comentarii jurisprudenta curtea europeana de justitie

3rd February 2014

Modificări ale contractelor existente în cadrul normelor UE privind achizițiile publice şi redactarea clauzelor de revizuire pentru a evita necesitatea unei noi proceduri de atribuire

Autor: Consilier juridic Daniel JURJ

Cuvânt înainte:

Kristian Hartlev, avocat-partener la firma daneză de avocatură *Poul Schmith, în articolul său ,,**Changes to Existing Contracts Under the EU Public Procurement Rules and the Drafting of Review Clauses to Avoid the Need for a New Tender”* publicat în Public Procurement Law Review Issue 2/2013, descrie modificările care necesită o nouă procedură de atribuire a contractului și modificările care nu necesită o astfel de procedură. Articolul se concentrează pe modul în care autoritatea contractantă, în pregătirea documentelor de licitație, poate evita să ajungă într-o situație în care un amendament implică obligația de a reatribui contractul.

Mulțumim pe această cale domnului Kristian Hartlev, care a permis republicarea pe internet a articolului său, precum și diseminarea, în limba română, a informațiilor cuprinse în acesta.

Așa cum se arată în articolul susmenționat, Directivele privind achizițiile publice nu conțin dispoziții care reglementează în mod direct contractele existente, ceea ce ar putea da impresia că normele privind achizițiile publice nu se aplică contractelor existente.

Cu toate acestea rezultă din jurisprudența constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CEJ), că normele privind achizițiile publice se aplică chiar și după încheierea contractului. Poate fi rezumat din această jurisprudență că principiile egalității de tratament și transparenței se aplică chiar și după încheierea contractului, și că aceste principii stabilesc limitele schimbărilor pe care autoritatea contractantă le poate face la un contract existent. Conform judecății din cauza Pressetext, liderul de autoritate pe acest subiect, dacă modificările sunt substanțiale, este necesară o nouă procedură de atribuire a contractului.

Ideea principală este aceea că dacă ofertanții, deja în faza de licitație, pot lua în considerare posibilitatea unor modificări, orice modificare ulterioară exploatării acestor posibilități nu vor fi modificări ale contractului, ci modificări efectuate în cadrul stabilit de termenii contractului, care urmează cursul normal și previzibil de derulare al execuției contractului. Provocarea constă în elaborarea de clauze de revizuire, care să nu fie doar previzibile ci şi să și asigure un cadru adecvat pentru flexibilitatea necesară în derularea ulterioară a contractului. Unei autorităţi contractante nu i se permite să convină cu un furnizor modificarea unui contract supus normelor privind achizițiile publice, fără stabilirea unei noi proceduri de licitaţie, în cazul în care modificarea este substanțială.

În scopul de a asigura flexibilitate în perioada de la semnare până la terminarea contractului, autorităţii contractante i se recomandă, în documentele de licitație în stadiul de licitație, să se refere la posibilitatea unei schimbări ulterioare, astfel că orice schimbări pot avea loc în conformitate cu contractul (și nu ca o modificare a contractului). În acest sens, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că proiectul, indiferent de schimbările ulterioare, a fost prezentat concurenților, astfel încât posibilitatea unei schimbări să fie clară, pentru ofertanți, în faza de licitație. Cu alte cuvinte, clauzele de revizuire ar trebui să fie specifice și previzibile și, de preferință, justificate în mod obiectiv, și ar trebui să fie făcute aplicabile fără a necesita negocieri prealabile între părți (sau cel puțin numai negocierile cu privire la detaliile tehnice).

Dacă se dovedește necesară modificarea contractului, iar modificarea nu este menționată în contract (sau doar menționată în termeni generali), atunci autoritatea contractantă trebuie să acorde atenție art.31 din Directiva privind achizițiile publice, deși este foarte dificil să se îndeplinească în practică astfel de condiții pentru procedura de negociere.

Referințe:

1.Vezi articolul original (click aici)

2. Vezi în continuarea acestui material varianta tradusă in limba română

3. Vezi Concluziile avocatului general JULIANE KOKOTT prezentate la 13 martie 2008(1) în Cauza C‑454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH (click aici)

Changes to Existing Contracts Under the EU Public Procurement Rules and

the Drafting of Review Clauses to Avoid the Need for a New Tender

Modificări ale contractele existente în cadrul normelor UE privind achizițiile publice şi redactarea clauzelor de revizuire pentru a evita necesitatea unei noi proceduri de atribuire

Autori: Kristian Hartlev & Morten Wahl Liljenbøl

Traducere în limba română: Daniel Jurj & Eugen Radu

Calitatea acestei traduceri şi coerenţa sa cu limbajul original al textului lucrării revine în exclusivitate în responsabilitatea autorilor acestei traduceri. În cazul unor discrepanţe între lucrarea originală şi traducere, va prevala textul lucrării originale.

1. Introducere şi scop

Autoritățile contractante și furnizorii privați doresc adesea să modifice contractele existente atribuite pe baza unei licitații publice.

O serie de factori pot declanșa dorința de a schimba un contract existent. Adesea, cel puțin în cazul ofertelor mai complexe, poate fi dificil pentru autoritatea contractantă să identifice pe deplin și să-şi descrie cerințele la stadiul de licitație. Sfera de aplicare exactă a cerințelor autorității contractante și îndeplinirea lor poate deveni destul de clară numai după ce a fost selectat furnizorul. De aceea ar putea fi necesară modificarea obiectului contractului dacă se dovedește că soluția oferită nu îndeplinește pe deplin cerințele autorității contractante (de care aceasta şi-a dat ulterior seama). Se poate de asemenea preciza în contractul licitat că specificația finală a soluției este una dintre cerințele contractuale, care este cunoscută, printre altele, din acordurile de parteneriat și procesele de dezvoltare agile.

Un alt și frecvent motiv privind nevoia de a modifica obiectul contractului este că specificațiile tehnice ale autorității contractante sunt inadecvate, sau că în timpul executării contractului apar circumstanțe care nu au fost avute în vedere în momentul licitației. Aşa se întâmplă adesea în cazul contractelor de achiziții de lucrări publice în care acțiunile bazate pe modificări ale lucrărilor reprezintă mai degrabă regula decât excepția.

De asemenea, cerințele autorității contractante se pot modifica în timp, ceea ce poate face ca produsele sau serviciile furnizate să fie inadecvate. Acest lucru se poate datora unor circumstanțe externe care afectează autoritatea contractantă sau furnizorul, aşa cum se întâmplă de multe ori cazul relațiilor contractuale pe termen lung (de exemplu în parteneriatele public-privat (PPP)).

Părțile contractante care nu fac obiectul normelor privind achizițiile publice se bucură de libertatea contractuală. Atât timp cât părțile sunt în măsură să ajungă la un acord, contractul poate fi modificat după cum cred ele de cuviință.

Cât despre autoritățile contractante supuse normelor privind achizițiile publice, principiul libertății contractului a fost, totuşi, parțial suspendat. La încheierea contractului, autoritatea contractantă este supusă normelor privind achizițiile publice, în conformitate cu care produsele sau serviciile avute în vedere sunt, în general, obiectul unei proceduri de achiziții publice competitive, conform principiilor transparenței și tratamentului egal. Scopul normelor privind achizițiile publice, care este, printre altele, cel de a asigura un tratament egal și o competiţie deschisă în cadrul Uniunii Europene, implică de asemenea faptul că autoritatea contractantă nu are libertatea de a schimba contractele existente, chiar dacă a fost încheiat un acord în acest sens cu furnizorul. În multe ocazii, autoritatea contractantă va ști atunci când o schimbare este în conformitate cu normele privind achizițiile publice și când nu. Deseori, cu toate acestea, autoritatea contractantă nu va şti cu siguranţă dacă o schimbare necesită o nouă procedură de licitație, aşa că în astfel de situații, autoritatea contractantă poate alege să nu schimbe contractul. Din punct de vedere socio-economic, nu este de dorit ca autoritatea contractantă (de teama încălcării normelor privind achizițiile publice) să continue să achiziționeze produse sau servicii care nu îndeplinesc în totalitate cerințele autorității contractante.

O altă consecință, adesea neglijată de părțile care sunt de acord cu modificările aduse unui contract existent, este faptul că astfel de schimbări pot implica ajutor de stat ilegal.

Prin urmare, este important ca autoritatea contractantă să fie conștientă de limitele legale de modificare a contractelor existente, și ca, la pregătirea documentelor de licitație, să urmărească să creeze cea mai mare flexibilitate posibilă, în scopul de a asigura posibilitatea unor modificări ulterioare.

Scopul acestui articol este de a descrie modificările care necesită o nouă procedură de atribuire a contractului și modificările care nu necesită o astfel de procedură nouă, și, între timp, să sugereze cum, atunci când pregătesc documentele de licitație, autoritățile contractante să asigure cel mai mare grad de flexibilitate în vederea minimalizării riscului ca o adaptare ulterioară necesară să necesite atribuirea unui nou contract. În cele din urmă, sunt descrise prevederile art. 31 din Directiva privind achizițiile publice[1], în ceea ce privește procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, întrucât aceste dispoziții oferă câteva posibilități de acord a modificărilor la contractele de achiziții publice existente. Articolul se concentrează pe modul în care autoritatea contractantă, în pregătirea documentelor de licitație, poate evita să ajungă într-o situație în care un amendament implică obligația de a reatribui contractul.

2. Restricții privind modificările

2.1 Regulile privind achizițiile publice se aplică şi după semnarea contractului

Directivele privind achizițiile publice nu conțin dispoziții care reglementează în mod direct contractele existente, ceea ce ar putea da impresia că normele privind achizițiile publice nu se aplică contractelor existente.

Articolul 31 (2)(b) și 31 (4)(a) din Directiva privind achizițiile publice autorizează utilizarea, atunci când sunt îndeplinite anumite condiții, procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în legătură cu achiziționarea de produse suplimentare, servicii sau lucrări care nu au fost acoperite de contractul existent. Acest lucru implică faptul că prin modificările contractelor existente se poate solicita o nouă procedură de atribuire a contractului. În caz contrar, prevederile art.31(2)(b) și 31(4)(a) ar fi fost inutilă.

Rezultă din jurisprudența constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CEJ), că normele privind achizițiile publice se aplică chiar și după încheierea contractului. Poate fi rezumat din jurisprudența CEJ că principiile egalității de tratament și transparenței se aplică chiar și după încheierea contractului, și că aceste principii stabilesc limite schimbărilor pe care autoritatea contractantă le poate face într-un contract existent. Dacă modificările sunt semnificative, este nevoie de o nouă procedură de atribuire a contractului.

Liderul de autoritate pe această temă este așa-numita cauză Pressetext , care se referă la un contract încheiat între agenția de știri APA și Republica Austria. Contractul, semnat în 1994, înainte de aderarea Austriei la Uniunea Europeană, a fost încheiat pentru o perioadă nedeterminată de timp și putea fi reziliat cel mai devreme doar la 31 decembrie 1999. În anul 2000, APA a transmis contractul filialei sale, și în 2001 și 2005 anumite prevederi din contract au fost modificate.

CEJ s-a pronunțat cu privire la întrebarea dacă transmisiunea drepturilor și obligațiilor contractuale către filială în 2000 și modificările din 2001 și 2005 ar putea avea loc fără o nouă procedură de atribuire a contractului. CEJ a constatat că, în scopul protejării principiilor transparenței în proceduri și al unui tratamentul egal faţă de ofertanți, modificările aduse unui contract existent trebuie să fie considerate drept un nou contract în cazul în care modificările sunt substanțial diferite faţă de prevederile contractului inițial și, prin urmare, să se demonstreze că a fost intenția părților de a renegocia elementele de bază ale contractului.

Concluzia este că criteriul modificării substanțiale se aplică atunci când se evaluează dacă o schimbare este considerată drept un nou contract. Pe de altă parte, modificările care nu sunt substanțiale pot fi convenite, fără cerința unei noi proceduri de atribuire a contractului.

Această hotărâre este în conformitate cu hotărârile CEJ anterioare pe această temă. Jurisprudența din Klagenævnet for Udbud (Consiliul Danez de Soluționare a Contestațiilor privind Achizițiile Publice) (departamentul de reclamații), și Konkurrence OG Forbrugerstyrelsen (Autoritatea daneză de consum şi Concurenţă) urmează aceeași practică.

2.2 Criteriul modificării substanțiale

2.2.1 Trei elemente de bază

Hotărârea pressetext enumeră trei elemente de bază care trebuie luate în considerare atunci când se evaluează dacă o modificare este substanțială:

1. sunt introduse condiții care, dacă ar fi fost parte din procedura de atribuire inițială, ar fi permis acceptarea altor ofertanţi decât cei admiși inițial sau ar fi permis acceptarea unei alte persoane decât cea reținută inițial;

2. este domeniul de aplicare a contractului extins considerabil pentru a include serviciile care nu sunt acoperite inițial;

3. este, echilibrul economic al contractului schimbat în favoarea furnizorului într-un mod care nu a fost prevăzut în ceea ce priveşte caietele de sarcini iniţiale.

Ca regulă generală, în cazul în care se aplică numai unul dintre aceste elemente, aceasta sugerează clar că modificarea este substanțială. Privită prin prisma achizițiilor publice, modificarea trebuie să fie apoi considerată drept un contract nou și trebuie să urmeze o nouă procedură de atribuire a contractului.

2.2.2 Primul element de bază

Potrivit primului element de bază, modificarea trebuie să fie privită în legătură cu ofertantul acceptat inițial.

În primul rând, trebuie să se evalueze dacă modificarea ar fi însemnat că operatorii economici care nu au fost capabili sau nu au dorit să participe la licitația inițială ar fi fost capabili sau au fi vrut să participe în cazul în care schimbarea ar fi făcut parte din invitația inițială la licitație. Acesta poate fi cazul, de exemplu, într-o licitație publică unde se specifică în documentele de licitație că furnizorul trebuie să ofere o garanție bancară de 100 % din valoarea bunurilor. Dacă această cerință este ulterior redusă la 50 % din valoarea bunurilor, deoarece furnizorul care a avut succes este incapabil să asigure o garanție mai mare, probabil că nu poate fi exclus faptul că grupul de ofertanți ar fi fost diferit dacă cerința unei garanții bancare de doar 50 % ar fi fost menționată în documentele de licitație inițiale.

