Tag: avocat corectii financiare fonduri

Posted on

Seminar online AEXA – Fondurile europene: oportunități de finanțare și lecții învățate – Vineri 8 aprilie 2016

Tematica: prezentarea noilor programe de finanțare destinate pentru autoritățile publice locale/operatorii economici, sfaturi practice privind pregătirea, întocmirea și prezentarea cererilor de finanțare, managementul proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile, corecțiile financiare în procedurile de atribuire a contractelor finanțate din fonduri europene

Lectori:

 – Daniela MOCANU – Expert fonduri europene, Director Proiecte și Finanțări –  Ceparu & Irimia Consulting;

– Florin IRIMIA – Avocat asociat Societatea de Avocaţi „Ceparu şi Irimia”, Președinte executiv Asociația Experților în Achiziții (AEXA)

– Mircea CÂRLAN – Expert achiziții publice și fonduri europene, Asociația Experților în Achiziții (AEXA)

 Program seminar: 17.00-18.30 online

Pentru înscriere online faceți click aici

Pentru participare în direct faceți click aici

]]>

Posted on

Dublul risc în achizițiile publice

Autor: Consilier juridic Daniel JURJ

Prin Ordinul nr. 543 din 4 iunie 2013 al Ministrului Fondurilor Europene, nr. 2.366 din 24 iulie 2013 al Ministrului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, nr. 1.446 din 5 iunie 2013 al Ministrului Mediului și Schimbărilor Climatice, nr. 1.489 din 25 iunie 2013 al Ministrului Economiei, nr. 1.441 din 1 iulie 2013 al Ministrului Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice și nr. 879 din 17 iunie 2013 al Ministrului Transporturilor, a fost aprobat Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice.[1]

Deși ghidul respectiv nu definește noțiunea de risc în domeniul achizițiilor publice, din analiza textului rezultă o abordare unilaterală a noțiunii de risc, respectiv cea din perspectiva organismului de supraveghere și control, potrivit căruia riscul în domeniul achizițiilor publice reprezintă orice act al autorității contractante care constituie o neregulă privind respectarea prevederilor legislației achizițiilor publice.

În draftul Ghidului de bune practici în domeniul achizițiilor publice aferent proiectelor finanțate din instrumente structurale[2], comandat de A.N.R.M.A.P., riscurile în domeniul achizițiilor publice sunt tratate la punctul 2.2.4 Managementul riscurilor și la punctul 3.2 Soluții de minimizare a riscului apariției neregulilor în aplicarea principiilor care guvernează achizițiile publice.

Dacă la punctul 3.2 Soluții de minimizare a riscului apariției neregulilor în aplicarea principiilor care guvernează achizițiile publice întâlnim aceeași abordare unilaterală a riscului, din perspectiva organismului de supraveghere și control, în schimb la punctul 2.2.4 Managementul riscurilor avem de a face cu o tratare a riscurilor din perspectiva autorității contractante, respectiv ca posibilitate de neîndeplinire a obiectivului urmărit de aceasta în cadrul procedurii de achiziție publică.

Nici în acest document nu avem o definiție a riscurilor, dar din context putem defini riscurile în domeniul achizițiilor publice ca fiind evenimente probabile, care pot avea un impact nedorit asupra rezultatelor, respectiv care conduc inevitabil la apariția de nereguli/neconformități care pot afecta atingerea obiectivelor autorității contractante.

Având în vedere definiția generală, potrivit căreia riscul reprezintă o combinație între probabilitatea producerii unui eveniment nedorit, și consecințele negative care rezultă în cazul producerii acestuia, orice analiză a riscului în domeniul achizițiilor publice implică atât evaluarea posibilității producerii cât și evaluarea întinderii efectelor sale.[3]

Achizițiile publice sunt supuse atât obiectivului general al achizițiilor, respectiv acela de a obține prin mijloace etice, cu eficiență și economie, cel mai bun raport preț-calitate pentru fiecare unitate monetară cheltuită, cât și normelor imperative statuate de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, care impun autorităților contractante ca orice decizie privind achiziția să fie luată într-un mod transparent și să nu aibă ca efect restrângerea concurenței.

Astfel, achizitorii din sectorul public răspund atât în fața contribuabililor ai căror bani sunt cheltuiți, cât și în fața ofertanților nemulțumiți și a potențialilor ofertanți.

