Tag: anularea procedurii de atribuire

Posted on

Din jurisprudenţa CJUE – Cazul Concordia

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

Criteriile de atribuire sau, mai degrabă, alegerea factorilor de evaluare în contextul utilizării criteriului ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, generează în continuare bătăi de cap autorităţilor contractante în încercarea acestora de a identifica factori cât mai obiectivi, cuantificabili, relevanţi pentru contract și care să nu fie consideraţi ca reprezentând un mijloc de favorizare a unui anumit operator economic.

Un caz al Curții de Justiție a Uniunii Europene, des invocat în contextul modului de stabilire a criteriilor de atribuire, este C‑513/99 Concordia Bus Finland v Helsinki kaupunki și HKL Bussiliikenne. Cazul Concordia este considerat ca fiind unul de referinţă mai cu seamă în ceea ce privește dreptul autorităţii contractante de a utiliza criterii ecologice, dar nu trebuie trecute cu vederea și alte elemente reflectate în decizia CJUE, care pot fi utile în stabilirea criteriilor de calificare.

Cazul a avut ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 234 CE de Korkein hallinto oikeus (Curtea Supremă Administrativă din Finlanda). Cererea privea interpretarea Articolelor 2(1)(a), 2(2)(c), 2(4) și 34(1) din Directiva 38/1993/CEE și a fost formulată în cadrul unui litigiu între, pe de o parte, Concordia Bus Finland și, pe de altă parte, municipalitatea din Helsinki și HKL Bussiliikenne, ca urmare a deciziei autorității contractante de a atribui un contract de operare a unei linii de transport cu autobuzul către operatorul economic HKL Bussiliikenne.

Municipalitatea Helsinki a iniţiat, prin publicarea unui anunţ de participare în JOUE, o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziţii publice în vederea operării reţelei de transport cu autobuzul conform unor rute și intervale orare clar stabilite. Contractul a fost împărţit în 7 loturi, fiecare lot corespunzănd uneia dintre rutele pentru care se solicita depunerea de oferte.

Criteriul anunţat pentru atribuirea contractului (contractelor) a fost ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Stabilirea celei mai avantajoase oferte urma să se realizeze pe următoarele trei (sub)criterii:

– Preţul global solicitat pentru operare;

– Calitatea parcului de autobuze;

– Managementul calităţii și al protecţiei mediului.

În ceea ce privește calitatea parcului de autobuze, printre alţi factori de evaluare care urmau să fie luaţi în considerare, se numărau și următorii:

– Utilizarea de autobuze cu emisii de oxid de azot, urmând a se acorda puncte suplimentare pentru emisii sub 4g/kWh (+2,5 puncte/autobuz) și sub 2g/kWh (+3,5 puncte/autobuz);

– Utilizarea de autobuze cu nivel de zgomot redus, urmând a se acorda puncte suplimentare pentru un nivel de zgomot sub 77dB (+1 punct/autobuz).

Pentru unul dintre loturi au fost primite 8 oferte, printre care și cele depuse de Concordia și de HKL. Este cazul să precizăm că statutul HKL era unul aparte, în sensul că acest operator economic reprezenta în fapt unitatea de producţie autobuze din cadrul Întreprinderii de Transport al Municipalităţii Helsinki. Cu toate acestea, HKL era, din punct de vedere economic, separată de Intreprinderea de Transport a Municipalităţii Helsinki, ţinând propria contabilitate și având bilanţuri separate.

În urma evaluării pentru acest lot, a fost declarată câștigătoare oferta HKL, în timp ce oferta Concordia s-a clasat pe locul al doilea. Deși preţul ofertat de Concordia a fost mai bun, iar pentru cel de-al treilea criteriu ambii ofertanţi au obţinut punctaj maxim, oferta HKL a devenit câștigătoare prin obţinerea unui punctaj maxim pentru criteriile care vizau emisiile de oxid de azot și nivelul de zgomot, în timp ce Concordia nu a primit pentru aceste criterii niciun punct suplimentar.