Un alt exemplu ar putea fi o procedură restrânsă în care anunțul de participare prevede că toți membrii unei asocieri trebuie să răspundă solidar. Dacă această cerință este ulterior retrasă din cerințe pentru asocierea câștigătoare, probabil că nu poate fi exclus faptul că cerința inițială prin care membrii unei asocieri sunt responsabili doar pentru propria lor parte din execuția contractului, ar fi putut permite mai multor asocieri să aplice pentru participarea la licitație.

În al doilea rând, trebuie să se evalueze dacă un alt operator economic ar fi putut avea succes în oferta inițială dacă schimbările ar fi fost incluse în documentele de licitație originale. Acest lucru trebuie să fie luat în considerare că, dacă schimbarea ar fi avut avut un impact semnificativ asupra celui care a depus cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic, atunci schimbarea este materială. Dacă, pe de altă parte, schimbarea nu ar fi avut nici o influență asupra criteriilor de atribuire care formează baza de selecție a ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, sau ar avut acelaşi impact asupra ofertanţilor, atunci schimbarea nu este importantă. În practică, este adesea dificil – dacă nu chiar imposibil – să se evalueze dacă schimbarea a avut vreun impact la atribuire, întrucât schimbarea în mod evident nu poate fi “testată” pe ofertele originale, ce puteau fi depuse cu ani în urmă. Prin urmare, evaluarea devine cu uşurinţă un experiment speculativ rezultând că nu se poate exclude că, sau că modificarea ar fi putut duce la atribuirea contractului unui alt operator economic. În unele situaţii în care, de exemplu, ofertantul câștigător a fost cu mult înaintea altor ofertanţi întrucât oferta sa a fost cu mult mai avantajoasă decât alte oferte, sau dacă a fost primit doar un ofertant, atunci autoritatea contractantă ar avea un argument solid să pretindă că probabil modificarea nu ar fi dus la atribuirea contractului către un alt operator economic, decât dacă modificarea ar fi fost astfel încât să admită participarea cu oferte a altor operatori economici faţă de cei care au participat la licitația iniţială dacă modificarea ar fi făcut parte din procedura iniţială de atribuire a contractului.

2.2.3 Al doilea element de bază

Al doilea element de bază privește modificări aduse obiectului contractului pentru ca acesta să includă produse sau servicii care nu au fost prevăzute în contractul iniţial. Această situaţie este similară cu cea reglementată de prevederile art. 31(2)(b) şi 31(4)(a) a Directivei privind achizițiile publice, privind livrările, lucările și serviciile suplimentare, iar în Hotârârea Pressetext se face într-adevăr referire la prevederile corespunzătoare ale art. 11(3)(e) şi (f) ale Directivei Serviciilor[2], aplicabile la momentul respectiv, ca motive pentru a considera extinderea obiectului contractului ca o modificare substanțială.

Modificarea poate fi o dorinţă din partea autorităţii contractante pentru a achiziţiona mai multe servicii sau produse care fac obiectul contractului, cu alte cuvinte o extindere cantitativă (de exemplu, extinderea a unui sistem de plată care să facă faţă unui număr dublu de angajaţi) şi/sau să fie o extindere a scopului contractului pentru a include produse sau servicii care nu au fost acoperite iniţial de contract (de exemplu, extinderea unui contract privind stabilirea unui sistem de costuri pentru călătorii, care să conţină şi mentenanţa acelui sistem).

Trebuie menţionat faptul că doar extinderile considerabile sunt considerate materiale/substanţiale. La ce punct extinderea devine considerabilă depinde, printre altele, de valoarea contractului. Dacă contractul are o valoare economică importantă, impactul la extinderea contractului este mai mare decât cel în care valoarea contractului ar fi fost mică. De aceea este puţin probabil că alte companii ar fi fost interesate în oferta pentru contract, sau că ofertanţii, comparaţi între ei, ar fi fost foarte diferiţi dacă modificarea este nesemnificativă în comparaţie cu valoarea contractului original. Valoarea absolută a extinderii, totuşi, este de asemenea relevantă. Dacă nivelul extinderii nu conduce în sine la pragul privind o procedură de atribuire a contractului prevăzut de Directiva privind achizițiile publice, asta ar sugera că modificarea nu este materială, chiar dacă modificarea este semnificativă în comparaţie cu contractul original.

În hotărârea din cazul Comisia v Spania[3], CEJ a considerat că o extindere a obiectului într-o concesiune de lucrări pentru construirea, întreținerea și exploatarea unei autostrăzi nu a fost permisă. Contractul privea construirea, întreținerea și exploatarea mai multor secțiuni de autostradă în zona Madrid pentru o perioadă cuprinsă între 22 și 37 ani. Prețul lucrărilor, cu excepția operațiunilor de întreținere și operare, a fost de 151,76 milioane €. Extinderea, care nu a fost prevăzută în anunțul de participare, includea construirea unor benzi suplimentare şi a unui tunel, la un preț de 132,03 milioane €. CEJ a constatat că era o încălcare a fostelor Directive de lucrări, pentru atribuirea de lucrări suplimentare, care constituiau în sine un contract de achiziții publice de lucrări, când valoarea lucrărilor suplimentare depășea pragurile prevăzute.

În mod similar, în cazul Comisia v Germania[4], CEJ a constatat că o extindere, a unui contract pentru servicii de transport bolnavi, de aproximativ 673.000 € nu putea avea loc fără o nouă procedură de atribuire a contractului. Valoarea contractului a fost de 4,45 milioane € și extinderea efectuată reprezenta 15 % din valoarea contractului inițial. În decizie, CEJ a subliniat că valoarea de extindere era considerabil mai mare decât valorile pragurilor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice.

Dacă extinderea se află în sfera de aplicare a contractului inițial și, prin urmare, a fost deja deschisă concurenţei, de exemplu, dacă extinderea este inclusă în descrierea obiectului anunțului de participare, acest lucru sugerează că schimbarea nu este materială.

2.2.4 Al treilea element de bază

Al treilea element de bază se referă la echilibrul economic al contractului. Dacă schimbarea este în favoarea furnizorului, acesta este un indiciu puternic că schimbarea este semnificativă, în timp ce opusul este adevărat dacă schimbarea este în favoarea autorității contractante, iar în cazul din urmă situație nu ar implică, de regulă, un risc de denaturare a concurenței în detrimentul ofertanților potenţiali sau iniţiali. Acest lucru depinde de circumstanțele specifice, totuși, atât timp cât furnizorul nu are obiceiul să ofere nimic gratuit. De exemplu, o reducere de preț se poate baza pe o încercare din partea furnizorului de a face ca autoritatea contractantă să se abțină de la folosirea dreptului său contractual de reziliere. În cazul în care autoritatea contractantă a reziliat contractul, contractul ar putea fi scos din nou la licitaţie și ar rezulta economii (chiar mai mari) pentru autoritatea contractantă (dacă, de exemplu , nivelul prețurilor produsului sau a serviciului în cauză a scăzut în timp). În această situație, reducerea prețului oferită de furnizor îşi are problemele sale.[5]

Totuşi, nu orice schimbare în echilibrul economic în favoarea furnizorului este potenţial semnificativă. O schimbare nesemnificativă în favoarea furnizorului nu ar fi, probabil, considerată o modificare materială.

Nu este însă foarte clar ce se înțelege prin expresia “echilibrul economic”. Înseamnă, de pildă, că profitul furnizorului din contract nu poate crește, chiar dacă părțile sunt de acord cu o creștere a livrării? În acest caz, remunerația pentru creștere poate acoperi doar costurile furnizorului (fără profit), generate de creșterea livrării ? Răspunsul trebuie să fie negativ. Un punct de vedere mai bun ar fi să presupunem că echilibrul economic nu se schimbă în favoarea furnizorului, chiar dacă profiturile furnizorului cresc ca urmare a unei extinderi a livrării, atât timp cât rata profitului furnizorului rămâne aceeași. Dacă, de exemplu, profitul contractului atribuit este de 5 %, atunci furnizorul ar trebui să fie în măsură să facă un profit de 5 % pe livrările suplimentare, fără ca profitul, în sine, să constituie o schimbare a echilibrului economic în favoarea furnizorului. Atunci când se evaluează echilibrul economic, ar trebui să fie luată în considerare economia totală a modificării. Dacă, de exemplu, o modificare facilitează accesul furnizorului la un bonus sau reduce riscul său de a suporta penalități, astfel de consecinţe ale schimbării ar trebui să fie luate în considerare atunci când este evaluată economia implicată.

Aceasta este abordarea în decizia Klagenævnet for Udbud din 29 septembrie 2001, în care aceasta a constatat că autoritatea contractantă avea dreptul să achiziţioneze într-un acord-cadru deşi bunurile achiziționate nu au fost acoperite de contractul inițial, dar au fost îmbunătățiri ale acestor bunuri, cu condiția ca achizițiile să se încadreze în termeni iar prețurile specificate în documentele de ofertă.

2.2.5 Elemente suplimentare

În cazul în care schimbarea a devenit necesară din cauza unor circumstanțe exterioare în afara controlului părților, aceasta ar sugera că schimbarea nu este semnificativă. În hotărârea Pressetext părțile au convertit moneda de plată din şilingi austrieci în euro ca urmare a introducerii euro în Austria. Astfel, modificarea din contract a devenit necesară din cauza unei schimbări în legislație, precum și consecințele acestora pentru părți – rata cursului de schimb – a urmat direct din dreptul comun. Nu este surprinzator că CEJ a considerat că schimbarea nu era materială. Totuși, ar fi greșit să presupunem în general că schimbările datorate circumstanțelor externe nu sunt materiale. Modificările prețurilor și condițiilor de livrare, cu referire la criza financiară, de exemplu, probabil că nu ar putea fi puse în aplicare în mod automat pur și simplu din cauza circumstanțelor externe, dar ar fi un element indicator că schimbarea nu este materială.

Alte elemente indicatoare ale unei modificări ne-substanțiale sunt factorul timp și complexitatea contractului. O modificare făcută unui contract lipsit de complexitate, imediat după încheierea acestuia ar indica faptul că schimbarea a fost făcută dintr-un motiv născocit pentru a eluda normele privind achizițiile publice. Dacă, pe de altă parte, schimbarea se face într-un contract complex, după mai mulți ani după ce contractul a fost încheiat, schimbare ar părea atribuită circumstanțelor care nu au putut fi luate în considerare în momentul atribuirii contractului.[6]

Acesta poate fi, de asemenea, luată în considerare, dacă cadrul inițial pentru modificări este mai larg, dacă schimbarea în contract are loc ca un substitut pentru încetarea contractului. Cazul Pressetext și alte cazuri de jurisprudență pe tema modificărilor, analizează situații în care contractul este schimbat, ca parte a unui management normal al contractului. Dacă, pe de altă parte, schimbarea acționează ca un substitut pentru încetarea contractului, aceasta ar putea fi argumentată că deși pot avea loc modificări substanțiale, în caz contrar autoritatea contractantă ar putea fi împiedicată să micșoreze consecințele încălcării contractului, respectiv creșterea riscului de litigii și creșterea costurilor atât pentru autoritatea contractantă cât și pentru furnizor.

3. Clauze de revizuire

3.1 Cerințele legislației achizițiilor publice referitoare la clauzele de revizuire

Clauzele de revizuire pot să asigure într-o anumită măsură flexibilitate în termenii acordului. Cu toate acestea, clauzele de revizuire nu pot fi suficient de amplu elaborate pentru a acoperi toate cerințele posibile de schimbare, deoarece principiul transparenței, statuat de normele privind achizițiile publice, implică faptul că toate clauzele contractului trebuie să fie precise și fără echivoc. Acest principiu se aplică, de asemenea, şi clauzelor de revizuire[7]. Acest lucru înseamnă că, într-o clauză de revizuire trebuie să se precizeze când și unde poate avea loc schimbarea. O clauză de revizuire privind posibilitatea părților de a negocia (cel puțin în cazul în care negocierile vizează mai mult decât simple detalii tehnice) implică un risc de tratament inegal. Provocarea constă în elaborarea de clauze de revizuire, care să nu fie doar previzibile ci şi să și asigure un cadru pentru flexibilitatea necesară. Dacă ofertanții, deja în faza de licitație, pot lua în considerare posibilitatea unor modificări, orice modificare ulterioară exploatării acestor posibilități nu vor fi modificări ale contractului, ci modificări efectuate în termenii contractului. În plus, unde modificările contractului sunt guvernate de reglementări cu privire la schimbări materiale, modificările în conformitate cu contractul pot, ca regulă generală, să aibă loc fără să se ţină cont dacă schimbarea este sau nu materială. Logica este că, o schimbare în conformitate cu termenii inițiali ai contractului a fost deja deschisă concurenței și, pe această bază, alți ofertanți, precum și alți operatori economici nu trebuie să fie considerați, ca şi cum ei, în condiții egale cu ofertantul câștigător, ar fi avut șansa să ia în considerare respectivele posibilități de schimbare la momentul în care contractul a fost publicat pentru licitație.

La pregătirea anunțului de participare și, ulterior, a caietului de sarcini, autoritatea contractantă trebuie să analizeze cu atenție diferite scenarii. Ce facem în cazul în care proiectul este întârziat ? Ce facem dacă apar cerințe noi, sau sunt puse în piață produse noi și îmbunătățite pe durata termenului contractului? Ar trebui luat în considerare și decis dacă ar trebui să fie urmărite scenariile alternative, și dacă clauzele de revizuire ar trebui să fie incluse în caietul de sarcini în vederea gestionării acestor scenarii. S-ar putea să nu fie oportun să se urmărească scenarii alternative, în circumstanțe particulare, întrucât se riscă deplasarea accentului de pe produsele sau serviciile programate și așteptate (adesea numite produse sau servicii principale), cu consecința regretabilă a faptului că produsele sau serviciile principale nu sunt descris cu suficientă precizie în documentele de licitație . Nici nu este neapărat înțelept de a include opțiuni a tot felul de scenarii, care, de asemenea, nu s-ar putea materializa, și nici ca opțiunile să fie criteriu de evaluare, care poate însemna că contractul este atribuit ofertantului care a făcut cea mai bună ofertă în ceea ce privește opțiunile, dar poate doar a doua ca cea mai bună ofertă cu privire la produsele sau serviciile principale. Dacă opțiunile nu sunt exercitate niciodată ar fi regretabil să fie cumpărate produsele sau servicii principale următoare celor mai bune.