De asemenea, acești achizitori trebuie să definească proceduri și practici care să reziste verificărilor minuțioase făcute în cursul unui audit guvernamental sau al unei contestări în instanță sau în fața organismelor specializate, formulată de un ofertant considerat dezavantajat, împotriva oricărei decizii de achiziție luate.[4]

Rezultă faptul că, în domeniul achizițiilor publice, autoritățile contractante sunt supuse unui dublu risc:

– riscul neîndeplinirii atingerii obiectivului urmărit prin licitarea contractului, și

– riscul încălcării reglementărilor privind achizițiile publice.

I. RISCUL NEÎNDEPLINIRII ATINGERII OBIECTIVULUI URMĂRIT PRIN LICITAREA CONTRACTULUI

Prin procedurile de achiziție publică autoritatea contractantă urmărește satisfacerea unei necesități, în condițiile cele mai avantajoase din punct de vedere financiar și calitativ.

Principalii factori de risc în acest domeniu sunt:

– stabilirea necorespunzătoare a valorii estimate a contractului, cu consecința desemnării fie a unei oferte de calitate necorespunzătoare fie a uneia cu preț nejustificat de ridicat raportat la valoarea bunurilor similare de pe piața concurențială;

– definirea neconformă a necesităților autorității contractante, prin cerințele caietului de sarcini, ceea ce poate conduce la desemnarea ca și câștigătoare a unei oferte care nu satisface pe deplin necesitățile urmărite prin achiziția publică;

– stabilirea necorespunzătoare a factorilor de evaluare și a ponderii acestora, cu consecința alegerii unei oferte mai puțin avantajoase pentru autoritatea contractantă, în detrimentul unei oferte în mod obiectiv mai bună, dar care a fost dezavantajată de algoritmul de evaluare stabilit;

– redactarea neclară sau insuficient de cuprinzătoare a clauzelor contractuale, cu consecința împiedicării unui management performant al contractului, care să gestioneze derularea acestuia în favoarea autorității contractante, în conformitate cu obiectivul urmărit prin procedura de achiziție;

– înțelegerile secrete între ofertanți, cu consecința împiedicări eforturilor autorității contractante de a obţine produse, servicii și lucrări la cel mai mic preţ posibil.

Organizaţia pentru Cooperare Economică si Dezvoltare a elaborat în februarie 2009 un ghid pentru responsabilii de achiziţii publice, cuprinzând linii directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor.[5]

Conform ghidului sus-menționat sunt identificate următoarele metode de fraudare a licitațiilor:

  • Ofertare închisă. Ofertarea închisă (denumită şi ofertare complementară, de curtoazie, fiduciară sau simbolică) este modul cel mai frecvent prin care sunt implementate strategiile de fraudare a licitaţiilor. Ea apare atunci când persoane fizice sau companii decid să prezinte oferte care implică cel puţin una din următoarele situaţii:

– un competitor este de acord să prezinte o ofertă care este mai mare decât oferta câştigătorului desemnat,

– un competitor prezintă o ofertă care se ştie că este mult prea mare pentru a putea fi acceptată, sau

– un competitor prezintă o ofertă ce conţine termeni speciali care se ştie că nu vor fi acceptaţi de către client. Ofertarea închisă este menită a da impresia unei competiţii veritabile.

  • Reţinere de la ofertare. Schemele de reţinere de la ofertare implică acorduri între competitori în care una sau mai multe companii consimt să se abţină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior astfel încât oferta câştigătorului desemnat să fie acceptată. În esenţă, reţinerea de la ofertare înseamnă că o companie nu prezintă o ofertă pentru adjudecarea finală.

  • Alternarea ofertei. În cadrul schemei de alternare a ofertei, companiile conspiratoare continuă să oferteze, dar consimt să fie, pe rând, ofertantul câştigător (respectiv cea mai mica ofertă calificată). Modul în care sunt implementate acordurile de alternare a ofertei poate varia. De exemplu, conspiratorii ar putea alege să aloce aceeaşi sumă de bani din cadrul unui anumit grup de contracte fiecărei companii ori să aloce volume corespunzătoare dimensiunilor fiecărei companii.

  • Alocarea pe piaţă. Concurenţii împart piaţa şi decid să nu concureze pentru anumiţi clienţi ori într-o anumită zonă geografică. De exemplu, firmele concurente pot aloca diverselor companii clienţi specifici sau tipuri de clienţi astfel încât concurenţii să nu oferteze (sau să prezinte numai oferte de acoperire) pentru contractele oferite de o anumită clasă de clienţi potenţiali care sunt alocaţi unei companii anume. La rândul său, respectivul competitor nu va oferta competitiv împotriva unui grup desemnat de clienţi alocaţi altor companii în cadrul acordului.

