Tag: capacitatea tehnica

Posted on

Consideraţii teoretice privind evaluarea ofertelor

Consilier juridic Daniel JURJ

Directivele privind achiziţiile publice şi legislaţia naţională stabilesc un cadru comun al achiziţiilor publice prin definirea de norme procedurale referitoare la „cum se cumpără” şi oferă autorităţilor contractante libertatea de a alege „ce se cumpără”, de a stabili caracteristicile lucrărilor, produselor sau serviciilor care corespund cel mai bine propriilor nevoi şi de a institui condiţiile cele mai favorabile îndeplinirii obiectivele de politică urmărite (atât timp cât sunt transparente şi nediscriminatorii). Atunci când definesc obiectivul care trebuie să fie rezultatul atribuirii unui contract, în cele mai multe cazuri, autoritățile contractante vor dori să impună cerințe pe care un contractant nu este altfel obligat prin lege să le îndeplinească (1). Acesta este de obicei cazul în care o autoritate contractantă dorește să includă obiectivele orizontale de politică. Pentru a realiza acest lucru, o autoritate contractantă are posibilitatea următoarelor abordări: specificații tehnice, criterii de atribuire sau condiţii specifice în contract. Cerinţele funcționale şi criteriile de performanță tehnică trebuie să fie descrise într-o manieră ușor de utilizat, astfel încât publicul ţintă, în principal responsabilii de achiziţii, proiectanţii și antreprenorii, să le poată folosi ca specificații tehnice și drept criterii de atribuire, sau în sprijinul proceselor de conformitate a elaborării ofertelor. Specificațiile tehnice sunt folosite pentru a defini într-un mod cât mai specific obiectul contractului. Capacitatea de a îndeplini specificațiile tehnice este o condiție prealabilă pentru a fi selectat ca şi candidat pentru atribuirea contractului. Specificațiile tehnice pot fi definite în raport cu standardele tehnice sau cu cerințe de performanță/funcționale. Criteriile de atribuire permit autorității contractante să compare avantajele relative ale diferitelor combinații de criterii. Criteriile sunt ponderate și fiecare ofertă este punctată pe baza gradului de îndeplinire din fiecare criteriu. Capacitatea de a îndeplini toate criteriile de atribuire nu este o condiție pentru a fi considerat un candidat pentru contract. În plus, o autoritate contractantă poate configura criteriile, astfel încât să poată acorda puncte suplimentare pentru acei candidați care depășesc cerințele minime, pentru a obține avantaje suplimentare. Condițiile specifice (numite clauze de executare a contractului), pot fi incluse în contract pentru a specifica modul în care trebuie derulat contractul. Conform legislației actuale a UE, nu există cerinţa ca abilitatea de a respecta astfel de clauze să fie evaluată înainte de atribuirea contractului. Prin urmare, capacitatea de a se conforma cerinţelor specifice ale contractului nu poate forma bază de excludere anterioară.