Totuși, acest lucru nu schimbă faptul că este important ca autoritatea contractantă să ia în considerare cu atenție scenariile alternative. În cele mai multe cazuri, răspunsul nu ar fi să se elaboreze, pur și simplu, o clauză de revizuire care să ofere părților dreptul de a modifica contractul, conform acordului, în măsura în care este necesar.

3.2 Circumstanțele în care pot fi necesare modificări

La pct. 3.2.1-3.2.4 de mai jos, sunt stabilite diferite circumstanțe care dau adesea naștere la nevoia de schimbări.

În afară de situațiile descrise mai jos, poate fi relevant uneori să se convină asupra modificărilor de natură mai pur contractuală. Astfel de modificări includ modificări în repartizarea riscurilor, limitarea răspunderii, cuantumul penalităților/bonusurilor, clauze de garanție, etc. Cu toate acestea, este de multe ori imposibil de-a elabora clauze de revizuire care prevăd în mod clar astfel de modificări. Spre deosebire, de exemplu, de opțiunile cu privire la schimbările de produse sau servicii, este greu de descris atât schimbările care ar putea avea loc cât și în ce împrejurări.

Acest lucru poate implica un risc de disimulare a posibilităților de schimbare a ofertanților în timpul etapei de licitație și, în plus, este de multe ori imposibil de a evalua financiar astfel de modificări în legătură cu oferta și, prin urmare, schimbarea necesită o negociere prealabilă a prețului. Prin urmare, o astfel de modificare va constitui de multe ori o modificare substanțială, indiferent dacă clauza de revizuire prevede o schimbare în distribuția de risc şi se dovedește că cealaltă parte stă mai bine la controlul riscului în cauză.

3.2.1 Schimbarea în natura și domeniul de aplicare al obiectului contractului

3.2.1.1 Introducere. După cum s-a menționat mai sus, de multe ori este necesar să se modifice contractul pentru care au fost invitați ofertanţii, fie pentru “mai mult de același fel” fie pentru o schimbare a naturii obiectului contractului. Un exemplu ar putea fi faptul că furnizorul a început să comercializeze o versiune nouă a produsului original, iar autoritatea contractantă dorește să cumpere noua versiune datorită funcţionalităţii sale mai largi. În cazul în care astfel de modificări nu au fost prevăzute în contract, trebuie să se evalueze dacă modificarea este semnificativă, așa cum s-a considerat la pct. 2 de mai sus.

Suplimentar opțiunilor și clauzelor de revizuire, ar putea fi, de asemenea, relevant pentru unele contracte să se ia în considerare dacă posibilitatea de-a face modificări la produsele sau serviciile oferite de furnizor ar trebui să fie examinată în cadrul procedurii de evaluare. Aceasta poate lua forma unui sub-criteriu unde posibilitățile tehnice de a face modificări la sistemul furnizorului este evaluat (probabil în combinație cu o evaluare a drepturilor asupra software-ului și documentației oferite de furnizor, deoarece acest lucru poate fi, de asemenea, relevant pentru posibilitățile de modificări ulterioare). Un astfel de sub-criteriu nu este deloc un bilet gratuit pentru acorduri ulterioare între părți în ceea ce privește schimbările, dar acesta este un element care, în combinație cu opțiunile relevante și clauzele de revizuire, va susține punctul de vedere că autoritatea contractantă a încercat să ofere un contract flexibil, și că acest lucru a fost limpede ofertanților în timpul procedurii de licitație.

3.2.1.2 Opțiuni. Prevederile Directivei privind achizițiile publice în ceea ce privește calcularea valorii contractului se bazează pe premisa că opțiunile pot fi incluse în contractul în cauză.

În contextul legislației privind achizițiile publice, o opțiune este un drept al autorității contractante să achiziționeze produse sau servicii în termenii și condițiile stabilite în avans, în care, pe de altă parte, furnizorul este obligat să vândă în condițiile prevăzute.

Opțiunile trebuie să fie incluse în calculul valorii contractului și, prin urmare, existența lor este un factor în evaluare la depășirea pragurilor, conform art.9(1) din Directiva 2004/18. Opțiunile trebuie să fie, de asemenea, indicate în anunțul de participare, conform Anexei VII din Directiva privind achizițiile publice. De regulă, toate opțiunile trebuie să fie indicate, însă indicarea în anunțul de participare poate fi scurt − la fel cum și restul proiectului este descris pe scurt, conform titlului II.1.5 din formularul anunțului de participare Descrierea succintă a contractului − după care descrierea se desfășoară în documentele de licitație, regula fiind aceea că o opțiune trebuie să fie descrisă la fel de detaliat ca și produsele sau serviciile principale care sunt descrise în documentele de licitație.

Exercitarea unei opțiuni nu constituie o modificare a contractului, ci o schimbare în conformitate cu contractul, cu condiția ca opțiunea să fie suficient de clară în descrierea sa, ca oferta să conțină un preț al opțiunii astfel încât autoritatea contractantă să poată lua direct sau indirect, în considerare opțiunea la atribuirea contractului, și ca opțiunea să poată fi exercitată fără negocieri prealabile între părți. Totuși, aceasta trebuie să presupună că părțile pot negocia detalii tehnice în legătură cu comanda, cum ar fi termenul exact de livrare, cu condiția ca intervalul de timp de livrare să fie indicat în materialul de ofertă, și că stabilirea termenului exact de livrare nu schimbă prețul.

De asemenea, opțiunile au avantajul comercial că prețul este stabilit în competiție, care este în etapa de licitație, unde furnizorul a luptat pentru a câștiga contractul, comparativ cu modificările convenite ulterior, unde autoritatea contractantă de multe ori nu are altă alternativă decât să plătească prețul solicitat de către furnizor.

Dezavantajul opțiunilor este (după cum se menționează la pct.3.1) acela că ar putea denatura evaluarea ofertelor: Dacă opțiunea este subevaluată, atunci autoritatea contractantă poate risca ca prețul și soluția oferite în opțiune să nu fie suficient de “clare”. Dacă, totuși, opțiunea este supraevaluată, opțiunea riscă să câștige prea multă importanță, în comparație cu produsele sau serviciile principale. În plus, autoritatea contractantă consumă resurse specificând opțiunile, și ofertanții consumă resurse de stabilire a prețurilor și de descriere a soluției pentru opțiuni.

3.2.1.3 Clauze de revizuire în ceea ce privește natura și domeniul de aplicare al obiectului contractului. Pe lângă luarea în considerare a oportunităţii de a utiliza opțiuni în ofertă, autoritatea contractantă trebuie să ia în considerare, de asemenea, dacă este relevant să asigure flexibilitatea ulterioară în cadrul contractului, sub forma clauzelor de revizuire.

Clauze de revizuire care doar descriu metoda de implementare a unei schimbări, probabil combinate cu principiile de rezolvare a oricăror dezacorduri în stabilirea prețului generat de modificare, și consecințele sale cu privire la respectarea graficului de timp, etc, nu justifică, de obicei, faptul că o schimbare constituie o schimbare în conformitate cu contractul. Astfel de clauze de revizuire, care descriu modul de implementare a schimbărilor, mai degrabă decât conținutul posibilelor modificări, sunt subiect de negociere între părți atunci când o modificare este pe cale de a fi pusă în aplicare, cu excepția cazului în schimbarea este nesemnificativă. Negocierile vor viza adesea prețul, timpul, calculul penalităților/bonusurilor și impactul schimbării asupra sistemului în general. Indiferent de clauza de revizuire, autoritatea contractantă este, prin urmare obligată în continuare să determine dacă schimbarea este materială. În aceste considerații, clauza de revizuire constituie un element care sugerează că schimbarea nu este semnificativă. Cu toate astea, acesta este doar un element printre multe altele, pe care autoritatea contractantă trebuie, de asemenea, să le ia în considerare pentru a stabili dacă schimbarea constituie o extindere semnificativă a contractului, etc, cum a fost prezentat la pct.2.2 de mai sus.

Decât să se elaboreze clauze de revizuire de acest tip, se recomandă ca autoritatea contractantă să structureze clauza de revizuire, astfel încât să păstreze nevoia de negocieri la un nivel minim. În acest sens, este deosebit de important să se stabilească prețul modificării în conformitate cu documentele de licitație și, prin urmare, să se evite negocierile. Adesea, cu toate acestea, nu va fi posibilă o evaluare a schimbării pe baza prețurilor unitare. Părțile vor fi obligate să negocieze prețul modificării, ca o clauză de revizuire, bazată pe scăderea unității prețurilor dacă unitățile descrise se dovedesc a nu fi viabile. Pentru a evita acest lucru, autoritatea contractantă poate aplica o clauză de revizuire care prevede ca o evaluare a modificării să se bazeze pe așa-numitul principiu de carte deschisă cu scopul de a menține furnizorul în condiții de concurență efectivă, la fel ca în momentul în care a câștigat inițial contractul. Cu alte cuvinte, furnizorul nu poate face mai mult profit pe produsele sau serviciile reglementate de schimbări decât cel de pe produsele sau serviciile principale.

Mai mult, adeseori este recomandabil să se structureze clauza de revizuire pentru a se face activarea sa în mod obiectiv justificat. Avantajul este că previzibilitatea acesteia este crescută, astfel că schimbarea ar proveni apoi din circumstanța obiectivă descrisă, ceea ce ar sugera că baza este aceeași pentru toți ofertanții. Un exemplu în acest sens ar putea fi o clauză de revizuire care să aibă în vedere consecințele oricărui legislații modificate, sau a unei clauze care conferă autorității contractante dreptul de a solicita ca furnizorul să ofere noul său design al produselor în livrările viitoare.

3.2.2 Modificarea prețului

3.2.2.1 Introducere Prețul care trebuie plătit de către autoritatea contractantă este unul dintre cele mai importante elemente ale contractului[8]. Prețul va fi aproape întotdeauna inclus în evaluarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, iar prețului i se va da de obicei o pondere ridicată. Prin urmare, schimbarea de preț va constitui de multe ori o schimbare materială, a se vedea pct. 2.2.4 de mai sus, și, în acest sens, CEJ a susţinut în hotărârea Pressetext că orice modificare a prețului care nu este prevăzută în contract poate fi convenită doar în cazul în care schimbarea este minimă și obiectiv justificată.

Indiferent dacă o schimbare de preț este sau nu materială va depinde, de asemenea, dacă schimbarea este în favoarea autorității contractante sau a furnizorului întrucât CEJ, de regulă, este mai indulgentă față de schimbările în favoarea autorității contractante.

O decizie din 18 noiembrie 1994, a Klagenævnet for Udbud ilustrează acest lucru. O prevedere a fost inclusă în contract care îi oferă autorității contractante dreptul de a face achiziții de la alți furnizori în cazul în care autoritatea contractantă ar putea obține un preț mai mic de la alți furnizori, cu excepția cazului în care furnizorul a ales să se încadreze în prețul cel mai mic. Dispoziția a fost o clauză de ajustare a prețurilor în conformitate cu care prețul a fost redus în cazul în care prețul pieței a fost mai mic. Klagenævnet for Udbud a constatat că această dispoziție nu a fost o încălcare a normelor privind achizițiile publice.

Comparați acest lucru cu avizul din 18 iunie 2002 al Autorităţii daneze de consum şi concurență în care autoritatea a declarat că o prevedere potrivit căreia prețul ar putea fi renegociat, pe baza unor informații ale furnizorului cu privire la creșterile de prețuri de pe piață a fost o încălcare a regulilor achizițiilor.

Dacă, pe de altă parte, schimbarea prețului este determinată de criterii obiective stabilite deja în contract în invitația de participare la licitație, atunci, de asemenea, modificările de preț în favoarea furnizorului se poate aștepta să fie permise fără o nouă cerere de oferte. Posibilitatea de ajustare în sus a prețurilor, în această situație a fost clară tuturor ofertanților și, prin urmare, deschisă concurenței. Acest lucru presupune că nu este lăsat la latitudinea părților de a negocia modificări de preț sau de a face în orice alt mod o schimbare arbitrară a prețului.

3.2.2.2 Clauzele de revizuire privind prețul Un exemplu clasic de acest fel este o clauză de ajustare a prețurilor în conformitate cu care prețul este ajustat în funcție de un indice stabilit. Astfel de modificări ale prețului sunt modificări în conformitate cu contractul și nu sunt semnificative, indiferent de cât de mult crește sau scade indicele[9].

În legătură cu atribuirea de contracte pe termen lung, experiența a arătat că ofertanții, atunci când îşi calculează prețul, operează într-o marjă de risc în caz de creșteri de prețuri care nu poate fi gestionată de către o clauză de ajustare a prețurilor (cum ar putea fi cazul în care produsele sau serviciile sunt compuse din bunuri și ore de lucru, dar remunerația se ajustează în mod exclusiv în funcție de un indice de salariu. În practică, adesea este imposibil să se facă referire la un indice sau o combinație de indicatori care să reflectă pe deplin toate costurile ofertanților). Pentru a reduce această marjă de risc (și, prin urmare, să se reducă costurile), autoritatea contractantă ar putea fi înclinată, de exemplu, într-un contract de servicii pe termen lung, să includă o clauză privind renegocierea remunerației după, de exemplu, cinci ani. S-ar putea să se caute alternative pentru a include o așa-numita clauză de dificultate, în conformitate cu care remunerația să fie renegociată, în cazul în care contractul se dovedește a fi mai împovărător pentru furnizor decât ar fi putut fi avut în vedere în momentul ofertei. Trebuie să existe o prezumție, totuși , că o astfel de clauze nu dă dreptul de a schimba remunerația fără a ține cont dacă schimbarea este materială. Acest lucru se datorează faptului că astfel de clauze de revizuire cer ca părțile să negocieze remunerația ajustată. Prin urmare, nu sunt recomandate astfel de clauză. Dacă, pe de altă parte, schimbarea prețului are loc pe baza unor criterii obiective, exterioare, sau cel puțin în esență în afara controlului părților, atunci situația este diferită , așa cum este ilustrat prin exemplele pe care le putem lua în considerare acum.