Ca metode de reducere a riscului neîndeplinirii atingerii obiectivului urmărit prin licitarea contractului, se recomandă ca:

  • stabilirea valorii estimate a contractului să fie efectuată pe baza prospectării prealabile a pieței;

  • să se asigure că este stimulată concurența, respectiv că selecţia calitativă şi criteriile de atribuire sunt alese astfel încât ofertanţii validaţi, inclusiv întreprinderile mici şi mijlocii, nu sunt împiedicați inutil să participe la licitație. Criteriile de calificare și selecție și cele de evaluare trebuie atent selectate și analizate astfel încât să conducă la identificarea unui ofertant adecvat care:

    • trebuie să fie independent de ceilalți ofertanți;

    • trebuie să dispună de resurse financiare, de competenţa relevantă dovedită şi să aibă motivaţia şi capacitatea de a îndeplini contractatul, sub forma unei forţe competitive viabile şi active, aflate în concurenţă cu ceilalți ofertanți;

    • să nu trebuie să creeze riscul de neexecutare, întârziere a executării sau de executare necorespunzătoare a contractului;

    • redactarea a clauzelor contractuale să aibă în vedere rezultatele unei analize de risc privind factorii care pot influența derularea corespunzătoare a contractului;

    • autoritatea contractantă să solicite ofertantului câștigător furnizarea unor instrumente corespunzătoare de garantare a îndeplinirii obligațiilor contractuale.

II. RISCUL ÎNCĂLCĂRII REGLEMENTĂRILOR PRIVIND ACHIZIȚIILE PUBLICE

De la bun început, dorim să subliniem faptul că, principalul risc la acest capitol îl reprezintă atribuirea directă ilegală a contractului, care potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție[6] reprezintă cea mai gravă încălcare a dreptului comunitar în domeniul achizițiilor publice din partea unei autorități contractante, sancțiunea fiind declararea absenței efectelor contractului.

Un alt risc considerat o gravă încălcare a reglementărilor privind achizițiile publice și care nu poate fi remediată decât prin anularea contractului, îl reprezintă încălcarea regulilor privind conflictul de interese. Încălcarea regulilor privind conflictul de interese ridică suspiciuni cu privire la transparența și obiectivitatea procedurii de achiziție chiar dacă aceasta nu este urmată și de alte încălcări ale legislației achizițiilor publice, soluția anulării contractului rezultând tocmai din necesitatea înlăturării acestei suspiciuni.

Potrivit punctului 3.1.4 Consecințele sancționatorii ale neaplicării prevederilor legale privind achizițiile publice în cadrul proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri naționale aferente acestora, din draftul Ghidului de bune practici în domeniul achizițiilor publice aferent proiectelor finanțate din instrumente structurale, riscurile, respectiv abaterile prevăzute de OUG nr. 66/2011 a căror constatare conduce la aplicarea unei corecții sau reduceri, constau în:

1. În cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene:

  • Nerespectarea regulilor de publicitate;

  • Nerespectarea regulilor de publicitate, dar, totuşi, a existat un anumit grad de publicitate;

  • Atribuirea de contracte de achiziţie (acte adiţionale) pentru lucrări, servicii sau bunuri suplimentare atribuite fără aplicarea unei proceduri competitive, fără respectarea condiţiilor prevăzute de legislaţia naţională şi comunitară, inclusiv în absenţa unei urgenţe extreme determinate de apariţia unor evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute;

  • Achiziţia unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care datorită unor circumstanţe neprevăzute au devenit necesare, cu depăşirea procentului din valoarea contractului iniţial pentru respectivele lucrări sau servicii, procent stabilit ca limită prin legislaţia naţională şi comunitară privind achiziţiile publice;

  • Nedeclararea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie şi a factorilor de evaluare în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare;

  • Aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale;

  • Stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali;

  • Definirea insuficientă sau discriminatorie a obiectului contractului;

  • Negocierea în timpul procedurii de atribuire;

  • Reducerea obiectului contractului fără reducerea proporţională a valorii contractului;

  • Reducerea obiectului contractului cu reducerea proporţională a valorii contractului;

  • Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire;

2. În cazul contractelor a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene:

  • Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă;

  • Contracte de achiziţii (acte adiţionale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute;

  • Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie[7] sau a unor factori de evaluare nelegali;

  • Încălcarea principiului tratamentului egal.