Atunci când examinează cererile de participare şi ofertele, autoritatea contractantă verifică dacă informaţiile şi documentaţia furnizate de candidaţi sau ofertanţi respectă cerinţele. Dacă unele dintre specificaţiile obligatorii lipsesc sau dacă informaţiile furnizate sunt considerate nesatisfăcătoare, candidatul sau ofertantul vor fi excluşi din procedură. Aşa cum se arată în Cartea Verde a Comisiei Europene privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice „Către o piață europeană a achiziţiilor publice mai performantă”, în temeiul directivelor în vigoare, alegerea ofertantului câştigător trebuie efectuată în două etape. În etapa de selecţie, autoritatea contractantă evaluează capacitatea şi eligibilitatea operatorilor economici pe baza criteriilor de excludere şi a criteriilor referitoare la capacitatea economică şi financiară, precum şi pe baza cunoştinţelor şi capacităţilor profesionale şi tehnice. În etapa de atribuire, autoritatea contractantă analizează ofertele şi selectează cea mai bună ofertă în temeiul unor criterii obiective legate de calitatea produselor şi serviciilor propuse. Conform jurisprudenţei CEJ (2), autorităţile contractante trebuie să opereze o distincţie clară între criteriile de selecţie şi criteriile de atribuire. Decizia de atribuire a contractului trebuie să se bazeze exclusiv pe criteriile privind lucrările, produsele şi serviciile oferite. Nu sunt permise considerente legate de capacitatea ofertantului de a executa contractul, cum ar fi experienţa, forţa de lucru şi echipamentele. Uneori, autorităţile contractante reclamă sarcinile administrative care decurg din necesitatea de a verifica mai întâi criteriile de selecţie pentru toţi candidaţii şi ofertanţii înainte de a examina criteriile de atribuire. Ele susţin că, în unele cazuri, posibilitatea de a examina mai întâi criteriile de atribuire le va permite să accelereze procesul, deoarece criteriile de selecţie trebuie examinate doar în cazul ofertantului câştigător. Acesta poate reprezenta un argument pentru a reanaliza organizarea şi succesiunea examinării criteriilor de selecţie şi atribuire prevăzute de cadrul procedural. Un indiciu în acest sens poate fi găsit în jurisprudenţa recentă a CEJ, care prevede că Directivele privind achiziţiile publice „nu exclud, teoretic, posibilitatea ca verificarea eligibilităţii ofertanţilor şi atribuirea contractului să aibă loc simultan”, cu condiţia ca „cele două operaţiuni să fie … distincte şi guvernate de norme diferite”(3). Astfel, se sugerează că importantă nu este atât succesiunea etapelor procedurale, cât separarea de principiu între criteriile de selecţie şi cele de atribuire.

PRINCIPIILE-CHEIE ALE PROCESULUI DE EVALUARE (4)

CORECTITUDINEA Toate evaluările ofertelor şi clarificărilor trebuie să fie întreprinse într-o manieră corectă. Acest lucru înseamnă că fiecare ofertă merită un tratament egal și aceeaşi evaluare iar punctarea trebuie să fie aplicată în mod consecvent.

CONFIDENŢIALITATE Toate ofertele în timpul unui proces de licitație sunt confidențiale și nu ar trebui să fie discutate cu nici o persoană care nu este implicată în procesul de evaluare.

SECURITATEA Toată documentația de licitație trebuie să fie depozitată în siguranță pe perioada de evaluare. Exemplare tipărite nu trebui să părăsească sediul autorităţii contractante, sau lăsate pe birouri peste noapte. Orice document în format electronic trebuie transferat utilizând metode de criptare securizate.

CRITERIILE DE EVALUARE Ofertele pot fi evaluate doar pe baza criteriilor din documentaţia de atribuire. Orice criterii care nu sunt incluse în invitația sau anunţul de participare nu pot fi considerate sau înscrise în faza de evaluare. Nu poate fi acordată sau refuzată punctarea, pe considerente de structură a ofertei şi cât de „uşor” este de evaluat.

CONŢINUTUL OFERTEI Ofertele pot fi evaluate numai pe baza informațiile furnizate cu scrisoarea de ofertă. Nu trebuie să se emită ipoteze cu privire cu privire la propunerile prezentate și nu pot fi luate în considerare cunoștințele de specialitate şi experienţa anterioară ale niciunui ofertant. După etapa de selecţie, la etapa de evaluare numai propunerea poate fi evaluată nu şi societatea.

PUNCTAREA Toate ofertele trebuie să fie punctate pe baza performanțelor lor raportat la modelul de punctare stabilit, care trebuie să fie inclus în documentaţia de atribuire. Ofertele nu trebuie comparate între ele pentru determinarea punctajelor.