O modalitate de a permite ajustarea prețului furnizorului este de a utiliza o așa-numită clauză de benchmarking potrivit căreia prețul produselor sau al serviciilor este testat în piață, de exemplu, cinci ani de la contractare și apoi anual, până la sfârșitul contractului. Utilizarea unei clauze de benchmarking necesită existența unei piețe pentru produse sau servicii și că stabilirea prețurilor în piață este destul de transparentă, în sensul că ideea de benchmarking este de a compara prețul produselor sau serviciilor contractate cu prețul produselor sau serviciilor similare. O clauză de benchmarking poate fi utilizată pentru a crește sau a reduce prețul, sau poate fi utilizată pentru o modificare unilaterală a prețului exclusiv în favoarea uneia dintre părți. Dacă o clauză de benchmarking se dorește a fi pusă în practică, fără a se finaliza prin negocieri între părți, trebuie să fie îndeplinite măcar următoarele condiții:

1. Cum este identificat prețul cu care remunerație existentă a furnizorului urmează să fie comparată? Este vorba de prețul mediu de pe piață, evaluat de-a lungul ultimului an calendaristic, sau este prețul mediu plătit de toți, de un grup relevant, de exemplu municipalitățile daneze care au licitat produsele sau serviciile în cauză în ultimele 12 luni? Aceasta depinde de condițiile de piață specifice, inclusiv informațiile prevăzute a fi colectate privind prețuri comparabile.

2. Cine va fi responsabil cu compararea prețurilor? Una dintre părți, părțile în comun, sau un terț imparțial stabilit anterior (de exemplu, un institut recunoscut)?

3. Ce este de făcut dacă prețurile comparabile nu pot fi identificate? Dacă se dovedește, de exemplu, că produsele sau serviciile nu prea corespund cu produsele sau serviciile pentru care prețurile pot fi obținute de pe piață. Asta înseamnă că benchmarking-ul nu este posibil? Sau că comparația prețurilor ar trebui să ia astfel de diferențe în considerare?

4. Care este procedura în cazul de ajustare a remunerațiilor dacă prin compararea prețurilor se observă o diferență în comparație cu remunerația existentă a furnizorului? Va fi ajustată remunerația pentru a elimina întreaga diferența? Sau doar o parte a diferenței urmează să fie eliminată?

5. Cum sunt rezolvate litigiile? De multe ori, este menționată clauza de arbitraj a contractului.

Este important să se scurgă suficient timp de la încheierea contractului până când are loc benchmarking-ul. În caz contrar, ofertanții ar putea să speculeze, oferind un preț foarte scăzut la licitaţie, doar pentru a ajusta prețul în sus prin intermediul unei clauze de benchmarking la scurt timp după încheierea contractului.

Atunci când se achiziționează produse de pe stoc ce sunt vândute de furnizor mai multor clienți și în cazul în care autoritatea contractantă s-ar putea aștepta ca prețurile să scadă în timp, așa-numita “clauză a clientului celui mai favorizat” poate fi relevantă. O astfel de clauză dă dreptul autorității contractante de a cere cel mai mic preț oferit de furnizor clienților săi. Provocarea autorității contractante în acest sens este aceea de a colecta informații, cu privire la prețurile practicate de furnizor, de la clienții săi. Clauza ar trebui să reglementeze în plus:

1. gradul de similitudine între produse în scopul de a declanșa o reducere a prețului (de multe ori pot fi diferențe în garanție și termeni de service, chiar dacă bunurile sunt identice);

2. dacă doar prețurile de furnizor pentru alți clienți de pe piața locală (de exemplu, Danemarca) sunt relevante;

3. și dacă prețurile companiilor afiliate ale furnizorului sunt de asemenea relevante.

3.2.3 Modificarea duratei contractului

3.2.3.1 Introducere. În cazul în care modificarea constă într-o reînnoire a contractului, în funcție de circumstanțele specifice ale reînnoirii se decide dacă sau nu schimbarea constituie un contract nou. Una dintre schimbările pentru care CEJ a fost sesizată în cazul Pressetext a constat într-o reînnoire a unei clauze de nereziliere într-un contract pe durată nedeterminată. CEJ a considerat că o reînnoire a clauzei de nereziliere nu constituie o schimbare semnificativă. CEJ a justificat acest lucru pe motiv că nu au existat circumstanțe specifice care să sugereze că autoritatea contractantă ar fi reziliat contractul, la expirarea termenului clauzei de nereziliere, și presupunând că acesta ar fi fost cazul, pe o perioadă de trei ani, în cazul în care acordul nu a fost reziliat nu ar însemna că autoritatea contractantă ar fi fost împiedicată să rezilieze contractul într-o perioadă de timp excesivă. În cazul în care clauza de nereziliere nu a fost reînnoită în mod automat, astfel de clauze nu implică un risc de denaturare a concurenței în detrimentul noilor ofertanți. Întrucât legislația UE, în forma sa actuală, nu exclude contractele publice de servicii cu durată nedeterminată, CEJ nu a constatat niciun impediment în acordul părților privind reînnoirea unei clauze de nereziliere.

Cu toate acestea, în cazul în care contractul nu este pe durată nedeterminată, dar are o dată de încetare stabilită în prealabil, rezultă din deciziile Klagenævnet for Udbud că un contract nu poate fi reînnoit fără o nouă ofertare în cazul în care reînnoirea nu se bazează pe o opţiune de reînnoire.

3.2.3.2 Clauze de revizuire în ceea ce privește durata contractului. Atunci când se analizează practica CEJ în ceea ce privește reînnoirea perioadei în care un contract pe durată nedeterminată nu este reziliat, pare a fi mai atractiv pentru autoritățile contractante de a încheia un contract pe durată nedeterminată cu o clauza nereziliere decât un contract pe un termen stabilit în prealabil, cel puțin în ceea ce privește mai multă flexibilitate.

Prin urmare, în legătură cu atribuirea de lucrări, de servicii și anumite contracte de furnizare, ar fi mai indicat să se ia în considerare dacă ar fi mai avantajos la ofertare atribuirea unui contract pentru o durată nedeterminată cu o clauză de nereziliere (în loc de un contract pe durată determinată). Cu toate acestea, acordurile-cadru pot avea doar o durată de patru ani, cu excepția cazului unor circumstanțe speciale care pot justifica o durată mai lungă, conf. 32 alin (2) din Directiva privind achizițiile publice.

În cazul în care durata unui contract pe durată determinată trebuie să fie reînnoită, acest lucru se face prin intermediul unei opțiuni de reînnoire. Opțiunea de reînnoire trebuie să fie precizată în anunțul de participare, precum și condițiile detaliate de exercitare a opțiunii trebuie să fie menționate în documentele de licitație, inclusiv indicarea remunerației în perioada de reînnoire și produsele sau serviciile asociate. Poate fi relevant de luat în considerare dacă prețul din perioada de reînnoire este ajustabil, de exemplu, prin intermediul unei clauze de benchmarking sau o clauză a clientului celui mai favorizat. În acest sens, este esențial ca ajustarea prețului să nu se facă prin negocieri, ci pe bază de criterii obiective, așa cum s-a discutat la pct.3.2.2.2 de mai sus.

Ca o alternativă la un contract pe durată nedeterminată, cu una sau mai multe opțiuni de reînnoire (de exemplu un 3+1+1 ani de contract), se poate, în anumite circumstanțe, să fie relevant să se atribuie un contract pe termen lung prin care autoritatea contractantă să poate rezilia contractul după o anumită perioadă de timp (de exemplu, un contract pe cinci ani, care poate fi reziliat după trei ani).

3.2.4 Schimbarea partenerului contractual și înlocuirea subcontractantului

3.2.4.1 Introducere. Ca regulă generală, înlocuirea partenerului contractual constituie o schimbare materială[10].

Reorganizările interne într-o companie privată nu sunt considerate schimbări semnificative, chiar dacă astfel se schimbă partenerul contractual. Dacă schimbarea constă din faptul că contractul a fost atribuit unei filiale care este deținută sau controlată de către partenerul contractual inițial, și partenerul inițial rămâne răspunzător pentru executarea contractului, rezultă din punctele 44-45 din hotărârea pressetext că o astfel de schimbare constituie o reorganizare internă, care poate avea loc fără o nouă atribuire a contractului. Hotărârea nu afirmă în mod explicit dacă răspunderea solidară cu societatea mamă este o condiție prealabilă pentru ca modificarea să constituie o reorganizare internă. În funcție de circumstanțele specifice, trebuie să se prezume că o schimbare ar putea constitui o reorganizare internă chiar dacă societatea mamă nu mai este răspunzătoare pentru executarea contractului. Cu toate acestea, când și dacă filiala este ulterior vândută unui terț, schimbarea nu este (sau nu mai este) o reorganizare internă, ci o schimbare a partenerului contractual, care constituie o modificare substanțială a contractului. Dacă partenerul contractual privat este o persoană juridică, de exemplu, o cooperativă cu răspundere limitată sau o companie publică cu răspundere limitată, în general, un transfer de acțiuni ale societății nu constituie o schimbare semnificativă. În motivele sale, în cazul pressetext, CEJ a statuat că rezultă din însăși natura structurii corporative faptul că, componența acționarilor se poate schimba în orice moment.

În ceea ce privește o fuziune corporativă în care partenerul contractual privat fuzionează cu societatea supraviețuitoare și societatea supraviețuitoare devine astfel partener contractual al autorității contractante, are loc o schimbare a identității legale a partenerului contractual, astfel că partener contractual inițial încetează să mai existe și în schimb devine parte a companiei supraviețuitoare. În astfel de circumstanțe, rezultă din dreptul danez al societăților că o schimbare obligatorie a debitorului are loc în conformitate cu principiul succesiunii universale. Prin urmare, autoritatea contractantă nu se poate opune transferului contractului către compania supraviețuitoare, care își asumă toate drepturile și obligațiile societății care și-a încetat existența. În acest context, este decisiv faptul că, deși există un înlocuitor de facto a partenerului contractual privat, compania supraviețuitoare este în esență, identică cu compania care și-a încetat existența. Cele de mai sus sugerează că modificarea nu este substanțială (materială) într-un context al legii achizițiilor publice, și, prin urmare, trebuie să existe o prezumție că schimbarea de partener contractual poate avea loc fără o nouă atribuire a contractului în cazul în care schimbarea este cauzată de o fuziune corporativă.

De asemenea se poate presupune într-o anumită măsură că există posibilitatea înlocuirii contractantului, în cazul în care înlocuirea are loc, ca parte a unui transfer către un terț a tuturor activelor și pasivelor companiei (transfer de societate). Însă acest lucru înseamnă că societatea care preia contractul (împreună cu alte active și pasive) își asumă aceleași responsabilități ca cele asumate de societatea căreia i-a fosta inițial atribuit contractul. Acest transfer seamănă cu o fuziune în care noul partener contractual este în mare măsură același ca partenerul din contractual inițial, ceea ce sugerează că acest contract poate fi transferat ca parte a unui transfer al tuturor activelor și pasivelor. La fel se presupune că se procedează şi în cazul în care noul partener contractual este de facto sau identic cu partenerul înlocuit. Cu toate acestea, aceste aspecte sunt într-o oarecare măsură incerte. În cazul falimentului furnizorului, posibilitățile schimbării obligatorii a debitorilor rezultă din lege. În conformitate cu art.55 din konkursloven (Legea daneză privind insolvența), se poate opta ca patrimoniul celui falimentat să devină parte a contractului, cu excepția cazului în care natura normelor contractului exclude această posibilitate (de exemplu, un contract de consultanță). Dacă societatea are dreptul de a deveni parte a contractului în conformitate cu konkursloven și societatea dorește să exploateze acest drept, aceasta, ca regulă generală, trebuie să fie clar posibilă în conformitate cu normele privind achizițiile publice, fără obligația unei alte reofertări. Contrariul ar face iluzoriu dreptul, stabilit prin legea falimentului, de a deveni parte a contractului. Pe de altă parte, nu este sigur dacă societatea are dreptul de a transfera contractul unei terțe părţi. Incertitudinea se bazează pe faptul că nu a fost încă decis în jurisprudență dacă falimentul furnizorului lărgește posibilitățile de transfer ale contractului, fără o nouă procedură de licitaţie. Probabil, se prezumă că există cel puţin incertitudinea dacă transferul face parte dintr-un transfer colectiv al activităților societății în stare de faliment, ca această situație să semene cu un transfer de societate (a se vedea paragraful anterior, spre deosebire de situația în care numai un singur contract este transferat). În orice caz, probabil este necesar ca transferul să aibă loc în termeni neschimbaţi, sau cel puțin în esență, neschimbaţi, astfel încât ca societatea care preia contractul să facă livrări în condiții neschimbate (adică, aceleași produse sau servicii la același preț). Riscul de a întâmpina critici justificate în legătură cu un transfer, mai ales în cazul în care societatea transferă contractele unul câte unul, trebuie să se prezume că sunt la nivelul cel mai scăzut în cazul în care contractul este transferat la compania care a depus cea de-a doua cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic în momentul în care contractul a fost licitat.

