansa o procedură de achiziție publică, autoritățile contractante pot desfășura consultări ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții.

Analiza de piață furnizează informații cu privire la disponibilitatea produselor sau serviciilor care satisfac necesitatea autorităţii contractante, permițând abordarea cea mai bună în cadrul procedurii de achiziție publică care urmează să fie demarată.

Managementul contractului:

Odată atribuit, contractul de achiziţie publică trebuie manageriat corespunzător, pentru a permite atât autorităţii contractante cât şi operatorului economic să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale. Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă amendării contractelor în perioada de implementare a acestora, deoarece, pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe extrem de limitate.

Benchmarking[5]:

Măsurătorile le spun managerilor unde au reușit și unde nu. Mai important, le spun ce pârghii să acționeze pentru a reveni pe calea cea bună. Benchmarkingul în achiziţiile publice reprezintă căutarea celor mai bune practici în achiziţii publice, care să conducă la performanţe superioare. El reprezintă un proces sistematic şi permanent de măsurare şi comparare a proceselor de achiziţii publice ale unei autorităţi contractante cu ale alteia, în scopul îmbunătăţirii propriei activităţi şi creşterii performanţelor.

[1]A se vedea Cauza C‑159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce [2] A se vedea, Vice President Al Gore – ,, Third Report of the National Performance Review”- 1995 [3] http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=131&Lang=en&Book=False [4] Art.36 din Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice [5] Prof. univ. dr. Adrian Miroiu, Dr. Liviu Andreescu, Drd. Bogdan Florian, Dr. Gabriel Hâncean – Implementarea noilor indicatori de referinţă

]]>

Consilier Juridic Daniel JURJ

Prezentul vocabular include termeni care nu sunt definiţi în legislaţia românească privind achiziţiile publice, dar care exprimă realităţi obiective şi necesităţi concrete în desfăşurarea procesului de achiziţie publice, respectiv: • Oferte nesolicitate • Consultarea prealabilă a pieţei • Publicitate adecvată • Managementul contractului • Modificarea substanţială a contractului • Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică • Benchmarking

1.Oferte nesolicitate (1) – Acestea pot veni, atunci când un agent economic vede o oportunitate de a utiliza sistemul de activităţi desfăşurate de o autoritate contractantă, pentru a spori interesul său de afaceri. Pot apărea din acel tip de propuneri pe care niciun alt operator economic nu le-ar putea face pentru a oferi același produs, lucrare sau serviciu. Cu toate acestea, acest fapt nu justifică un contract dintr-o singură sursă. În cazul în care ideea sau activitatea este de interes pentru autoritatea contractantă, conceptul ar trebui să fie evaluat pe baza calităţilor sale intrinseci şi a potenţialului său de a produce venituri. În cazul în care decizia este de a-l pune în aplicare, atunci trebuie să fie utilizată o procedură competitivă pentru a selecta contractantul, cu excepția cazului în care se determină că conceptul propus în sine este proprietate exlusivă şi nici nu există alte concepte similare care să poată satisface necesitatea autorităţii contractante. Cele mai bune practici subliniază faptul că este important să se păstreze mereu în minte cerința pentru concurență.

2.Consultarea prealabilă a pieţei (2) : Atunci când se determină ce să cumpere și înainte de aplicarea criteriilor tehnice în cadrul unei proceduri de achiziții publice, este util pentru autoritatea contractantă să înțeleagă piața. Înainte de a lansa o procedură de achiziție publică, autoritățile contractante pot desfășura consultări ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții. Analiza de piață furnizează informații cu privire la disponibilitatea produselor sau serviciilor care satisfac necesitatea autorităţii contractante, permițând abordarea cea mai bună în cadrul procedurii de achiziție publică care urmează să fie demarată. De regulă consultarea pieței este folosită pentru: • a testa fezabilitatea unui contract propus; • a stabili condițiile cadru corecte; • a testa interesul părților de piață în depunerea de oferte; • a obține o perspectivă mai clară privind noile evoluții de pe piață. În acest scop, autoritățile contractante pot solicita sau accepta consultanță de la structurile de sprijin administrativ, de la terțe părți sau de la participanți la piață, cu condiția ca această consultanță să nu conducă la avantaje neloiale, să nu aibă ca efect împiedicarea concurenței și să nu ducă la o încălcare a principiilor nediscriminării și transparenței.

3.Publicitate adecvată (3) : Obligația de transparență impune autorităţii contractante o formă de publicitate înainte de atribuirea contractului de achiziții publice. Asigurarea unui nivel de publicitate adecvat, reprezintă o garanţie în favoarea oricărui potențial ofertant privind asigurarea unui mediu concurențial, precum și în privinţa imparțialității procedurilor de atribuire. Informaţia privind intenţia autorităţii contractante de atribuire a unui contract de achiziţie publică, care nu este diseminată pe scară largă poate fi de utilitate practică redusă, diminuând astfel şansele autorităţii contractante de a obţine cea mai bună ,,valoare pentru bani”. De aceea, o bună practică pentru autorităţilor contractante este utilizarea suplimentară şi a altor forme de publicitate decât cea din SEAP, pentru o diseminare cât mai largă a intenţiei de atribuire a contractului de achiziţie publică, în scopul stabilirii ofertei câştigătoare pe baza unui competiţii de oferte.