În cazul achizițiilor publice finanțate din fonduri locale sau naționale, consecința încălcării reglementărilor privind achizițiile publice o reprezintă sancționarea autorității contractante prin aplicarea de către A.N.R.M.A.P. a uneia sau mai multor amenzi prevăzute de art. 294 din O.U.G. nr.34/2006.

La pct.3.2 Ghidul prezintă următoarele soluții de minimizare a riscului aparitiei neregulilor în aplicarea principiilor care guvernează achizițiile publice:

  • Introducerea transparenței maxime în procedura de achiziție pentru a se împiedica riscul interferențelor politice sau de alt fel;

  • Reevaluarea capacității interne și a înțelegerii regulilor de achiziții publice de către personalul implicat în derularea procedurilor de achiziție publică (organizarea periodică de programe de formare continuă a personalului, suplinirea personalului, cooptarea unor experți externi în conformitate cu complexitatea procedurilor derulate de autoritatea contractantă);

  • Crearea de proceduri interne la nivelul compartimentelor de achiziții publice ale autorităților contractante inclusiv realizarea unor liste de verificare aferente fiecărei faze a procesului de achiziție;

  • Utilizarea de instrumente și metodologii suport: manuale de achiziții, documentații de atribuire standard, liste de verificare, șabloane pentru comunicare și evaluare;

  • Introducerea unor verificări independente în fiecare fază cheie a procedurii de achiziție publică.

 În afara autorității contracatante, un alt actor supus unui dublu risc în domeniul achizițiilor publice este operatorul economic participant la o procedură coruptă de achiziție publică.

Potrivit United Nations Global Compact, corupția în tranzacțiile de achiziții publice este de multe ori o sabie cu două tăișuri.[8]

În cazul în care o companie se angajează în activități de corupție pentru a câștiga licitația publică, aceasta este supusă atât risculului de extorcare, de costuri suplimentare ale afacerilor ca urmare a plății mitei și cât și riscului sancțiunilor legale privind practicile corupte.

Pe de altă parte, în cazul în care o companie rezistă activității de corupție și nu răspunde la cererea de mită aceasta este supusă riscului de a pierde licitația publică. Companiile care rezistă în aceste cazuri pot suferi un dezavantaj incorect față de concurenții lor, care dau curs solicitărilor de mită.

Corupția în tranzacțiile de achiziții publice, creează astfel pe piață un câmp neuniform de joc și erodează concurența loială.

Exercitarea căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică și sesizarea cazurilor de corupție reprezintă metodele de minimizare a riscurilor la care pot fi supuși operatorii economici participanți la procedurile de achiziție publică.

Identificarea și minimizarea riscurilor în domeniul achizițiilor publice prin procesul de management al riscurilor[9], nu trebuie să fie doar rezultatul eforturilor individuale ale celor trei actori implicați în domeniul achizițiilor publice, respectiv al organismelor de supraveghere și control, al autorităților contracatante și al operatorilor economici, ci rodul unei colaborări transparente între aceștia, în scopul realizării unui management eficient și global al riscurilor pe cele două componente, respectiv a probabilității producerii și a întinderii consecințelor riscurilor.

[4] Peter Baily, David Farmer, David Jessop şi David Jones-Principiile şi managementul achiziţiilor-pag.366.-Ediţia a opta-Editura Arc-2004-Chişinău
[6] A se vedea Cauza C-26/03 Stadt Halle par. 37 și pct.(13) din Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice [7] A se vedea Ordinul Președintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509/14.09.2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție
]]>

Posted on

Corespondența dintre codurile CPV și codurile CAEN. Utilizarea codului CAEN la formularea cerințelor de calificare și selecție

Consilier juridic Daniel JURJ

Codurile CPV reprezintă un limbaj unic utilizat în scop statistic în procedurile de achiziţii publice, fiind stabilite prin Regulamentul CE nr. 2195/2002 al Parlamentului European şi al Consiliului din 5 noiembrie 2002 privind Vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV)[1], modificat prin Regulamentul CE nr. 213/2008 al Comisiei din 28 noiembrie 2007 de modificare a Regulamentului CE nr. 2195/2002 al Parlamentului European şi al Consiliului din 5 noiembrie 2002 privind Vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV) şi a Directivelor 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului în ceea ce priveşte procedurile de achiziţii publice, în ceeea ce priveşte revizuirea CPV[2].

Utilizarea CPV este obligatorie în Uniunea Eoropeană începând cu data de 1 februarie 2006.