În așa-numita cauză Wall[11] CEJ a analizat problema schimbării subcontractantului. În acest caz, municipalitatea din Frankfurt, a licitat atribuirea unui contract de concesiune de servicii pentru exploatarea și întreținerea anumitor toalete publice. Reiese din din contractul inclus în documentele de licitație că o schimbare a subcontractantului era permisă doar cu acordul municipalității. Wall a depus oferte, atât pe cont propriu cât și ca subcontractant în cadrul unei alte întreprinderi, FES, care a prezentat, de asemenea, o ofertă. În oferta depusă de FES, Wall a fost nominalizat ca fiind deosebit de competent în efectuarea lucrării în cauză. Contractul a fost atribuit lui FES, cu Wall ca subcontractant. După semnarea contractului, dar înainte de începerea lucrărilor, FES a solicitat aprobarea municipalității de a-l înlocui pe Wall cu un alt subcontractor, şi i s-a dat acordul în acest sens. Punctul contestat a fost dacă municipalitatea avea dreptul să consimtă eliminarea lui Wall ca subcontractant fără o nouă atribuire a contractului.

CEJ a considerat că o schimbare a subcontractantului, chiar dacă posibilitatea unei schimbări este prevăzută în contract, în cazuri excepționale, poate constitui o schimbare care necesită o nouă licitație. Acest lucru se întâmplă atunci când utilizarea unui subcontractant, mai degrabă decât a unui altuia, având în vedere caracteristicile speciale ale serviciului în cauză, a fost un factor decisiv în încheierea contractului.

Hotărârea pare a avea largi implicații. În primul rând, rezultă din hotărâre că nu numai schimbarea partenerului contractual este o modificare materială, ci și o schimbare a subcontractantului poate constitui, de asemenea, o modificare materială. În al doilea rând, rezultă că modificarea poate fi materială, chiar dacă contractul prevede posibilitatea de schimbare a subcontractantului. Pe de altă parte, implicațiile hotărârii sunt oarecum limitate de circumstanțele speciale din acest caz, asta înseamnă că autoritatea contractantă, cu ocazia atribuirii contractului, i-ar fi acordat lui Wall o importanță deosebită ca subcontractant, întrucât Wall a creat un tip special de toaletă publică și a fost titularul de drept al brevetului în acest sens. Prin urmare, raționamentul Curții nu ar trebui extins pentru se aplica, în general, pentru schimbarea subcontractanților, ci doar în cazurile deosebit de importante pentru îndeplinirea activităţii în care un anumit subcontractant trebuie să-şi ducă la îndeplinire sarcina.

Dacă, în legătură cu procedurile de selecție și de atribuire, se acordă o atenție deosebită întreprinderii care desfășoară activitatea (de exemplu, din cauza experienței acestei întreprinderi sau a proceselor de producție specifice), este recomandabil, din aceleași motive, ca autoritatea contractantă să fie deosebit de atentă pentru a nu permite o schimbare a subcontractantului, chiar dacă această posibilitate este prevăzută în contract.

3.2.4.2 Clauzele de revizuire privind schimbarea partenerului contractual și de schimbare a subcontractantului. Este greu de spus cu certitudine în ce măsură clauzele de revizuire asigură posibilitatea atribuirii contractului unei terţe părţi. În hotărârea pressetext, CEJ a statuat că înlocuirea unui partener contractual este o schimbare materială, “…,cu excepția situației în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului inițial, spre exemplu, ca o subcontractare.” Acest paragraf din hotărâre trebuie să fie interpretat în sensul că o schimbare a partenerului contractual poate avea loc în cazul în care contractul prevede această posibilitate. Pe de altă parte, nu este sigur ce se înțelege prin trimiterile CEJ la subcontractare atât timp cât utilizarea subcontracților, dacă este cazul, nu implică o schimbare a partenerului contractual al autorităţii contractante (subcontractantul se află doar într-o relație contractuală cu furnizorul care este partener contractual al autorității contractante). În hotărârea Wall, așa cum s-a menționat mai sus, s-a declarat în contract că subcontractantul ar putea fi înlocuit cu aprobarea autorității contractante, dar cu toate acestea, CEJ a constatat că modificarea în cauză a constituit o schimbare materială.

Cele de mai sus sugerează că o clauză de transfer, care prevede doar posibilitatea de a schimba subcontractantul, cu acordul autorității contractante ar fi dificil de interpretat în sine, în sensul că înlocuirea subcontractantului/furnizorului nu este o schimbare materială, ca atare, o astfel de prevedere este prea generală. În schimb, se recomandă să se indice în mod special în prevederile transferului circumstanțele în care o schimbare a partenerului contractual privat poate avea loc și în ce termeni (de exemplu, că întreprinderea care realizează preluarea trebuie să respecte aceleași criterii de conformitate care se aplică în cazul în care contractul a fost ofertat inițial). Scopul este acela de a face posibilitatea de transfer cât mai previzibilă cu putință, pentru a permite argumentul că transferul nu a fost o schimbare a contractului, ci o schimbare în conformitate cu contractul.

4. Utilizarea procedurii negociate cu privire la modificarea contractelor de achiziții publice existente

4.1 Articolul 31 din Directiva privind achizițiile (articolul 40 din Directiva Utilităților[12])

După cum se menționează la pct.2 mai sus, art.31 din Directiva privind achizițiile (art.40 din Directiva Utilităților) conține mai multe prevederi de exceptare, care, dacă sunt îndeplinite condițiile de aplicare a acestora, permit autorității contractante să evite publicarea unui anunț de participare și o nouă solicitare pentru competiție. În schimb, în cazul în care acestea sunt de acord cu termenii, autoritatea contractantă și furnizorul pot conveni să schimbe un contract existent. Cu alte cuvinte, schimbarea poate avea loc prin intermediul negocierilor directe între părți.

Secțiunile 4.2-4.5 de mai jos examinează dispozițiile ce pot fi relevante pentru modificarea contractelor, deoarece aceste prevederi ar putea justifica încheierea unui act adițional sau unui contract suplimentar între autoritatea contractantă și furnizorul existent. Totuşi, așa cum se va vedea, este foarte dificil să se îndeplinească în practică condițiile pentru recurgerea la prevederile de exceptare.

Dispozițiile privind exceptarea, sunt relevante în situația în care o intenție de modificare nu este prevăzută în contract, caz în care schimbarea constituie, așadar, o modificare a contractului (și nu în conformitate cu contractul), şi în care modificarea este materială. Excepțiile oferă în același timp un indiciu privind situațiile în care modificările sunt materiale: Dacă circumstanțele cauzei nu permit utilizarea unei proceduri de negociere în conformitate cu prevederile de exceptare în adiţionare (a se vedea pct.4.4) sau o repetare a unor (vezi pct.4.5) lucrări sau servicii similare, acest lucru în sine este un argument împotriva schimbării prin negociere între părți întrucât s-ar putea argumenta că Directiva UE în art.31 a reglementat în mod exhaustiv circumstanțele în care modificările contractantelor existente pot fi convenite fără o nouă atribuire a contractului: a se vedea, în această privință, hotărârea pressetext ,[36].

Analiza următoare are ca obiect Directiva privind achizițiile publice, dar cum dispozițiile sunt în mare măsură identice cu cele ale Directivei Utilităților, analiza poate fi, de asemenea, utilizată drept ghid pentru interpretarea dispozițiilor din Directiva privind utilitățile, în care procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare este o procedură de achiziții publice deschisă care poate fi folosită fără respectarea unor condițiilor speciale, dar în cazul în care o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, -ca în Directiva privind achizițiile publice-este o dispoziție de exceptare care impune respectarea unor criterii specifice.

Ca o introducere la examinarea diverselor clauze de exceptare, trebuie remarcat că, din jurisprudența CEJ[13] rezultă: că excepțiile sunt exhaustive, că ele sunt de strictă interpretare, și că sarcina de a dovedi existența unor circumstanțe speciale care să justifice recurgerea la excepție revine autorității contractante. Cu alte cuvinte, este nevoie de destul de multe condiții pentru a aplica excepțiile, și există doar câteva exemple ale CEJ și ale Camerei de recurs daneze, în care s-a constatat că au fost respectate condițiile de aplicare a excepțiilor.

Ca o introducere suplimentară, trebuie menționat faptul că autoritatea contractantă trebuie să publice un anunț privind rezultatul atribuirii în termen de cel mult 48 de zile calendaristice de la încheierea contractului, conform art.35 (4) din Directiva sectorul public (art.43 din Directiva Utilităților).

4.2 Articolul 31 (1)(b) din Directiva privind Sectorul Public (articolul 40(3)(c) din Directiva Utilităților)

Această dispoziție are în vedere negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare,

(b) în cazul în care, din motive tehnice, artistice sau referitoare la protecția drepturilor de exclusivitate, contractul nu poate fi atribuit decât unui anumit operator economic

Această prevedere, care se aplică la achiziția de produse, servicii și lucrări, constituie temeiul juridic pentru negocierile cu un operator particular fără anunț de participare, în cazul în care există un motiv tehnic sau legal ca furnizarea de produse sau servicii să fie efectuată doar de către un anumit furnizor. Cu toate acestea, punerea în aplicare a acestei dispoziții presupune nu numai faptul că produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de un anumit furnizor, dar, de asemenea, că cerințele autorității contractante pot fi îndeplinite numai prin furnizarea doar exact a acestor produse sau servicii. Mai mult decât atât, cerințele autorității contractante trebuie să fie definite în mod obiectiv și să fie în conformitate cu principiul proporționalității.

Prevederea a fost interpretată de către CEJ într-o serie de hotărâri, în cazurile în care autoritatea contractantă dintr-un anumit motiv dorește să continue cooperarea cu furnizorul existent:

În cazul Comisia vs Italia[14], CEJ a constatat că utilizarea procedurii de negociere de către autoritatea contractantă pentru atribuirea unui contract pentru al 11-lea și al 12-lea proiect suplimentar de finalizare a unei autostrăzi nu a fost justificată. Guvernul italian a susținut că din motive tehnice contractul poate fi atribuit doar contractantului deja responsabil pentru efectuarea lucrărilor în curs. Argumentaţia guvernului italian a fost respinsă. CEJ a considerat că trebuie să fie absolut esențial ca respectivul contract să fie atribuit contractantului în cauză ([24]). Prin urmare, nu este suficient ca un anumit contractant să fie considerat, în general, drept cel mai bun furnizor pentru lucrările în cauză, sau ca atribuirea acestui contractant particular să fie cea mai uşoară soluţie.

Într-un caz ulterior Comisia vs Italia[15], CEJ a afirmat că scopul asigurării continuității lucrărilor complexe a fost un motiv tehnic recunoscut ca fiind important, dar nu a fost suficient justificat în cazul în care lucrările puteau fi încredințate numai unui anumit contractant ([20] – [22]).

Exemplele de mai sus ilustrează faptul că este extrem de dificil să se utilizeze excepțiile ca motive pentru a recurge la modificarea sau completarea contractelor cu furnizorul existent. În practică, prevederea este utilizată numai în cazurile în care autoritatea contractantă, ca urmare a drepturilor de proprietate intelectuală ale furnizorului existent, este obligată să utilizeze furnizorul existent ca să dezvolte o suprastructură a sistemului furnizorului sau ceva similar. Dar chiar și în aceste condiții, autoritatea contractantă trebuie, în schimb, să analizeze cu atenție posibilitatea de licitație a unui contract pentru un nou sistem compatibil cu sistemul vechi, care ar putea foarte bine să fie realizat de către un nou furnizor, atât timp cât interfețele vechiului sistem sunt descrise în mod adecvat.

4.3 Articolul 31 (1)(c) din Directiva privind Sectorul Public (articolul 40(3)(d) din Directiva Utilităților)

Se recurge, de asemenea, la procedura de negociere fără un anunț prealabil de participare,

(c) în cazul în care, într-o măsură strict necesară, din motive de maximă urgență ca urmare a unor evenimente imprevizibile pentru autoritățile contractante în cauză, nu se pot respecta termenele pentru procedurile deschise, restrânse sau negociate cu publicarea unui anunț de participare, prevăzute la articolul 30. Situațiile invocate pentru a justifica maxima urgență nu trebuie în nici unul dintre cazuri atribuite autorității contractante.

Articolul 31(1)(c) a fost invocat de mai multe ori în faţa CEJ, dar încă nici o hotărâre nu conține concluziile CEJ în care au fost îndeplinite condițiile pentru utilizarea excepției prevederii. Deciziile de bază de reținut din jurisprudență sunt următoarele:

În cazul Comisia vs Spania[16], CEJ a stabilit că prevederea nu se aplică în cazul în care autoritatea contractantă recurge la procedura accelerată prevăzută la art.38(8) din Directiva privind Sectorul Public (în cazul respectiv, art.15 din directiva aplicabilă atunci).

Într-un alt caz Comisia vs Italia[17], CEJ a apreciat că un raport științific în anumite condiții geologice, ale cărui rezultate au fost noi și neprevăzute, ar putea constitui un eveniment neprevăzut care ar putea justifica construirea unei bariere tip avalanșă fără o procedură de atribuire a contractului. Cu toate acestea, în același timp, CEJ a afirmat că această dispoziție nu se aplică în cazul în care a trecut prea mult timp de la producerea evenimentului. În cazul specific, autoritatea contractantă nu a avut justificare în aplicarea prevederii întrucât s-a început lucrul la bariera tip avalanșă mai târziu de trei luni după prezentarea raportului în cauză și, prin urmare, nimic nu ar fi împiedicat respectarea termenelor procedurii accelerate ([13] – [14]).

Comisia precizează în paragraful 3.3.2.4 din ghidul fostei Directive privind serviciile, că evenimentele imprevizibile înseamnă evenimentele care nu intră în domeniul de activitate economică și socială normală, cum ar fi inundațiile sau cutremurele care necesită servicii de urgență pentru a ajuta victimele.

Din ghid, rezultă că domeniul de aplicare este limitat la serviciile ce urmează să fie efectuate într-o perioadă de aproximativ o lună. Dacă pentru prestarea serviciilor se va aștepta mai mult de aproximativ o lună, atunci, în opinia Comisiei, autoritatea contractantă are suficient timp pentru a publica o notificare în contract și să invoce situația de urgență, motiv pentru utilizarea unor termene mai scurte din art.38(8) al Directivei privind achizițiile publice.