CONSIDERENTELE-CHEIE ALE PROCESULUI DE EVALUARE (5): • INTEGRALITATEA (respectarea tuturor cerinţelor de bază contractuale/comerciale din documentaţia de atribuire); • CONFORMITATEA cu cerințele specificate; • PREȚUL în ceea ce privește estimarea contractului; • EVALUAREA COMPARATIVĂ, bazată pe criterii de evaluare şi sisteme de punctare pentru a se obţine cea mai bună valoare pentru bani, și • EVALUAREA RISCURILOR.

SUCCESIUNEA ACTIVITĂŢILOR PE PARCURSUL PROCESULUI DE EVALUARE (6): a) Se examinează mai întâi documentele care dovedesc eligibilitatea şi înregistrarea; b) Se examinează documentele care dovedesc îndeplinirea cerinţelor minime privind capacitatea tehnică şi capacitatea economico-financiară; c) Se examinează propunerea tehnică; d) Se examinează propunerea financiară; e) Se întocmeşte raportul de evaluare.

Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Astfel, propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini iar propunerea financiară trebuie să se încadreze în limita fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv. Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr.34/2006, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

O ofertă poate fi respinsă dacă: • nu respectă cerinţele prevăzute în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei; • ofertantul nu transmite în termen explicaţiile solicitate; • explicaţiile solicitate nu sunt concludente şi/sau nu sunt susţinute de documentele justificative. • ofertantul modifică prin clarificările pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice şi/sau al propunerii financiare, cu excepţia corecţiei erorilor aritmetice sau a viciilor de formă; • conţine propuneri în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă; • oferta are un preţ neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini.

Înainte de a lua o decizie privind respingerea unei oferte cu un preţ neobişnuit de scăzut în raport cu celelalte, se vor solicita şi analiza detaliile şi precizările cu privire la oferta în cauză. Detaliile şi precizările solicitate ofertantului se referă, în acest caz, la: • fundamentarea economică a modului de formare a preţului ofertei; • soluţiile tehnice adoptate sau condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru îndeplinirea contractului respectiv.

Erorile aritmetice se corectează numai cu acceptul ofertantului. Neacceptarea corecţiei erorilor atrage după sine respingerea ofertei. La corecţia erorilor se porneşte de la preţul unitar. Nu poate fi corectat preţul unitar decât atunci când acesta este descompus pe elemente şi se dovedeşte a fi o eroare de adunare.

O buna practică impune folosirea unor instrumente de lucru standardizate pentru evaluarea ofertelor. Această abordare este potrivită pentru a ajuta autoritățile contractante să verifice cerințele de accesibilitate și, în același timp, pentru a minimiza povara administrativă. Potrivit Comitetului European de Standardizare (CEN), schemele de evaluare a conformității și etichetele/certificatele elaborate la nivel european pot facilita activitatea autorităților contractante, cu condiția ca specificaţiile tehnice de bază să fie de asemenea bazate pe specificaţii pan-europene. Standardele europene (7) pot oferi baza pentru aceste specificații. Aceasta implică elaborarea şi utilizarea unor sisteme de evaluare a conformității acreditate în conformitate cu standardul european EN ISO/IEC 17000 (8) – Evaluarea conformității – Vocabular și principii generale. Chiar dacă nu este din arealul european, un bun exemplu de instrument standard de evaluare a ofertelor este cel elaborat de Construction Industry Developement Board (CIDB). Condițiile standard ale licitaţiei elaborate de CIDB, precizează atât obligaţiile ofertantului în depunerea ofertei cât și ale membrilor comisiei în solicitarea și evaluarea ofertelor. Ele stabilesc normele care reglementează procesul de ofertare si acceptare, la utilizarea unei proceduri competitive de atribuire a contractului. Utilizarea unor documentații standardizate ar fi de ajutor pentru autoritățile contractante, dar există un risc mare ca standardizarea să contracareze inovarea și cea mai bună soluţie a furnizorilor. (10) Putem concluziona faptul că pe lângă utilizarea unor standarde minimale, testarea, demonstrarea şi documentarea sunt cele mai potrivite metode pentru verificarea cerinţelor în cadrul procesului de evaluare.