4.Managementul contractului: Odată atribuit contractul de achiziţie publică trebuie manageriat corespunzător, pentru a permite atât autorităţii contractante cât şi operatorului economic să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale. Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă amendării contractelor în perioada de implementare a acestora, deoarece pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe extrem de limitate. Modificările pot fi determinate de două tipuri de circumstanţe: • previzibile • imprevizibile. Modificările previzibile trebuie determinate ex ante şi prevăzute în documentaţia de atribuire. Modificările contractului determinate de circumstanţele imprevizibile trebuie să aibă ca unic scop crearea condiţiilor necesare îndeplinirii obiectivului propus, prin adaptarea acestuia la noile condiţii concrete apărute. Trebuie exclusă posibilitatea ca autoritățile publice contractante să ofere un tratament preferențial ofertanului câştigător și ca acestea să se ghideze, în cazul modificării contractului de achiziție public, după alte considerente decât cele de ordin economic.

5.Modificarea substanţială a contractului: Se va reține existența unei modificări substanțiale a contractului mai ales în situația în care nu se poate exclude că alți potenţiali ofertanţi, datorită condițiilor inițiale mai puțin avantajoase, au fost împiedicați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că aceștia, de data aceasta, în lumina noilor condiții contractuale, sunt interesați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că un ofertant, care la acea vreme a fost lipsit de succes, ar putea, raportat la noile condiții contractuale, candida cu succes. Modificările substanțiale ale contractului, care, în mod concret, sunt de natură să dea naștere la o concurență neloială pe piața respectivă și să ofere partenerului contractual al autorității contractante un tratament preferențial față de ceilalți posibili ofertanţi necesită o nouă desfășurare a unei proceduri de atribuire. Orice modificare a unor clauze contractuale care sunt raportate la aspecte ce au constituit cerinţe de calificare şi selecţie sau factori de evaluare constituie o modificare substanţială a contractului. Nu se poate reține existența unei modificări substanțiale a contractului în cazul în care au avut loc adaptări pur tehnice ale contractului la circumstanțe externe modificate.

6.Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică: Evaluarea finalităţii unui proces este o fază necesară în orice proces decizional. Ea trebuie să aibă la bază mărimi relevante, măsurate şi determinate în mod obiectiv. Sistemul de măsurarea a performanţie contractului evaluează dacă un contract acţionează eficient şi asigură ,,valoare pentru bani”, furnizează feedback valoros şi confirmarea gradului în care procesul de achiziţie publică a fost eficient planificat şi manageriat şi constituie o bază de date pentru stabilirea de modele de bune practici. Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică, concluziile sale trebuie să devină parte componentă a raportului procedurii şi să constituie o bună practică pentru autorităţile contractante.

7.Benchmarking (4): Benchmarkingul în achiziţiile publice reprezintă căutarea celor mai bune practici în achiziţii publice, care să conducă la performanţe superioare. El reprezintă un proces sistematic şi permanent de măsurare şi comparare a proceselor de achiziţii publice ale unei autorităţi contractante cu ale alteia, în scopul îmbunătăţirii propriei activităţi şi creşterii performanţelor. Benchmarkingul ajută la: • estimarea obiectivă a punctelor tari şi a punctelor slabe de la nivelul propriilor procese • căutarea metodelor şi ideilor de a stimula gândirea grupurilor din interiorul autorităţii contractante • depăşirea rezistenţei interne faţă de realizarea unei schimbări potrivite • justificarea metodelor, operaţiilor şi alocării de resurse În cadrul unor contracte împrumut necesare finanţării unor proiecte, benchmarking-ul este o componenta cheie a cadrului de desfăşurare a proiectului şi de derulare a împrumutului (5).

(1) Federal Transit Administration’s Best Practices Procurement Manual, page 24 – Unsolicited Proposals (2) Art.36 din Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (3) pct.77-79, Cauza T 258/06 Republica Federală Germania împotriva Comisiei Europene (4) Prof. univ. dr. Adrian Miroiu, Dr. Liviu Andreescu, Drd. Bogdan Florian, Dr. Gabriel Hâncean – Implementarea noilor indicatori de referinţă (5) Proiect privind acordarea unui împrumut de până la 8,6 milioane euro companiei SC Compania de Apă Oradea SA pentru modernizarea infrastructurii de apă şi canalizare în Judeţul Bihor, nord-vestul României. http://www.ebrd.com/pages/project/psd/2012/local_translations/43548.pdf

]]>