Versiunea CPV 2008 este versiunea CPV actuală pentru:

1. A completa anunțurile de participare;

2. A căuta oportunități de afaceri în SEAP, respectiv în TED[3] (Tenders Electronic Daily – versiunea online a “Suplimentului la Jurnalul Oficial al Uniunii Europene”, dedicată achiziţiilor publice europene, sursa internet oficială cu privire la contractele de achiziții publice în Europa);

3. A găsi anunțuri privind contractele de achiziții din SEAP, respectiv din TED;

CPV constă într-un vocabular principal pentru denumirea obiectului unui contract, și dintr-un limbaj suplimentar pentru adăugarea unor informații ulterioare de calitate.

Vocabularul principal se bazează pe o structură arborescentă alcătuită din coduri formate din maxim 9 cifre (un cod de 8 cifre plus o cifră de verificare) asociate cu o formulă care descrie tipul de furnizori, lucrări sau serviciile ce fac obiectul contractului.

  • Primele două cifre identifică diviziunile (XX000000-Y);

  • Primele trei cifre identifică grupurile (XXX00000-Y);

  • Primele patru cifre identifică clasele (XXXX0000-Y);

  • Primele cinci cifre identifică categoriile (XXXXX000-Y);

Fiecare dintre ultimele trei cifre conferă un grad mai mare de precizie în interiorul fiecărei categorii.

Cea de a noua cifră folosește la verificarea cifrelor precedente.

Vocabularul suplimentar poate fi utilizat pentru a completa descrierea obiectului contractului de achiziții. Vocabularul suplimentar este altcătuit dintr-un cod alfanumeric căruia îi corespunde o denumire care permite efectuarea de precizări suplimentare privind natura sau destinația specifică a bunurilor ce urmează a fi achiziționate.

Codul alfanumeric cuprinde:

  • un prim nivel compus dintr-o literă ce corespunde unei secţiuni;

  • un al doilea nivel compus din patru cifre, primele trei reprezentând o subdiviziune, iar ultima fiind o cifră de verificare.

Conform recomandărilor de pe SIMAP – portalul achizițiilor achizițiilor europene, autorităţile contractante ar trebui să încerce să găsească codul ce descrie cu cea mai mare acurateţe achiziţia avută în vedere.

Deşi, în anumite situaţii, autorităţile contractante ar putea selecta mai multe coduri, este important să se selecteze un singur cod pentru denumirea contractului.

În cazul în care nivelul de precizie al CPV este insuficient, autorităţile contractante ar trebui să se raporteze la diviziunea, grupul, clasa sau categoria care descriu cel mai bine achiziţia avută în vedere – un cod mai general care să poată fi recunoscut prin faptul că are mai multe cifre zero.

Un instrument util în selecția cât mai precisă a codului CPV îl reprezintă Notele explicative CPV 2008.[4]

Clasificarea în scop statistic a activităților în economie în România se realizează potrivit Codurilor CAEN (Clasificarea activităților din economia națională) aprobate prin H.G. 656/1997 privind aprobarea Clasificării activităților din economia Națională-CAEN, și actualizate prin Ordinul nr. 337/2007 al Președintelui Institului Național de Statistică, privind actualizarea Clasificării activităților din economia Națională-CAEN.

Clasificarea activităților conform CAEN are următoarea structură:

  • Nivel 1 (Secțiune): 21, identificate prin litere de la A la U;

  • Nivel 2 (Diviziune): 88, identificate prin coduri de 2 caractere numerice;

  • Nivel 3 (Grupă): 272, identificate prin coduri de 3 caractere numerice;

  • Nivel 4 (Clasă): 615, identificate prin coduri de 4 caractere numerice

Încadrarea corectă a unei activități conform Codului CAEN se realizează utilizând Notele explicative CAEN rev.2.[5]

Stabilirea codului CAEN al activității desfășurate de un operator economic nu are doar un rol statistic, în funcție de codul CAEN legea impunând operatorului economic anumite condiții sau restricții, după cum urmează[6]:

  • activități interzise a fi desfășurate de unele categorii de agenți economici;

  • societăți pentru a căror constituire și/sau modificare a actelor constitutive ale acestora, legea prevede avize/autorizații prealabile constituirii;

  • activități economice pentru desfășurarea cărora legea impune condiția obiectului unic de activitate;

  • activități economice pentru desfășurarea cărora legea impune condiția obiectului principal de activitate;

  • activități economice pentru care legea prevede autorizație de mediu[7].