(1) Identifying Opportunities for Sustainable Public Procurement Briefing No.5: Technical Specifications ClientEarth October 2011 (2) A se vedea hotărârile din 20.9.1988 în cauza 31/87 Beentjes, punctele 15-19, din 24.1.2008 în cauza C-532/06 Lianakis, punctul 30, şi din 12.11.2009 în cauza C-199/07 Comisia/Grecia, punctele 51-55. (3) A se vedea hotărârile în cauzele Lianakis, punctul 26, şi Comisia/Grecia, punctul 51. (4) Wakefield Council The Procurement Toolkit – Good Practice Guides 06 Guide to tender evaluation Version December 2012 (5) Charles Darwin University-Australia – Guidelines for Tendering and Requests for Quotations (6) Ministerul Finanţelor-Ghid pentru achiziţii publice, Finanţat de Uniunea Europeană prin Programul PHARE (7) „standard” înseamnă o specificație tehnică adoptată de un organism de standardizare recunoscut pentru o aplicare repetată sau continuă, a cărui respectare nu este obligatorie, astfel cum se definește la articolul 2 alineatul (1) din Regulamentul (UE) nr. 1025/2012 (8) Standardul ISO / IEC 17000:2004 – Evaluarea conformității – Vocabular și principii generale, specifica termeni generali și definiții cu privire la evaluarea conformității, inclusiv acreditarea organismelor de evaluare a conformității, precum și pentru utilizarea evaluării conformității pentru a facilita schimburile comerciale. O descriere a abordării funcționale de evaluare a conformității este inclusă ca un ajutor suplimentar pentru înțelegerea procedurii în rândul utilizatorilor de evaluare a conformității, organismelor de evaluare a conformității și organismelor de acreditare, atât în mediul reglementar cât şi în cel voluntar. ISO / IEC 17000:2004 nu isi propune să ofere un vocabular pentru toate conceptele de care ar putea fi nevoie sa fie utilizate în descrierea activităţilor particulare de evaluare a conformităţii. Termenii și definițiile sunt date numai pentru cazul în care conceptul definit nu ar fi înţeles în accepţiunea termenului în limbajul comun, sau în cazul în care o definiție standard existentă nu este aplicabilă. (9) CIDB Practice Note # 5 Evaluating tender offers. Version 2-februarz 2008 (10) A se vedea răspunsul Ministerului Administrației Guvernamentale, Reformei și Afacerilor Bisericeşti din Regatului Norvegiei la Cartea Verde a Comisiei Europene privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice

]]>

Posted on

Indeplinirea cerințelor de calificare și selecție prin folosirea resurselor altor entități pentru îndeplinirea contractului