Concordia a atacat iniţial această decizie, solicitând anularea ei, la Consiliul Concurenţei din Finlanda, argumentând, printre altele, că acordarea de puncte suplimentare pentru autobuze cu emisii de oxid de azot și nivel de zgomot situate sub o anumită limită este inechitabilă și incorectă, în condiţiile în care numai un singur operator economic de pe piaţă avea posibilitatea reală să furnizeze un autobuz cu astfel de caracteristici.

Consiliul a respins acţiunea, astfel că, nemulţumită de rezultat, Concordia s-a adresat Curţii Supreme Adminstrative. Aceasta din urmă a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii de Justiţie o serie de întrebări preliminare cu privire la clarificarea următoarelor aspecte:

1) În contextul atribuirii unui contract de operare a unei linii de transport cu autobuzul pe baza criteriului ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, Directivele europene permit, printre alte (sub)criterii, utilizarea unora care să permită acordarea de puncte suplimentare pentru reducerea nivelului de emisii a oxidului de carbon și a nivelului de zgomot?

2) Dacă răspunsul la întrebarea anterioară este unul pozitiv, ar trebui interpretate prevederile comunitare în sensul că acordarea de puncte suplimentare pentru astfel de caracteristici nu este, totuși, permisă – în cazul în care se cunoaște încă de la început că propria intreprindere de transport a autorităţii contractante are capacitatea să furnizeze autobuze cu astfel de caracteristici și că, în circumstanţele date, această capacitate o au doar foarte puţine întreprinderi de pe piaţă?

În ceea ce privește răspunsurile Curții de Justiție, aceasta a precizat, printre altele, că:

– Articolul 36 (1) din Directiva 50/1992/CEE și, asemenea, articolul 34 (1) din Directiva 38/1993/CEE (asimilabile în prezent articolului 53 din Directiva 18/2004/CE) stipulează că, atunci când este utilizat criteriul ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, pot fi utilizate diverse (sub)criterii cum ar fi, de exemplu, calitatea, meritul tehnic, caracteristici funcţionale și estetice, asistenţa tehnică și serviciile post-vânzare, data livrării, perioada de livrare sau perioada de execuţie, precum și preţul. Rezultă foarte clar din această prevedere, și mai ales din expresia utilizată în context – ”de exemplu”, că lista de criterii care pot fi utilizate nu este una exhaustivă.

– Criteriile utilizate pentru stabilirea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic nu trebuie în mod obligatoriu să aibă o natură pur economică. Nu poate fi exclusă situaţia în care factori care nu sunt de natură pur economică pot influenţa, la rândul lor, preţul ofertei. Acest fapt este susţinut chiar de modul de formulare a acestei prevederi care se referă, printre altele, inclusiv la caracterisitici estetice.

– Tratatul […] stabilește că cerinţele de protecţie a mediului trebuie să fie integrate în definiţiile și în modul de implementare a politicilor și activităţilor Comunităţii. În consecinţă, Directiva nu exclude posibilitatea ca o autoritate contractantă să utilizeze criterii referitoare la protecția mediului atunci când determină cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic.

– Cu toate acestea, nu orice criteriu ecologic poate fi utilizat în cadrul unei proceduri de atribuire; acestea trebuie să îndeplinească o serie de condiţii, stabilite de altfel printr-o jurisprudenţă constantă:

a) Criteriile de atribuire trebuie să aibă ca scop identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. Câtă vreme oferta trebuie să se refere la obiectul contractului, rezultă că și criteriile de atribuire trebuie să fie, la rândul lor, în legătură cu obiectul contractului.

b) Criteriile de atribuire nu trebuie să confere autorităţii contractante o libertate de alegere a câștigătorului necondiţionată. La baza deciziei de atribuire trebuie să stea un set bine determinat de criterii obiective, care pot fi atât calitative cât și cantitative.