Așa cum am arătat mai sus, Codul CPV este utilizat în scop statistic în procedurile de achiziţii publice iar Codul CAEN este utilizat pentru clasificarea în scop statistic al activităților economice în România.

Corespondența orientativă dintre codurile CPV și codurile CAEN se realizează prin intermediul codurilor NACE rev.2 (clasificarea statistică a activităților economice în Comunitatea Europeană), având în vedere faptul că, codurile CAEN rev.2 reprezintă o transpunere 1:1 a codurilor NACE rev.2.

Baza comună pentru clasificările statistice ale activităților economice în Comunitatea Europeană, denumită ,,NACE Rev.1″ a fost stabilită prin Regulamentul (CEE) nr. 3037/90 al Consiliului din 9 octombrie 1990 privind clasificarea statistică a activităților economice în Comunitatea Europeană[8], baza pentru clasificare find modificată, sub denumirea ,,NACE Rev.2″, prin Regulamentul (CE) nr.1893/2006 al Parlamentului European și al Consiliului din 20 decembrie 2006 de stabilire a Nomenclatorului statistic al activităților economice NACE a doua revizuire și de modificare a Regulamentului (CEE) nr. 3037/90 al Consiliului, precum și a anumitor regulamente CE privind domenii statistice specifice.[9]

Notele explicative privind NACE rev.2 pot fi accesate de pe site-ul Eurostat, biroul de statistică al Uniunii Europene.[10]

În Anexa III la Regulamentul CE nr. 213/2008 de modificare a Regulamentului CE nr. 2195/2002 privind Vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV), este prezentat tabelul de corespondență între CPV și NACE Rev.1, secțiunea F-construcție, diviziunea 45.

După ce se efectuează corespondența dintre CPV și NACE Rev.1, utilizând tabelul de corespondență dintre NACE Rev.1 și NACE Rev2 (pag.15-16), publicat pe site-ul EUROSTAT[11], având în vedere raportul 1:1 dintre NACE Rev.2 și CAEN Rev.2, obținem corespondența orientativă dintre CPV și CAEN Rev.2, pentru Secțiunea F Construcții.

De regulă, în cadrul procedurilor de achiziție publică, autoritățile contractante solicită operatorilor economici, ca și cerință de calificare și selecție privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, ca aceștia să facă dovada, conform unui anumit cod CAEN, a autorizării desfășurării activității aferente obiectului contractului de achiziție publică, prin depunerea Certificatului constatator emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului (ONRC), având înscris respectivul cod CAEN.

Criteriile de calificare și selecție reprezintă cerințele pe care trebuie să le îndeplinească orice operator economic pentru a putea participa la o anumită procedură de achiziție publică demarată de o anumită autoritate contractantă.

Potrivit prevederilor art.46 alin. 1 din Directiva 2004/18 /CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii:

,,Orice operator economic care dorește să participe la un contract de achiziții publice poate fi invitat să dovedească că este înregistrat în registrul profesiilor sau în registrul comerțului sau să prezinte o declarație pe propria răspundere sau un certificat, în sensul anexei IX A, pentru contractele de achiziții publice de lucrări, în sensul anexei IX B, pentru contractele de achiziții publice de bunuri, și în sensul anexei IX C, pentru contractele de achiziții publice de servicii, în conformitate cu condițiile prevăzute în statul membru în care este stabilit.

Pentru procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în cazul în care candidații sau ofertanții au nevoie de o autorizație specială sau trebuie să fie membri ai unei anumite organizații pentru a putea presta serviciile în cauză în țara lor de origine, autoritatea contractantă le poate solicita să demonstreze că dețin o astfel de autorizație sau că aparțin unei astfel de organizații.”

Potrivit prevederilor art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita oricarui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit.

Dovada înregistrării operatorului economic în registrul profesiilor sau în registrul comerțului vizează aspectul furnizării unei garanții privind plata în prezent și pe viitor a asigurărilor sociale, a impozitelor și taxelor, în timp ce solicitarea unei autorizații speciale în cazul unei profesii reglementate vizează asigurarea prestării serviciilor în contextul strictei respectări a sănătății și siguranței publice, precum și a protecției consumatorilor.

Solicitarea de către autoritatea contractantă a prezentării dovezii autorizării de desfășurare a unei anumite activități prin depunerea Certificatului constatator emis de Registrul Comerțului având înscris un anumit Cod CAEN corespunzător activității care face obiectul contractului de achiziție publică, reprezintă o formulare a cerinței privind capacitatea legală de exercițiu a operatorului economic prin raportare la specificul obiectului contractului de achiziție publică.