Consilier Juridic Daniel JURJ

Pentru a se califica în faza de evaluare a ofertei din cadrul unei proceduri de achiziţie publică agentul economic trebuie să îndeplinească criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă. Potrivit definiției din Ghidul pentru auditorii Curții de Conturi ai Uniunii Europene, privind Directiva 2004/18/CE (1), criteriile de calificare reprezintă criterii exhaustive (prevăzute la articolele 45 – 48 din directivă), care urmează să fie utilizate în etapa de pre-calificare/pre-selecție a candidaților care sunt invitați să depună oferte. Criteriile se raportează la un comportament și o atitudine profesională a unui candidat, la expertiza profesională sau tehnică, capacitatea financiară sau economică, capacitatea și competența generală, adică criterii care se referă la caracterul candidatului și la capacitatea acestuia de a executa un anumit contract. În această etapă nu sunt căutate și nu sunt luate în considerare propunerile în legătură cu un anumit proiect. Potrivit prevederilor art.7 din H.G. 925/2006 ,,Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgență, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câştigătoare.” Așa cum este prevăzut la art.176 din O.U.G. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selectie referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, in cazurile prevazute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). Conform art.8 din HG 925/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a introduce cerinţe minime de calificare care îndeplinesc următoarele condiţii: – sunt relevante; – respectă principiul proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. În opinia noastră, cerinţele de calificare şi selecţie trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: – să fie raportate la un anumit risc privind îndeplinirea contractului; – să aibă ca efect eliminarea riscului respectiv; – să fie stabilite la limita minimă la care îşi produce efectele urmărite prin stabilirea lor. Astfel, prin aceste cerinţe de calificare şi selecţie autoritatea contractantă instituie un filtru preliminar de control prin care urmăreşte să se asigure că agentul economic are capacitatea şi seriozitatea de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câştigător, în aşa fel încât să satisfacă necesităţile autorităţii contractante. Alături de garanţia de bună execuţie, cerinţele de calificare şi selecţie constituie un mijloc de prevenire a riscurilor la care este supusă autoritatea contractantă în raport cu operatorii economici în derularea contractelor de achiziţie publică. Așa cum se precizează în Directiva2004/18/CE la art.47 alin.2, cu privire la dovada capacității economice și financiare, și la art.48 alin.3, cu privire la dovada capacității tehnice și profesionale, un operator economic poate pune în evidenţă, pentru un contract determinat, capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a relaţiilor dintre acesta şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul în acest sens al respectivelor entităţi. Astfel, potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție (2) un candidat/ofertant nu poate fi eliminat de la o procedură de ofertare doar pe temeiul că această parte propune, spre a dovedi că poate realiza contractul, să folosească resurse care nu sunt ale sale, dar care aparţin uneia sau mai multor entităţi, cu condiția să poată furniza garanții că dispune de respectivele resurse. Capacitatea unui unui candidat/ofertant de a dispune de resursele altor entități este reglementată în legislația românească sub forma unei susțineri de către o altă persoană. În conformitate cu prevederile art.186 și art.190 din O.U.G. 34/2006, atât capacitatea economică și financiară, cât și capacitatea tehnică si profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art.180 şi ale art. 181 lit. a, c^1 şi d. Așa cum se arată în Hotărârea Curții din data de 23 decembrie 2009, cauza C-305/08 Consorzio Nationale Interuniversitario per la Scienze del Mare v Regione Marche, punctul 41 și 42, rezultă atât din normele comunitare, cât și din jurisprudența Curții că poate depune oferte sau se poate prezenta în calitate de candidat orice persoană sau entitate care, având în vedere condițiile enunțate într-un anunț de participare, se consideră aptă să asigure executarea acestui contract, direct cu propriile resurse sau prin recurgerea la subcontractare. Din conținutul hotărârii susmenționate se poate intrepreta faptul că atunci când candidatul nu dispune de suficiente resurse pentru executarea contractului, acesta poate utiliza resursele unei alte entități doar apelând la subcontractare pentru partea de contract în care sunt utilizate resursele respective. O prevedere expresă în acest sens se regăsește în legislația maghiară, conform căreia, ofertanții care se bazează pe resursele altor entități în executarea contractului nu au decât opțiunea de a implica aceste