c) Criteriile de atribuire trebuie să fie aplicate în conformitate cu regulile prevăzute în Directive, între acestea fiind incluse și regulile referitoare la publicitate. Din acest motiv, criteriile trebuie expres menționate în documentația de atribuire sau în anunțul de participare, astfel încât operatorii economici să ia la cunoștinţă despre existenţa și scopul acestora.

d) Criteriile de atribuire trebuie să respecte principiile fundamentale ale dreptului comunitar, în special principiul non-discriminării, așa cum rezultă acesta din prevederile Tratatului referitoare la dreptul de stabilire și libertatea de a presta servicii.

– În ceea ce privește acţiunea principală, criteriile utilizate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire – nivelul de emisii de oxid de azot și nivelul de zgomot – au îndeplinit primele trei condiţii pe care trebuie să le îndeplinească orice criteriu de atribuire. Îndeplinirea celei de-a patra condiţii, a fost analizată în contextul întrebării următoare.

– În cadrul acestei proceduri de atribuire, faptul că unul dintre criteriile stabilite pentru determinarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic ar putea fi îndeplinit de un număr foarte mic de operatori economici, unul dintre aceștia aparţinând autorităţii contractante, nu este prin el însuși de natură să constituie o încălcare a tratamentului egal.

Având în vedere toate aceste considerente, Curtea a răspuns că:

1) Directivele […] trebuie interpretate în sensul că, în contextul atribuirii unui contract de servicii de transport urban cu autobuzul, atunci când autoritatea contractantă decide să atribuie contractul ofertantului care a depus cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic, aceasta poate utiliza criterii ecologice […] în măsura în care acestea au legătură cu obiectul contractului, nu conferă autorităţii contractante libertatea necondiţionată de alegere a câștigătorului, au fost precizate în documentația de atribuire sau în anunţul de participare și respectă principiile fundamentale ale dreptului comunitar, mai ales principiul non-dicriminării.

2) Principiul tratamentului egal nu interzice utilizarea unor criterii referitoare la protecţia mediului, cum au fost cele din acţiunea principală, doar pentru faptul că intreprinderea de transport deţinută de autoritatea contractantă este unul dintre foarte puţinii operatori economici capabili să ofere autobuze care să satisfacă criteriile respective.

Asa cum am precizat, Cazul Concordia este adus în discuție mai ales atunci când se face referire la posibilitatea de a utiliza așa-numitele criterii ecologice pentru a stabili oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Curtea a precizat în mod clar că astfel de criterii reprezintă, practic, una dintre pârghiile de implementare a politicilor comunitare dedicate protecției mediului înconjurător.

Utilizarea criteriilor ecologice trebuie să ţină seama, totuși, de patru condiţii cumulative care trebuie îndeplinite nu numai de acest tip de criteriu ci și de orice alte criterii de atribuire stabilite de o autoritate contractantă.

În esenţă, cele patru condiţii sunt următoarele:

  • Criteriul trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului;

  • Criteriul trebuie să fie obiectiv;

  • Criteriul trebuie să fie adus la cunoștinţa potenţialilor ofertanţi în momentul iniţierii procedurii de atribuire;

  • Criteriul trebuie să respecte principiile generale, cu accent pe respectarea principiului nediscriminării.

Este important să evidenţiem și alte două aspecte rezultate din decizia Curţii în contextul analizării răspunsului la cea de-a doua întrebare.

Un prim aspect care merită a fi subliniat, deși nu are o legătură directă cu regulile privind criteriile de atribuire, este participarea la procedura de atribuire a întreprinderilor deţinute de chiar autoritatea contractantă care organizează procedura respectivă. În contextul acestui caz, nu numai că nu s-a ridicat niciodată problema dreptului de a participa la procedură a unei astfel de întreprinderi, dar, mai mult, nu a fost considerată ca o încălcare a tratamentului egal nici împrejurarea că întreprinderea respectivă se număra printre puţinii operatori economic (dacă nu chiar unicul operator economic) care ar fi putut beneficia de punctele suplimentare acordare pentru anumite caracteristici ale autobuzelor ce urmau a fi achiziţionate.