Ca orice cerință de calificare și selecție, pentru a se asigura respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, cerința privind încadrarea activității operatorului economic la un anumit cod CAEN, nu trebuie să fie restrictivă.

Putem defini cerința restrictivă ca fiind acea cerință stabilită de către autoritatea contractantă, prin care un operator economic, care poate face în mod obiectiv dovada faptului că dispune de autorizațiile legale, mijloacele tehnice, resursele financiare, personalul specializat și experiența efectivă necesară care să garanteze îndeplinirea întocmai și la timp a contractului de achiziție publică, este împiedicat să participe la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără ca acesta să se afle în situațiile de excludere prevăzute de art.180 și art.181 din O.U.G. nr. 34/2006.

Per a contrario, o cerință nu este restrictivă dacă permite tuturor operatorilor economici, care pot face în mod obiectiv dovada faptului că dispune de autorizațiile legale, mijloacele tehnice, resursele financiare, personalul specializat și experiența efectivă necesară care să garanteze îndeplinirea întocmai și la timp a contractului de achiziție publică, fără ca aceștia să se afle în situațiile de excludere prevăzute de art.180 și art.181 din O.U.G. nr. 34/2006, să participe la procedura de atribuire a contractului respectiv.

Așa cum se arată în Anexa 1 la Ordinul nr. 509 din data de 14 Septembrie 2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P. privind formularea criteriile de calificare şi selecţie, la secțiunea -„Art. 183 din O.U.G. nr.34/2006, Capacitatea de exercitare a activității profesionale”, nu este restrictivă cerința autorității contractante prin care se solicită operatorilor economici depunerea certificatului constatator emis de ONRC din care să rezulte obiectul de activitate al respectivului operator economic, respectiv cerința prin care se solicită ca obiectul contractului să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC.

În schimb, se consideră restrictivă cerința prin care se solicită operatorului economic ca obiectul contractului să se regăsească în codul CAEN principal din certificatul constatator emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului (ONRC), respectiv cerința prin care se solicită ca, Codul CAEN să corespundă Codului comun internațional privind achizițiile de produse și servicii (CPV) aferent obiectului contractului.

În mod frecvent, atribuirea unui contract de achiziție publică are ca obiectiv satisfacerea unei necesități a autorității contractante care implică desfășurarea unor activități corespunzătoare mai multor coduri CAEN.

De aceea, principala preocupare a autorității contractante nu trebuie să fie aceea de a identifica un cod CAEN ca și cerință de calificare și selecție ci de a identifica posibilitatea de a satisface, în condiții de legalitate, o necesitate căreia i se poate atribui unul sau mai multe coduri CAEN (de furnizare de produse/prestări de servicii/execuție de lucrări) pe care aceasta le comportă.

De asemenea, trebuie ținut cont de dreptul operatorului economic ofertant de a îndeplini contractul de achiziție publică fie singur, fie prin subcontractare sau prin asociere cu alți operatori economici.

Astfel, cerința privind existența autorizației pentru desfășurarea unei anumite activități, încadrate la un anumit cod CAEN, trebuie îndeplinită doar de operatorul economic care urmează să desfășoare respectiva activitate în cadrul contractului.

Potrivit prevederilor art. 11 alin (7) din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.

Cu toate acestea, la art. 7. alin. (1) din Ordinul nr. 509/2011, al Președintelui A.N.R.M.M.A.P., se prevede că: ,,În cazul în care se impune, la criteriul de calificare „capacitatea de exercitare a activității profesionale”, autorizarea Autorității Feroviare Române (AFER), Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE), Inspecției de Stat pentru Controlul Cazanelor, Recipientelor sub Presiune și Instalațiilor de Ridicat (ISCIR) etc. pentru entități juridice, în cazul unui grup de operatori economici care depun ofertă comună, cerința este considerată îndeplinită dacă unul dintre asociați — respectiv subcontractantul, dacă este cazul — deține autorizarea solicitată și numai cu condiția ca acesta să execute integral partea din contract pentru care este solicitată autorizarea respectivă.”

Rezultă astfel faptul că, impunerea unei cerințe de calificare potrivit căreia subcontractantul trebuie să facă dovada capacității de exercitare profesională prin depunerea unei autorizații speciale conform prevederilor art.183 din O.U.G. nr.34/2006, pentru partea de contract pe care o execută, reprezintă o cerință legală.