entități ca subcontractante, cu excepția situației în care, de la început, dețin în astfel de entități o participație majoritară care le permite să exercite o influență determinantă asupra acestora. Totuși această prevedere a făcut obiectul unei acțiuni la Curtea Europeană de Justiție, fiind considerată de către Comisia Europeană o încălcare a prevederilor articolului 47 alineatul (2) și 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE, precum și a articolului 54 alineatele (5) și (6) din Directiva 2004/17/CE, care permit operatorilor economici ca în cadrul procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, dacă este cazul, să pună în evidență capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre aceștia și respectivele entități. (3) Spre deosebire de legislația maghiară, legislația românească este mult mai permisivă, operatorii economici putând apela la susținerea terților și în ceea ce privește experiența similară și cifra de afaceri. Astfel potrivit prevederilor art.11^1 alin.4 din H.G. 925/2006 ,,În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.” Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică, susţinătorul răspunzând pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului. Potrivit Hotărârii Curții Europene de Justiție în cauza C-31/87 Gebroeders Beentjes BV v Statul Olanda ,,Criteriul experienţei specifice pentru lucrarea ce trebuie executată este un criteriu legitim referitor la cunoştinţele şi capacitatea tehnică în scopul certificării eligibilităţii contractanţilor. (4) Prin îndeplinirea cerinței privind experiența similară candidatul/ofertantul face dovada concretă a faptului că dispune de cunoștințele specifice necesare, care îi permit să gestioneze în mod corespunzător resursele materiale și umane pentru îndeplinirea în bune condiții a contractului care urmează să fie atribuit, așa cum a gestionat și derularea contractului anterior prezentat ca experiență similară. Așa cum se arată în Hotărârea Curții Europene de Justiție în cauza C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, pentru a putea participa la o procedură de atribuire, un candidat/ofertant care înțelege să facă trimitere la mijloacele altor organisme sau întreprinderi, trebuie să dovedească că dispune în mod efectiv de asemenea mijloace. (5) Curtea consideră că: ,,Altfel, este imposibil pentru autoritatea contractantă să realizeze o comparație relevantă între capacitatea sa de a furniza serviciile și cea a altor potențiali prestatori de servicii. Dacă autoritatea contractantă ar dori să se încreadă doar în capacitatea potențială a prestatorului de servicii de a dispune de mijloacele în cauză, și ar asuma riscul de a atribui contractul de achiziții unui operator a cărui capacitate de a furniza serviciile s ar dovedi ulterior – adică în cazul apariției unor dificultăți în legătură cu accesul la mijloacele considerate drept necesare – deficitară. În același timp, ar împiedica probabil atribuirea contractului de achiziții altui operator, în mod real capabil să furnizeze serviciile. O asemenea manieră de a proceda nu ar fi conformă nici cu principiul egalității de șanse a tuturor prestatorilor de servicii potențiali, nici cu principiul eficacității economice a procedurii de atribuire.” Potrivit Curții, dovada privind accesul la resursele altor entități poate fi prezentată fie sub forma unui angajament asumat expres fie sub forma unui contract existent. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să poată verifica capacitățile tehnice și economice ale terților susținători atunci când examinează ofertele și selectează oferta cea mai avantajoasă. Întrucât, așa cum a statuat Curtea în cauza C-314/01 Siemens AG, în cazul în care autoritatea contractantă nu este în măsură sa efectueze aceste verificări, aceasta poate impune o interdicție sau o restricție referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părților esențiale ale unui contract, în opinia noastră, interdicția sau limitarea apelării la resursele altor entități, poate fi aplicată în orice situație, nu numai în cazul subcontractării, sub condiția imposibilității autorității contractante de a putea efectua verificările susmenționate. Tot potrivit jurisprudenței Curții, cu referire la serviciile din Anexa II B la Directiva 2004/18/CE, unele prestări de servicii prezintă caracteristici particulare care ar justifica faptul ca autoritatea contractantă să țină cont, în mod personalizat și specific, de oferta prezentată de candidații cu titlu individual. Este cazul, de exemplu, al „serviciilor juridice”, al „serviciilor de recrutare și de plasare a forței de muncă”, al „serviciilor de învățământ și de formare profesională” sau al „serviciilor de investigație și de siguranță”. În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun autorităților contractante o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă.” (6) De asemenea, în cadrul procedurilor de contractare a