Potrivit par.6.1.5.I.3 din ghidul Autorității daneze a concurenţei şi a consumatorului privind directivele achizițiilor publice, conceptul acoperă, de asemenea, circumstanțe neprevăzute, în legătură cu activități de afaceri mai normale:

“De exemplu, în cazul în care un furnizor din cauza unei greve este împiedicat să continue, sau a dat faliment și nu există niciun temei pentru a lăsa societatea care a dat faliment să continue operațiunile în timpul unei proceduri de achiziții publice în termenele obișnuite” (traducerea autorilor).

În ghid se prevede în continuare că dispozițiile de exceptare:

“… autorizează, de regulă, numai recurgerea la încheierea contractelor pe termen mai scurt, sub un an, timp necesar pentru a organiza o nouă procedură de atribuire a contractului, întrucât trebuie să existe o nevoie urgentă de a încheia contractul, atât de urgentă încât este imposibil să se aștepte o lună, care este perioada de timp necesară pentru a efectua o procedură accelerată, și că dacă nu toate elementele unui contract avute în vedere sunt la fel de urgente, atunci contractul trebuie să fi împărțit pentru a permite o procedură de achiziție normală pentru acea parte a contractului care nu este urgentă “(traducerea autorilor).

Așa cum văzut mai sus, este foarte dificil să se obțină recurgerea la dispoziția de exceptare. În practică, se va lua, probabil, în considerare sănătatea și securitatea umană, considerente grave de mediu, protejarea ordinii publice, sau a intereselor publice fundamentale similare pentru ca scutirea să se aplice. Cu toate acestea, luarea în considerare a fondurilor publice nu este deloc un motiv suficient de urgentă, cu excepția cazului în care apar circumstanțe deosebite. În același timp, decizia autorității contractante este supusă unor cerințe stricte de proporționalitate: În cazul în care produsele sau serviciile pot fi achiziționate prin intermediul unei proceduri accelerate dacă autoritatea contractantă reacționează prompt, atunci prevederea nu se aplică. Mai mult decât atât, în cazul în care autoritatea contractantă s-ar fi decis pentru un contract pe termen scurt, în scopul de a “evita pericolul”, iar în acest răstimp să treacă la o procedură restrânsă sau publică, atunci prevederea nu se aplică (cu excepția contractelor pe termen scurt). Dacă un furnizor de anumite servicii intră în faliment (și administratorul nu doreşte să-și asume drepturile și obligațiile, iar contractul nu este atribuit), atunci ipoteza de pornire ar fi, probabil, că autoritatea contractantă este autorizată să intre doar într-un contract pe termen scurt, în scopul de a permite suficient timp pentru efectuarea unei licitaţii pentru serviciul în cauză (a se vedea, de asemenea, s.3.2.4.1 de mai sus privind falimentul). Trebuie să existe o cerință, în acest sens, că autoritatea contractantă avansează o nouă licitaţie, fără ezitare.

4.4 Articolul 31 (2)(b) și (4)(a) din Directiva privind achizițiile publice (articolul 40 alineatul (3)(e) şi (f) din Directiva Utilităților)

Pentru contractele de bunuri, recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este autorizată în art.31(2)(b):

(b) pentru livrările suplimentare efectuate de furnizorul inițial, destinate fie pentru înlocuirea parțială abunurilor sau instalațiilor de uz curent, fie pentru extinderea bunurilor sau instalațiilor existente, în cazul în care o schimbare a furnizorului ar obliga autoritatea contractantă să achiziționeze un material tehnic cu caracteristici diferite, care ar duce la incompatibilitate sau dificultăți tehnice disproporționate de utilizare și întreținere, ca regulă, durata unor astfel de contracte, precum și cea a contractelor reînnoite, nu poate fi mai mare de trei ani;

Dispozițiile corespunzătoare pentru contractele de servicii sau de lucrări sunt prevăzute în art.31(4)(a):

(a) pentru lucrările sau serviciile suplimentare care nu sunt prevăzute în proiectul estimat inițial și nici în contractul inițial, și care au devenit necesare, ca urmare a unei situații neprevăzute, pentru execuția lucrărilor sau serviciilor descrise de acestea, cu condiția atribuirii contractului operatorului economic care execută respectiva lucrare sau serviciu:

• în cazul în care respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul inițial fără a constitui un inconvenient major pentru autoritățile contractante,

• în cazul în care respectivele lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de executarea contractului inițial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia.

Cu toate acestea, valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare nu trebuie să fie mai mare de 50 % din valoarea contractului inițial.

După cum este evident, condițiile pentru a recurge la excepția în legătură cu contractele de furnizare nu sunt la fel de stricte, deoarece nu există cerințe de imprevizibilitate, și nici nu se aplică limita de 50 %. Pe de altă parte, termenul de trei ani se aplică numai pentru contractele de bunuri.

Articolul 31 (2)(b) a fost interpretat de către CEJ în așa-numita judecată Agusta[18] în care Republica Italiană a invocat art.6(3)(c) și (e) din Directiva de furnizare, aplicabilă (care corespunde articolelor 31(1)(b) și 31(2)(b) din Directiva privind achizițiile publice) în sprijinul achiziționării de elicoptere Agusta prin atribuirea unui contract negociat în mod direct. Republica Italiană a susținut că producția de elicoptere, datorită specificității tehnice a elicopterelor ar putea fi realizată numai de către Agusta, și că flota de elicoptere a fost concepută să fie interoperabilă pe ansamblul mai multor corpuri, în special cu scopul de a reduce costurile logistice și costurile de instruire a piloților. CEJ a respins aceste argumente, deoarece Republica Italiană nu a reuşit să stabilească, “în ce măsură schimbarea furnizorului ar fi constrâns-o să achiziționeze un material fabricat potrivit unei tehnici diferite, de natură să determine o incompatibilitate sau dificultăți tehnice disproporționate în funcționare și întreținere” ([59]).

În mod similar, divizia de vest a Înaltei Curți daneze (Vestre Landsret) a reținut în hotărârea sa din 3 mai 200190, că art.31(2)(b) (autoritatea contractantă s-a bazat pe art.6 (3)(c) și (e) din Directiva aprovizionare, aplicabilă atunci) nu a fost fost aplicabil în legătură cu o achiziție suplimentară a containerelor de gunoi. Curtea a constatat că autoritatea contractantă nu a stabilit că schimbarea furnizorului “ar fi necesitat achiziționarea de echipamente care, din cauza unei diferențe de caracteristici tehnice, ar fi implicat incompatibilități tehnice sau dificultăți tehnice disproporționate în exploatare și întreținere “(traducerea autorilor).

Articolul 31(4)(a) este probabil să fie aplicat, de exemplu, în legătură cu un contract de proiect de restaurare a unei clădiri vechi unde, de multe ori, nu este rentabil să se efectueze o examinare completă a clădirii înainte ca contractantul să se apuce de lucru. Apare ocazional, prin urmare, necesară o suplimentare a lucrărilor, de exemplu dacă se găsește putregai uscat în construcțiile de lemn, iar grinzile de lemn, etc, trebuie să fie înlocuite. Într-o astfel de situație, art.31(4)(a) poate, în funcție de circumstanțe, să dea dreptul la negocieri directe între dezvoltator și contractant cu privire la un contract suplimentar pentru înlocuirea construcțiilor din lemn, cu condiția ca suma contractului să nu crească cu mai mult de 50 la sută.

4.5 Articolul 31(4)(b) din Directiva privind achizițiile publice (articolul 40(3)(g) din Directiva Utilităților)

În cele din urmă, art.31(4)(b) poate fi relevant în legătură cu modificările la contracte privind lucrări sau servicii (unde nu există nici o prevedere pentru bunuri):

(b) pentru lucrări sau servicii noi care constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare încredințate de către aceleași autorități contractante operatorului economic câștigător al contractului inițial, cu condiția ca respectivele lucrări sau servicii să fie conforme cu un proiect de bază și ca acesta să fi făcut obiectul unui contract iniţial atribuit prin procedura de licitație deschisă sau restrânsă.

Posibilitatea de a se recurge la această procedură este indicată odată cu intrarea în concurență a primei operații, iar autoritățile contractante țin seama de valoarea totală estimată pentru continuarea lucrărilor sau serviciilor, în scopul punerii în aplicare a dispozițiilor articolului 7.

La această procedură se poate recurge numai în termen de trei ani de la încheierea contractului inițial.

Potrivit paragrafului 6.1.5.IV.2 conform recomandărilor Autorității daneze a Consumatorilor şi concurenţei privind achiziţiile publice, această prevedere poate fi aplicată în cazul în care documentele de licitație originale se referă la posibilitatea ca o repetare a lucrărilor sau serviciilor, sau în cazul în care valoarea unor astfel de repetări ale unor lucrări sau servicii a fost luată în considerare la evaluarea contractului în comparație cu pragurile. De asemenea, reiese din liniile directoare că repetarea lucrărilor / serviciilor este negociabilă între părți.

Prevederea excepției se pot aplica, de exemplu, în legătură cu un proiect în două faze în ceea ce privește dezvoltarea și construirea unei zone rezidențiale în care autoritatea contractantă într-o procedură restrânsă oferă un contract pentru construcția primei faze. Avantajul acestui tip de proiect, spre deosebire de tipul mai tradiţional (în cazul în care faza 2 constituie o opțiune pe care angajatorul are dreptul de a o exercita la un preț fixat în avans), este că angajatorul are posibilitatea de a negocia prețul fazei a 2-a cu contractantul. În acest fel, angajatorul evită să descrie faza 2 deja în faza de licitație pentru stabilirea preţului ofertanţilor. Dezavantajul este că angajatorul nu poate fi în stare să negocieze prețuri ” mai avantajoase” de la contractant, întrucât contractantul va stabili prețul fazei a 2-a, în moment când nu mai există concurență. Răspunsul în cazul în care angajatorul nu este mulțumit de prețuri şi el poate să negocieze cu contractantul fazei 1, ar fi să ofere construcția de fazei a 2-a prin intermediul unei proceduri de atribuire deschise. Aplicarea prevederii excepției în acest caz presupune că faza a 2-a este descrisă într-o schiță de proiect sau ceva asemănător (în prevedere numită un proiect de bază), în momentul licitației, că valoarea estimată a fazei a 2-a este inclusă în calculul valorii contractului în anunțul de participare, și că posibilitatea de a include faza a 2-a în cadrul proiectului este descrisă pe scurt în anunțul de participare și în documentația de licitație. Totuşi, provocarea va fi, adesea, termenul de trei ani de la încheierea contractului inițial. Din păcate, o altă provocare este că prevederea nu a fost analizată în nicio speță semnificativă de jurisprudență și, prin urmare, cerințele de descriere a fazei a 2-a, în momentul licitației sunt oarecum incerte. Este sigur, însă, că prevederea excepției va fi interpretată restrictiv de CEJ (cf. jurisprudenţei în ceea ce privește celelalte dispoziții de exceptare).

Dispoziția de exceptare este, de asemenea, susceptibilă de a fi aplicată, de exemplu, într-un contract de consultanță împărțit în faze.

5. Concluzii

Unei autoritatăţi contractante nu i se permite să convină cu un furnizor modificarea unui contract supus normelor privind achizițiile publice, fără stabilirea unei noi proceduri de licitaţie, în cazul în care modificarea este substanțială.

În scopul de a asigura flexibilitate în perioada de la semnare până la terminarea contractului, autorităţii contractante i se recomandă, în documentele de licitație în stadiul de licitație, să se refere la posibilitatea unei schimbări ulterioare, astfel că orice schimbări pot avea loc în conformitate cu contractul (și nu ca o modificare a contractului). În acest sens, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că proiectul, indiferent de schimbările ulterioare, a fost prezentat concurenților, astfel încât posibilitatea unei schimbări să fie clară pentru ofertanți în faza de licitație. Cu alte cuvinte, clauzele de revizuire ar trebui să fie specifice și previzibile și, de preferință, justificate în mod obiectiv, și ar trebui să fie făcute aplicabile fără a necesita negocieri prealabile între părți (sau cel puțin numai negocierile cu privire la detaliile tehnice).

Dacă se dovedește necesară modificarea contractului, iar schimbarea nu este menționată în contract (sau doar menționată în termeni generali), atunci autoritatea contractantă trebuie să acorde atenție art.31 din Directiva privind achizițiile publice, deși este foarte dificil să se îndeplinească în practică astfel de condiții pentru procedura de negociere.

[1] DIRECTIVA 2004/18/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii

[2] DIRECTIVA 92/50/CEE A CONSILIULUI din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii

[3] Comisa v Regatul Spaniei (C-423/07)

[4] Comisia v Germania (C-160/08

[5] În opinia sa, în cauza Pressetext Nachricthenagentur v Austria (C-454/06) [2008] ECR I-4401, avocatul general Kokott a afirmat, la pct. [90], că nu se poate exclude faptul că o reducere de preț nu ar putea constitui o modificare substanțială.

[6] Comisia v Republica Franceză (C-337/98), în care CEJ a luat în considerare intervalul îndelungat de timp scurs și dezvoltarea tehnologică

[7] Comisia v CAS Succhi di Frutta SpA (C-496/99 P)

[8] Comisia v CAS Succhi di Frutta SpA (C-496/99 P)

[9] Comisia v Republica Franceză (C-337/98)

[10] Pressetext Nachricthenagentur v Austria (C-454/06)

[11] Wall AG v La ville de Francfort-sur-le-Main and Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH (C-91/08)

[12] DIRECTIVA 2004/17/CΕ A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale

[13] A se vedea de exemplu Hotărârea CEJ în cauza Comisia v Republica Italiană (C-337/05) la [55]–[60] cu referințele la jurisprudență.