Chiar dacă prevederile art.7 din Ordinul nr. 509/2011, al Președintelui A.N.R.M.M.A.P. fac referire doar la partea de autorizații speciale prevăzute de art. 183 din OU.G. nr. 34/2004, considerăm faptul că, raționamentul se aplică ,,mutatis mutandis” și primului paragraf al respectivului articol referitor la documentele privind forma de înregistrare.

Astfel, având în vedere cele prezentate mai sus, pentru îndeplinirea cerinței privind capacitatea de exercitare profesională, operatorul economic ofertant trebuie să facă dovada faptului că el, asociatul său sau subcontractantul pe care îl propune, pentru partea de contract care îi revine, este autorizat să desfășoare respectiva activitate încadrată la un anumit cod CAEN, respectiv să facă dovada autorizării speciale dacă este cazul.

Fiind vorba despre o cerință de legalitate pentru desfășurarea unui anumit tip de activitate, indisolubil legată de persoana care desfășoară activitatea respectivă, această cerință nu poate fi îndeplinită prin susținerea terțului, acest gen de autorizare putând fi utilizat numai în nume propriu, nefiind o resursă transferabilă.

O problematică pe care o considerăm importantă la stabilirea de către autoritatea contractantă a oricei cerințe de calificare și selecție este aceea a evaluării riscului privind cerința de calificare și selecție, prin prisma ,,dublului risc”.

Riscul nr. I privește încălcarea prin cerința de calificare stabilită de către autoritatea contractantă a principiilor statuate de art.2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, risc care se poate materializa prin sancționarea autorității contractante cu amendă sau cu aplicarea unei corecții financiare în cazul utilizării de fonduri europene.

Riscul nr. II privește capacitatea cerinței de calificare și selecție de a preveni atribuirea contractului unui ofertant care nu are capacitatea de a îndeplini întocmai și la timp contractul, risc care se poate materializa în neîndeplinirea obiectivului stabilit prin atribuirea contractului de achiziție publică.

Evaluarea cerinței de calificare și selecție, constând în solicitarea de către autoritatea contractantă a prezentării de către ofertant a dovezii autorizării de desfășurare a unei anumite activități prin depunerea Certificatului constatator, emis de Registrul Comerțului, având înscris un anumit Cod CAEN corespunzător activității care face obiectul contractului de achiziție publică, prin prisma dublului risc, trebuie efectuată având în vedere următorii factori:

a) pentru riscul nr. I

– descrirea insuficient de clară în cadrul caietului de sarcini a tuturor tipurilor de activități necesare pentru îndeplinirea obiectivului stabilit prin contractul de achiziție publică, în cazul contractelor complexe;

– lipsa personalului specializat în identificarea corectă a codului CAEN corespunzător fiecărui tip de activitate aferentă obiectului contractului de achiziție publică.

b) pentru riscul nr. II

– lipsa codului CAEN sau identificarea necorespunzătoare a acestuia în cazul activităților care necesită avize sau autorizații speciale emise de autorități sau organisme specializate.

Având în vedere factorii determinanți aferenți celor două riscuri privind cerința de calificare și selecție formulată prin utilizarea codului CAEN, considerăm că acestea pot fi diminuate prin descrierea clară și precisă, în caietul de sarcini, a tuturor tipurilor de activități necesare pentru îndeplinirea obiectivului stabilit prin contractul de achiziție publică și formularea cerinței de calificare și selecție conform Anexei 1 la Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P., respectiv:„obiectul contractului să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC”, cerința putând fi îndeplinită și de asociat sau de subcontractant pentru partea de contract care îi revine, precum și prin verificarea corespondenței dintre activitățile care fac obiectul contractului de achiziție publică și cele care fac obiectul avizării sau autorizării speciale conform normelor legale.

De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că, prin comparație, cerința de calificare și selecție formulată de autoritatea contractantă prin utilizarea codului CAEN comportă un risc mult mai ridicat privind încălcarea de către autoritatea contractantă a principiilor statuate de art.2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, decât riscul privind atribuirea contractului unui ofertant care nu are capacitatea de a îndeplini întocmai și la timp contractul, întrucât acest al doilea risc este gestionat în principal prin cerințele privind capacitatea economică și financiară și capacitatea tehnică și profesională.

De aceea, considerăm că autoritățile contractante trebuie să manifeste reținere în utilizarea acestei cerințe de calificare și selecție fără o motivare bine fundamentată pe norme legale care să o justifice.

]]>