serviciilor pentru acțiunile externe ale Uniunii Europene, un operator economic poate, acolo unde este cazul și pentru un anumit contract, să se bazeze pe capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea, însă numai proiectele puse în aplicare de leader sau de partener pot fi prezentate ca experiență similară, experiența similară a subcontractanților nefiind luată în considerare în etapa de calificare și selecție. (7) În situația existenței posibilității atribuirii contractului către un operator economic care se bazează pe susținerea experienței similare de către un terț apare la nivelul autorității contractante teama privind riscul disoluției responsabilității executării contractului, între contractantul lipsit de experiență și susținătorul care, deși dispune de experiență similară, nu este parte contractantă. Totuși, de cele mai multe ori apelarea la susținerea experienței similare apare ca urmare a unor cerințe prea stricte privind capacitatea economică și financiară, acestea constituind adesea un obstacol nejustificat în calea participării IMM-urilor la procedurile de achiziții publice. În acest sens trebuie subliniat faptul că, așa cum prevede art.8 alin.2 din H.G. 925/2006, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborand în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. Aceasta înseamnă că pot fi aplicate cerințe mai stricte doar în anumite circumstanțe. Aceste circumstanțe se pot referi la riscurile ridicate aferente executării contractului sau la faptul că executarea corectă și la timp a acestuia este esențială, de exemplu pentru că este necesară pentru executarea altor contracte. Cu toate că, susținerea experienței similare a generat numeroase dificultăți autorităților contractante și Proiectul de guvern privind modificarea H.G. 925/2006 propune abrogarea art.11^1 alin.4 din actuala reglementare, se pare actuala formulă va fi păstrată, modificarea acesteia întâmpinând obiecțiuni din partea Comisiei Europene. În aceste condiții autoritatea contractantă trebuie să aibă grijă ca atunci când atribuie contractul unui operator economic care își propune să folosească resurse care nu sunt ale sale ci aparțin altor entități, să poată atrage răspunderea solidară a acestora pentru executarea contractului, prin includerea angajamentului ferm prezentat de ofertantul câștigător ca parte integrantă din contractul de achiziție, așa cum se prevede la art.8 alin.6 din H.G. 925/2006, putând astfel acționa direct împotriva terților susținători pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în respectivul angajament. Această abordare privind răspunderea solidară cât și privind posibilitatea limitării folosirii resurselor altor entități se regăsește și în Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (8), în care la art.62 se statuează faptul că: ,,În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de resursele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens. În cazul situației economice și financiare, autoritățile contractante pot impune ca operatorul economic și entitățile respective să fie răspunzătoare solidar pentru executarea contractului. În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 16 se poate baza pe capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități. În cazul contractelor de lucrări, al contractelor de servicii și al lucrărilor de amplasare și de instalare din cadrul unui contract de furnizare de bunuri, entitățile contractante pot impune ca anumite sarcini critice să fie efectuate direct de către ofertantul însuși sau, în cazul unei oferte depuse de un grup de operatori economici prevăzut la articolul 6, de un participant din cadrul grupului.”

(1) EU public sector procurement Directive 2004/18/EC. Guideline for auditors. (http://eca.europa.eu/portal/pls/portal/docs/1/15586739.PDF) (2) A se vedea hotărârile Curții europene de Justiție pronunțate în cauzele C-389/92, Ballast Nedam Groep I, C-5/97, Ballast Nedam Groep II, C-176/98, Holst Italia, Cauza C-19/98 Ordine degli Architetti delle provincia di Milano e Lodi ,Cauza C-314/01 Siemens AG Österreich și ARGE Telekom & Partner, C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH. (3) Cauza C-575/10 Comisia Europeană v Republica Ungară. (4) http://discutii.mfinante.ro/static/10/Mfp/achizitii/ghiduri/prezentareC_31_87.pdf (5) A se vedea Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, Hotărârea din 18 martie 2004, Siemens și ARGE Telekom și Hotărârea din 18 noiembrie 2004, Comisia/Germania (Cauza C-126/03). A se vedea de asemenea, pentru cauzele viitoare, articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, prin care a fost codificată această jurisprudență. (6) Cauza C 95/10 Strong Segurança SA v Município de Sintra și Securitas Serviços e Tecnologia de Segurança. (7) http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/faq/services_en.htm (8) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:RO:HTML

]]>