În consecinţă, regula generală care rezultă este aceea că participarea unei astfel de întreprinderi la competiţie nu poate fi obstrucţionată. Pe de altă parte, este evident că într-un astfel de caz, autoritatea contractantă trebuie să își ia toate măsurile pentru a se asigura că o astfel de participare nu este de natură (sau nu va fi interpretată ca fiind de natură) să afecteze concurenţa în ceea ce privește ofertanţii privaţi. Din perspectiva modului în care se stabilesc criteriile de atribuire, respectarea celor patru condiţii meţionate mai sus devine cu atât mai importantă într-o astfel de situaţie.

Cel de-al doilea aspect foarte important vizează modul în care este interpretată aplicarea principiului tratamentului egal în raport cu dificultatea de îndeplinire a unor deziderate specifice ale autorităţii contractante, deziderate care se reflectă în modul de acordare a punctajelor pentru diferiţi factori de evaluare. Este evident că, pe piaţă, există operatori economici a căror produse sau prestaţii sunt mai ”bune” decât ale altora, din acest punct de vedere neexistând niciodată o egalitate deplină. Faptul că o autoritate contractantă, prin modul în care este stabilită acordarea punctajelor,  ”favorizează” oferte care implică un nivel foarte înalt al prestaţiilor, nu reprezintă o încălcare a tratamentului egal.

Există o oarecare tendinţă în practica unor operatori economici de la noi de a contesta factori de evaluare care punctează suplimentar caracteristici tehnice sau performanţe foarte greu de atins, motivaţia fiind aceea că astfel de factori de evaluare ar fi restrictivi sau ar favoriza un anumit operator economic.

Fără a nega existenţa multor situaţii în care factorii de evaluare au fost stabiliţi și/sau utilizaţi în mod incorect, trebuie să avem grijă să nu cădem în capcana considerării ”automate” a unor astfel de factori de evaluare ca fiind restrictivi. Dacă necesităţile/dezideratele autorităţii contractante sunt justificabile din punct de vedere economic, social sau al protecţiei mediului, nimic nu o împiedică pe aceasta să utilizeze un sistem de acordare a punctajelor prin care să se bonifice anumite prestaţii considerate de excepţie. În realitate, o astfel de abordare are ca ţintă ”favorizarea” celor mai avantajoase oferte și nu a unor ofertanţi, iar acest lucru nu este interzis de Directivele UE. Această afirmaţie rămâne valabilă chiar și atunci când pe piaţă există un număr extrem de mic de operatori economici care sunt capabili să atingă un anumit nivel de performanţă (sau chiar unul singur), asa cum a fost cazul în speţa prezentată.

]]>

Posted on

Omisiunea comisiei de evaluare de a observa propunerile de modificare a clauzelor contractuale; imposibilitatea organului administrativ-jurisdicțional de a anula acte cu verificarea cărora nu a fost învestit

Avocat Daniela ILINCA

Problematica pe care o vom prezenta în cele ce urmează este inspirată dintr-un caz real, care a primit abordări diferite din partea autorității contractante, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și a instanței de judecată.

Punctul de plecare îl constituie prevederile art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, conform cărora: “Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: (…) b) conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective.”

Autoritatea contractantă X a organizat o procedură de achiziție publică prin licitație deschisă pentru atribuirea unui acord-cadru de furnizare piese de schimb. Operatorul economic Y, participant la procedură, a depus în cadrul ofertei sale, acordul-cadru și contractul subsecvent, modificate față de variantele stabilite de autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, fără a atrage în vreun mod atenția comisiei de evaluare asupra modificărilor efectuate.