[14] Comisia v Republica Italiană (C-57/94)

[15] Comisia v Republica Italiană (C-385/02)

[16] Commission v Kingdom of Spain (C-24/91)

[17] Commission v Italian Republic (C-107/92)

[18] Comisia v Republica Italiană (C-337/05)

]]>

9th October 2013

Un caz recent al Curții de Justiţie a Uniunii Europene cu posibile implicaţii asupra art. 181 lit. c1) din OUG 34/2006

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

Modul deficitar în care unii operatori economici înţeleg să îşi îndeplinească obligaţiile contractuale, ne îndeamnă să căutăm soluţii de excludere a acestora de la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, pe baza referinţelor negative primite de la clienţii care s-au confruntat cu astfel de probleme în perioada anterioară. Acest lucru ar urma să fie posibil având în vedere faptul că în Secţiunea 2 a Capitolului VII din Directiva 18/2004/CE, la Art. 45 – Situaţia personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2) enumeră criteriile care pot conduce la o astfel de excludere. Mai concret, litera d) din cuprinsul alineatului respectiv, indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic ”care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica”. În continuare, Directiva stabileşte că Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat.

Legislaţia naţională (OUG 34/2006) transpune această prevedere care oferă posibilitatea de excludere a operatorilor economici care s-au făcut vinovaţi de o gravă abatere profesională în cadrul articolului 181 lit. c¹), într-o formă să-i spunem mai ”aplicată”, după cum urmează:

”Art. 181 – Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii:

c¹) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;”

Cu alte cuvinte, abaterea profesională este identificată în contextul executării defectuoase a unui contract, gravitatea abaterii este reflectată de gravele prejudicii produse beneficiarilor şi, în plus, este limitată la o perioadă ce vizează ultimii 2 ani.

Ne vom opri deocamdată din descrierea prevederilor legislative naţionale în legătură cu acest subiect pentru a analiza succint un caz asupra căruia Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat recent, în decembrie 2012. Decizia Curţii poate avea implicaţii majore tocmai asupra modului de interpretare a prevederilor legale prezentate mai sus.

Cazul în speţă C‑465/11 Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia). Cererea de decizie preliminară priveşte interpretarea Art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) şi cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE. Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Forposta SA şi ABC Direct Contact sp. z o.o., pe de o parte, şi Poczta Polska SA, pe de altă parte, în legătură cu o decizie a acesteia din urmă de a le exclude de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice.

Sintetizând pe cât este posibil, situaţia a fost următoarea:

Poczta Polska (societate care activează în sectorul serviciilor poştale şi care constituie o entitate contractantă în sensul Directivei 2004/17) a iniţiat o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziţii publice pentru livrarea coletelor poştale interne şi internaţionale. Deşi, iniţial, entitatea contractantă a considerat că ofertele Forposta SA şi ABC Direct Contact sp. z o.o. erau cele mai avantajoase pentru anumite loturi, ulterior, la data de 21 iulie 2011 (data fixată pentru încheierea contractului), Poczta Polska a anulat atribuirea pentru motivul că operatorii economici care prezentaseră ofertele respective ar fi trebuit în mod imperativ să fie excluşi de la procedură în temeiul articolului 24 alineatul 1 punctul 1. a) din Legea privind achiziţiile publice. Această reglementare din legea poloneză are următorul cuprins:

”Sunt excluşi de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice:

1. a) operatorii economici în raport cu care autoritatea contractantă în cauză a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral contractul de atribuire încheiat anterior, din motive imputabile operatorului economic respectiv, în cazul în care rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului;”

Cele două societăţi vizate au atacat această decizie la Krajowa Izba Odwoławcza, afirmând că dispoziţia naţională în cauză este contrară articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 18/2004/CE. În mod concret, potrivit celor două societăţi, domeniul de aplicare al condiţiilor stabilite prin această dispoziţie naţională este mult mai larg decât condiţia enunţată de dreptul Uniunii, care prevede drept cauză de excludere numai o „abatere profesională gravă”, o astfel de abatere gravă nefiind săvârşită în litigiul principal.

Krajowa Izba Odwoławcza a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii următoarele întrebări preliminare:

1) Articolul 45 alineatul (2) [primul paragraf] litera (d) din Directiva 2004/18 […] – care prevede că poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica – coroborat cu articolul 53 alineatul (3) şi cu articolul 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 […] poate fi interpretat în sensul că există o abatere profesională gravă în cazul în care, din motive imputabile operatorului economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de achiziţii publice încheiat anterior cu acest operator, dacă rezilierea, anularea ori denunţarea contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în curs, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului?

2) În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare şi în cazul în care un stat membru are dreptul să invoce alte motive de excludere de la participarea la contractele de achiziţii publice decât cele enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18 […], în măsura în care consideră că aceste noi cauze se bazează pe protecţia interesului public, a intereselor legitime ale autorităţii contractante, precum şi pe menţinerea concurenţei loiale între operatorii economici, este compatibilă cu directiva menţionată şi cu Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene excluderea de la procedura de atribuire a acestui contract de achiziţii publice a unui operator economic de către autoritatea contractată care, din motive imputabile operatorului economic respectiv, a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de atribuire încheiat anterior cu acesta, în cazul în care rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate a contractului de achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului?

În ceea ce priveşte prima întrebare, Curtea a arătat că:

noţiunile „abatere profesională gravă”, care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) pot fi precizate şi detaliate în dreptul naţional, cu respectarea totuşi a dreptului Uniunii;
noţiunea „abatere profesională” acoperă orice comportament culpabil care afectează credibilitatea profesională a operatorului în cauză, iar nu numai încălcările normelor de deontologie în sensul strict al profesiei căreia îi aparţine acest operator, care ar fi constatate de organul disciplinar prevăzut în cadrul acestei profesii sau printr‑o decizie jurisdicţională cu autoritate de lucru judecat;
articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica. În plus, spre deosebire litera (c)de la de acelaşi paragraf, nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale în sensul dispoziţiei care figurează la paragraful menţionat litera (d);
nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională.

Pe de altă parte, Curtea a precizat următoarele:

noţiunea „abatere gravă” trebuie să fie înţeleasă ca referindu‑se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o competenţă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă;
constatarea existenţei unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză;
reglementarea naţională [din legea poloneză] impune autorităţii contractante să excludă de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator economic în ipoteza în care, din cauza unor circumstanţe care „sunt imputabile” acestuia din urmă, autoritatea respectivă a reziliat sau a denunţat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic în cauză în cadrul unui contract de achiziţii publice anterior;
noţiunea „motive imputabile” este foarte largă şi poate cuprinde situaţii care depăşesc cu mult o atitudine a operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa […] noţiunea „abatere gravă”, nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile” operatorului economic în cauză;
reglementarea naţională în discuţie în litigiul principal determină ea însăşi parametrii pe baza cărora un comportament trecut al unui operator economic obligă autoritatea contractantă în cauză să excludă în mod automat acest operator de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice nou‑încheiat, fără a lăsa acestei autorităţi contractante posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului menţionat în cadrul executării contractului precedent […] depăşind astfel marja de apreciere de care dispun statele membre, în temeiul articolului 45 alineatul (2) al doilea paragraf din directivă.

Având în vedere toate aceste consideraţii, cu privire la prima întrebare, Curtea a răspuns că:

Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE […] trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naţionale care prevede că există o abatere profesională gravă, care conduce la excluderea automată a operatorului economic în cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice în curs în ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de achiziţii publice precedent încheiat cu operatorul menţionat, dacă rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în curs, iar valoarea părţii neexecutate din contractul de achiziţii publice precedent se ridică la cel puţin 5 % din valoarea totală a acestui contract.

În ceea ce priveşte a doua întrebare, Curtea a precizat că:

Deşi din cuprinsul articolului 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 reiese că autorităţile contractante pot stabili criterii de selecţie calitativă în plus faţă de criteriile de excludere enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18, totuşi, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, articolul 45 alineatul (2) din această din urmă directivă enumeră în mod exhaustiv cauzele care pot să justifice excluderea unui operator economic de la participarea la un contract pentru motive, întemeiate pe elemente obiective, privind calităţile sale profesionale şi se opune, în consecinţă, ca statele membre să completeze lista pe care o cuprinde cu alte cauze de excludere întemeiate pe criterii referitoare la calitatea profesională;
Numai în cazul în care excluderea în discuţie nu are legătură cu calităţile profesionale ale operatorului economic şi, prin urmare, nu se încadrează într‑o astfel de enumerare exhaustivă, poate fi avută în vedere admisibilitatea eventuală a acestei cauze în temeiul principiilor sau al altor norme ale dreptului Uniunii în materie de achiziţii publice;

În consecinţă, cu privire la a doua întrebare, Curtea a răspuns că:

Principiile şi normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziţii publice nu justifică, în temeiul protejării interesului public şi a intereselor legitime ale autorităţilor contractante, precum şi pentru menţinerea unei concurenţe loiale între operatorii economici, impunerea printr‑o reglementare naţională, precum cea în discuţie în litigiul principal, a unei obligaţii în sarcina unei autorităţi contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator într‑o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.

Să ne întoarcem acum la prevederile legislaţiei naţionale. Intră acestea în contradicţie cu concluziile desprinse din cazul mai sus prezentat? În prezent se pare că există unele opinii diferite şi din păcate nu avem încă o poziţie oficială a ANRMAP cu privire la acest aspect. În cele ce urmează voi încerca să susţin varianta menţinerii prevederilor legislative actuale, sub rezerva faptului că această interpretare reprezintă o opinie personală, care ar putea fi contrazisă ulterior prin argumente suplimentare.

Pentru început, să punctăm ideea – confirmată de Curte – prin care se arată că Directiva conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica şi că nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale. Cu alte cuvinte, prevederile de la art. 181 lit. c¹) care, în principiu, transpun litera (d) a articolului 45 (2) din Directiva nu ar trebui să fie puse în oglindă cu prevederile de la art. 181 lit. d) care îsi propun să transpună litera (c) a aceluiaşi articol din Directiva. Mai mult, Curtea confirmă că nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională.

Curtea precizează că noţiunea „abatere gravă”, nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile”, ceea ce ar putea ridica un mare semn de întrebare asupra textului de la art. 181 lit. c¹) care conţine această sintagmă. Ar trebui, totuşi, observat faptul că legea română consideră că s-a produs o „abatere gravă” numai dacă s-au produs sau se pot produce ”grave prejudicii beneficiarilor”. Invocarea motivelor imputabile operatorului economic nu are ca scop în niciun caz definirea unei abateri grave, ci este utilizată doar pentru a face distincţia faţă de situaţia în care autoritatea contractantă ar putea fi ea înseşi în culpă pentru îndeplinirea defectoasă a contractului respectiv, caz în care operatorul economic nu mai intră sub incidenţa acestei reglementări.

Mai mult, este greu de considerat ca fiind echivalente, pe de o parte, ipoteza generală formulată de legea română, şi anume abatere profesională gravă = grave prejudicii aduse beneficiarilor, cu, pe de altă parte, parametrii precişi utilizaţi în legea poloneză, şi anume abatere profesională gravă = valoarea prestaţiei neexecutate a contractului de achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului.

O diferenţă majoră între legea poloneză şi legea română – şi consider că acesta reprezintă argumentul principal în favoarea menţinerii în forma actuală (eventual, îmbunătăţită) a art. 181 lit. c¹) – este dată de faptul că, în timp ce legea română conferă dreptul autorităţii contractante de a decide asupra excluderii operatorului economic, legea poloneză instituie obligaţia autorităţii contractante de a proceda în acest mod, determinând totodată foarte exact şi parametrii pe baza cărora devine aplicabilă excluderea obligatorie (automată).

Ori, tocmai pe critica impunerii unei obligaţii pare să se sprijine decizia finală a Curţii. Pentru prima întrebare, argumentaţia face referire la lipsa posibilităţii autorităţi contractante de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului iar formularea răspunsului include expresia ”care conduce la excluderea automată a operatorului economic”.

Nici răspunsul la a doua întrebare nu se abate de la această abordare, precizând că este nejustificată impunerea printr‑o reglementare naţională a unei obligaţii în sarcina unei autorităţi contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire un operator economic, într‑o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.

Este evident că OUG 34/2006 nu obligă autoritatea contractantă să excludă din competiţie un operator economic aflat în situaţia pe care o discutăm; excluderea nu este una automată, ci este lăsată la aprecierea autorităţii contractante.

Dacă argumentaţia de mai sus este una corectă, însemnă că nu este necesară o modificare legislativă cu rol de ”corectare” a unei reguli ce ar fi contrare legislaţiei europene. În practică însă, trebuie să avem în vedere că aplicarea prevederilor art. 181 lit. c¹) din ordonanţă devine o problemă mai complicată decât până acum. Nu afirmăm acest lucru pornind de la ideea că autorităţile contractante ar fi abuzat de acest drept în ultimii ani, mai degrabă s-ar putea susţine contrariul – s-ar putea să nu existe niciun caz de excludere din acest motiv sau doar foarte puţine. Este însă cunoscut faptul că există anumite nemulţumiri faţă de o serie de operatori economici, iar unele autorităţi contractante solicită insistent ca baza de date existentă la ANRMAP, conţinînd documentele justificative privind modul de îndeplinire a contractelor, să devină publică. Publicarea acestor informaţii în SEAP (chiar dacă baza de date nu este completă) ar pune la dispoziţia autorităţilor contractante un set de informaţii la care accesul ar fi mult mai facil decât până în prezent. În acest condiţii, este de aşteptat apariţia unei tendinţe de valorificare a dreptului conferit de art. 181 lit. c¹) cum nu am mai întâlnit în anii precedenţi.

Un prim risc este ca această bază de date să fie asimilată unei ”liste negre”, iar acest risc apare în primul rând deoarece existenţa unei ”liste neagre” este artificial pusă în corelaţie cu obligaţia de a exclude operatorii economici. Legislaţia nu impune o astfel de obligaţie, discutăm doar de percepţia utilizatorilor finali şi de o eventuală interpretare eronată la care unii dintre aceştia pot ajunge. Faptul că respectiva bază de date conţine atât documente justificative care atestă buna execuţie a contractelor cât şi, eventual, execuţia defectuoasă a altor contracte, sperăm să atenueze suspiciunea de ”listă neagră” care ar putea plana asupra bazei de date.

Al doilea risc care trebuie luat în considerare este cel al utilizării prevederilor art. 181 lit. c¹) ca o ”armă de vânătoare” sau pur şi simplu ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment în contextul îndeplinirii unui contract. Rememorând câteva dintre consideraţiile făcute de Curte în cazul C‑465/11, observăm că aprecirea lăsată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, existând de fapt un cumul de condiţii care urmează a fi îndeplinite pentru ca decizia de excludere să poată fi considerată una corectă. În acest context, vom încerca să trasăm principalele două elemente de analiză pe care o autoritate contractantă trebuie să le aibă în vedere pentru a-şi fundamenta decizia de excludere a unui operator economic în baza art. 181 lit. c¹):

Executarea defectuoasă a contractului ar trebui să fie în primul rând rezultatul unei atitudini a operatorului economic care denotă intenţia culpabilă sau neglijenţa din partea sa;
Gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului economic trebuie să poată fi demonstrată nu atât prin faptul că a executat defectuos un contract sau o parte dintr-un contract, cât prin gravitatea prejudiciilor create datorită acestui comportament.

S-ar putea ca practica să ne conducă în viitorul apropiat la necesitatea unei nuanţări a prevederilor art. 181 lit. c¹) din OUG 34/2006, în sensul includerii în textul actual în primul rând a celei dintâi condiţionalităţi mai sus menţionate, care nu pare a fi reflectată în textul legislativ actual.

]]>

9th January 2013

Indeplinirea cerințelor de calificare și selecție prin folosirea resurselor altor entități pentru îndeplinirea contractului

Consilier Juridic Daniel JURJ

Pentru a se califica în faza de evaluare a ofertei din cadrul unei proceduri de achiziţie publică agentul economic trebuie să îndeplinească criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă. Potrivit definiției din Ghidul pentru auditorii Curții de Conturi ai Uniunii Europene, privind Directiva 2004/18/CE (1), criteriile de calificare reprezintă criterii exhaustive (prevăzute la articolele 45 – 48 din directivă), care urmează să fie utilizate în etapa de pre-calificare/pre-selecție a candidaților care sunt invitați să depună oferte. Criteriile se raportează la un comportament și o atitudine profesională a unui candidat, la expertiza profesională sau tehnică, capacitatea financiară sau economică, capacitatea și competența generală, adică criterii care se referă la caracterul candidatului și la capacitatea acestuia de a executa un anumit contract. În această etapă nu sunt căutate și nu sunt luate în considerare propunerile în legătură cu un anumit proiect. Potrivit prevederilor art.7 din H.G. 925/2006 ,,Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgență, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câştigătoare.” Așa cum este prevăzut la art.176 din O.U.G. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selectie referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, in cazurile prevazute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). Conform art.8 din HG 925/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a introduce cerinţe minime de calificare care îndeplinesc următoarele condiţii: – sunt relevante; – respectă principiul proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. În opinia noastră, cerinţele de calificare şi selecţie trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: – să fie raportate la un anumit risc privind îndeplinirea contractului; – să aibă ca efect eliminarea riscului respectiv; – să fie stabilite la limita minimă la care îşi produce efectele urmărite prin stabilirea lor. Astfel, prin aceste cerinţe de calificare şi selecţie autoritatea contractantă instituie un filtru preliminar de control prin care urmăreşte să se asigure că agentul economic are capacitatea şi seriozitatea de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câştigător, în aşa fel încât să satisfacă necesităţile autorităţii contractante. Alături de garanţia de bună execuţie, cerinţele de calificare şi selecţie constituie un mijloc de prevenire a riscurilor la care este supusă autoritatea contractantă în raport cu operatorii economici în derularea contractelor de achiziţie publică. Așa cum se precizează în Directiva2004/18/CE la art.47 alin.2, cu privire la dovada capacității economice și financiare, și la art.48 alin.3, cu privire la dovada capacității tehnice și profesionale, un operator economic poate pune în evidenţă, pentru un contract determinat, capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a relaţiilor dintre acesta şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul în acest sens al respectivelor entităţi. Astfel, potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție (2) un candidat/ofertant nu poate fi eliminat de la o procedură de ofertare doar pe temeiul că această parte propune, spre a dovedi că poate realiza contractul, să folosească resurse care nu sunt ale sale, dar care aparţin uneia sau mai multor entităţi, cu condiția să poată furniza garanții că dispune de respectivele resurse. Capacitatea unui unui candidat/ofertant de a dispune de resursele altor entități este reglementată în legislația românească sub forma unei susțineri de către o altă persoană. În conformitate cu prevederile art.186 și art.190 din O.U.G. 34/2006, atât capacitatea economică și financiară, cât și capacitatea tehnică si profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art.180 şi ale art. 181 lit. a, c^1 şi d. Așa cum se arată în Hotărârea Curții din data de 23 decembrie 2009, cauza C-305/08 Consorzio Nationale Interuniversitario per la Scienze del Mare v Regione Marche, punctul 41 și 42, rezultă atât din normele comunitare, cât și din jurisprudența Curții că poate depune oferte sau se poate prezenta în calitate de candidat orice persoană sau entitate care, având în vedere condițiile enunțate într-un anunț de participare, se consideră aptă să asigure executarea acestui contract, direct cu propriile resurse sau prin recurgerea la subcontractare. Din conținutul hotărârii susmenționate se poate intrepreta faptul că atunci când candidatul nu dispune de suficiente resurse pentru executarea contractului, acesta poate utiliza resursele unei alte entități doar apelând la subcontractare pentru partea de contract în care sunt utilizate resursele respective. O prevedere expresă în acest sens se regăsește în legislația maghiară, conform căreia, ofertanții care se bazează pe resursele altor entități în executarea contractului nu au decât opțiunea de a implica aceste entități ca subcontractante, cu excepția situației în care, de la început, dețin în astfel de entități o participație majoritară care le permite să exercite o influență determinantă asupra acestora. Totuși această prevedere a făcut obiectul unei acțiuni la Curtea Europeană de Justiție, fiind considerată de către Comisia Europeană o încălcare a prevederilor articolului 47 alineatul (2) și 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE, precum și a articolului 54 alineatele (5) și (6) din Directiva 2004/17/CE, care permit operatorilor economici ca în cadrul procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, dacă este cazul, să pună în evidență capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre aceștia și respectivele entități. (3) Spre deosebire de legislația maghiară, legislația românească este mult mai permisivă, operatorii economici putând apela la susținerea terților și în ceea ce privește experiența similară și cifra de afaceri. Astfel potrivit prevederilor art.11^1 alin.4 din H.G. 925/2006 ,,În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.” Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică, susţinătorul răspunzând pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului. Potrivit Hotărârii Curții Europene de Justiție în cauza C-31/87 Gebroeders Beentjes BV v Statul Olanda ,,Criteriul experienţei specifice pentru lucrarea ce trebuie executată este un criteriu legitim referitor la cunoştinţele şi capacitatea tehnică în scopul certificării eligibilităţii contractanţilor. (4) Prin îndeplinirea cerinței privind experiența similară candidatul/ofertantul face dovada concretă a faptului că dispune de cunoștințele specifice necesare, care îi permit să gestioneze în mod corespunzător resursele materiale și umane pentru îndeplinirea în bune condiții a contractului care urmează să fie atribuit, așa cum a gestionat și derularea contractului anterior prezentat ca experiență similară. Așa cum se arată în Hotărârea Curții Europene de Justiție în cauza C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, pentru a putea participa la o procedură de atribuire, un candidat/ofertant care înțelege să facă trimitere la mijloacele altor organisme sau întreprinderi, trebuie să dovedească că dispune în mod efectiv de asemenea mijloace. (5) Curtea consideră că: ,,Altfel, este imposibil pentru autoritatea contractantă să realizeze o comparație relevantă între capacitatea sa de a furniza serviciile și cea a altor potențiali prestatori de servicii. Dacă autoritatea contractantă ar dori să se încreadă doar în capacitatea potențială a prestatorului de servicii de a dispune de mijloacele în cauză, și ar asuma riscul de a atribui contractul de achiziții unui operator a cărui capacitate de a furniza serviciile s ar dovedi ulterior – adică în cazul apariției unor dificultăți în legătură cu accesul la mijloacele considerate drept necesare – deficitară. În același timp, ar împiedica probabil atribuirea contractului de achiziții altui operator, în mod real capabil să furnizeze serviciile. O asemenea manieră de a proceda nu ar fi conformă nici cu principiul egalității de șanse a tuturor prestatorilor de servicii potențiali, nici cu principiul eficacității economice a procedurii de atribuire.” Potrivit Curții, dovada privind accesul la resursele altor entități poate fi prezentată fie sub forma unui angajament asumat expres fie sub forma unui contract existent. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să poată verifica capacitățile tehnice și economice ale terților susținători atunci când examinează ofertele și selectează oferta cea mai avantajoasă. Întrucât, așa cum a statuat Curtea în cauza C-314/01 Siemens AG, în cazul în care autoritatea contractantă nu este în măsură sa efectueze aceste verificări, aceasta poate impune o interdicție sau o restricție referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părților esențiale ale unui contract, în opinia noastră, interdicția sau limitarea apelării la resursele altor entități, poate fi aplicată în orice situație, nu numai în cazul subcontractării, sub condiția imposibilității autorității contractante de a putea efectua verificările susmenționate. Tot potrivit jurisprudenței Curții, cu referire la serviciile din Anexa II B la Directiva 2004/18/CE, unele prestări de servicii prezintă caracteristici particulare care ar justifica faptul ca autoritatea contractantă să țină cont, în mod personalizat și specific, de oferta prezentată de candidații cu titlu individual. Este cazul, de exemplu, al „serviciilor juridice”, al „serviciilor de recrutare și de plasare a forței de muncă”, al „serviciilor de învățământ și de formare profesională” sau al „serviciilor de investigație și de siguranță”. În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun autorităților contractante o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă.” (6) De asemenea, în cadrul procedurilor de contractare a serviciilor pentru acțiunile externe ale Uniunii Europene, un operator economic poate, acolo unde este cazul și pentru un anumit contract, să se bazeze pe capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea, însă numai proiectele puse în aplicare de leader sau de partener pot fi prezentate ca experiență similară, experiența similară a subcontractanților nefiind luată în considerare în etapa de calificare și selecție. (7) În situația existenței posibilității atribuirii contractului către un operator economic care se bazează pe susținerea experienței similare de către un terț apare la nivelul autorității contractante teama privind riscul disoluției responsabilității executării contractului, între contractantul lipsit de experiență și susținătorul care, deși dispune de experiență similară, nu este parte contractantă. Totuși, de cele mai multe ori apelarea la susținerea experienței similare apare ca urmare a unor cerințe prea stricte privind capacitatea economică și financiară, acestea constituind adesea un obstacol nejustificat în calea participării IMM-urilor la procedurile de achiziții publice. În acest sens trebuie subliniat faptul că, așa cum prevede art.8 alin.2 din H.G. 925/2006, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborand în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. Aceasta înseamnă că pot fi aplicate cerințe mai stricte doar în anumite circumstanțe. Aceste circumstanțe se pot referi la riscurile ridicate aferente executării contractului sau la faptul că executarea corectă și la timp a acestuia este esențială, de exemplu pentru că este necesară pentru executarea altor contracte. Cu toate că, susținerea experienței similare a generat numeroase dificultăți autorităților contractante și Proiectul de guvern privind modificarea H.G. 925/2006 propune abrogarea art.11^1 alin.4 din actuala reglementare, se pare actuala formulă va fi păstrată, modificarea acesteia întâmpinând obiecțiuni din partea Comisiei Europene. În aceste condiții autoritatea contractantă trebuie să aibă grijă ca atunci când atribuie contractul unui operator economic care își propune să folosească resurse care nu sunt ale sale ci aparțin altor entități, să poată atrage răspunderea solidară a acestora pentru executarea contractului, prin includerea angajamentului ferm prezentat de ofertantul câștigător ca parte integrantă din contractul de achiziție, așa cum se prevede la art.8 alin.6 din H.G. 925/2006, putând astfel acționa direct împotriva terților susținători pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în respectivul angajament. Această abordare privind răspunderea solidară cât și privind posibilitatea limitării folosirii resurselor altor entități se regăsește și în Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (8), în care la art.62 se statuează faptul că: ,,În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de resursele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens. În cazul situației economice și financiare, autoritățile contractante pot impune ca operatorul economic și entitățile respective să fie răspunzătoare solidar pentru executarea contractului. În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 16 se poate baza pe capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități. În cazul contractelor de lucrări, al contractelor de servicii și al lucrărilor de amplasare și de instalare din cadrul unui contract de furnizare de bunuri, entitățile contractante pot impune ca anumite sarcini critice să fie efectuate direct de către ofertantul însuși sau, în cazul unei oferte depuse de un grup de operatori economici prevăzut la articolul 6, de un participant din cadrul grupului.”

(1) EU public sector procurement Directive 2004/18/EC. Guideline for auditors. (http://eca.europa.eu/portal/pls/portal/docs/1/15586739.PDF) (2) A se vedea hotărârile Curții europene de Justiție pronunțate în cauzele C-389/92, Ballast Nedam Groep I, C-5/97, Ballast Nedam Groep II, C-176/98, Holst Italia, Cauza C-19/98 Ordine degli Architetti delle provincia di Milano e Lodi ,Cauza C-314/01 Siemens AG Österreich și ARGE Telekom & Partner, C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH. (3) Cauza C-575/10 Comisia Europeană v Republica Ungară. (4) http://discutii.mfinante.ro/static/10/Mfp/achizitii/ghiduri/prezentareC_31_87.pdf (5) A se vedea Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, Hotărârea din 18 martie 2004, Siemens și ARGE Telekom și Hotărârea din 18 noiembrie 2004, Comisia/Germania (Cauza C-126/03). A se vedea de asemenea, pentru cauzele viitoare, articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, prin care a fost codificată această jurisprudență. (6) Cauza C 95/10 Strong Segurança SA v Município de Sintra și Securitas Serviços e Tecnologia de Segurança. (7) http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/faq/services_en.htm (8) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:RO:HTML

]]>