Urmare a analizei ofertelor depuse, fără a observa însă modificarea clauzelor contractuale, autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de operatorul economic Y.

Ulterior comunicării rezultatului procedurii și efectuării demersurilor necesare semnării acordului-cadru și contractului subsecvent, autoritatea contractantă a constatat faptul că variantele acestora, depuse în cadrul ofertei de operatorul economic Y și acceptate de comisia de evaluare au fost modificate, într-o manieră considerată dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă.

În acest context, având în vedere faptul că nu a urmat pașii prevăzuți la art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, în sensul de a informa operatorul economic, anterior declarării ofertei sale drept câștigătoare, cu privire la faptul că apreciază modificările dezavantajoase, pentru a-i acorda acestuia posibilitatea de a-și exprima opțiunea de a renunța la ele, autoritatea contractantă, prevalându-se de dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006[1], a procedat la anularea procedurii de atribuire, apreciind imposibilă semnarea contractului din cauza divergențelor de păreri cu privire la propunerile de modificare a clauzelor contractuale.

Operatorul economic Y a formulat contestație, prin care a solicitat, în esență, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru, cu respectarea dispozițiilor art. 204 din  OUG nr. 34/2006[2] și ale art. 93 din HG nr. 925/2006[3].

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin soluția pronunțată, a admis în parte contestația formulată, dispunând anularea deciziei de anulare a procedurii, dar și a raportului procedurii prin care operatorul economic Y a fost declarat câștigător și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, cu aplicarea prevederilor art. 78[4] referitoare la clauzele contractuale, respectiv ale art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006[5], precum și, în mod firesc, respingerea cererii de obligare a acesteia la continuarea procedurii prin încheierea acordului-cadru.

Împotriva acestei decizii, operatorul economic Y a formulat plângere, invocând, inter alia, încălcarea, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, a prevederilor art. 278 alin. (2) si (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

„(2) Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate pronunţa o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. (…)

(3) În situaţia în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există şi alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cât şi Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, transmiţându-le în acest sens toate datele/documentele relevante în susţinerea sesizării.”

Instanța, analizând actele depuse de părți în raport de susținerile acestora, a admis plângerea formulată și a modificat în parte decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, înlăturând dispozițiile privind anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente, mai puțin hotărârea de anulare a procedurii de atribuire –care era anulată deja de către Consiliu – precum și dispoziția privind obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, dispunând totodată obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru.

De asemenea, instanța a menținut dispoziția privind anularea hotărârii de anulare a procedurii de atribuire și a adresei prin care aceasta a fost comunicată.

Pentru a decide astfel, instanța de judecată a constatat ca fiind întemeiată critica petentei conform căreia autoritatea de soluționare a contestațiilor a acordat ceea ce nu s-a cerut, respectiv mai mult decât s-a cerut, încălcând astfel prevederile art. 278 alin. (2) și (3) citate anterior în extras.

În acest sens, instanța a observat, în mod judicios, faptul că operatorul economic, prin contestația formulată, nu a solicitat anularea raportului procedurii și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii – și nici nu avea interes în acest sens, având în vedere faptul că, prin respectivul raport al procedurii, oferta acestuia fusese declarată câștigătoare.

În egală măsură, instanța a constatat faptul că soluția organului administrativ-jurisdicțional de a obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor este o soluție accesorie soluției de anulare a raportului procedurii și a actelor subsecvente, cu privire la care, de asemenea, acesta nu a fost învestit.

În acest context, instanța a constatat încălcarea prevederilor art. 278 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând faptul că autoritatea de soluționare a contestațiilor nu se putea auto – învesti, fără existența unei contestații în acest sens și proceda la anularea unor acte a căror verificare nu s-a cerut.

Soluția instanței se înscrise, de altfel, în linia unei practici relativ constante în abordarea acestei problematici, Curtea de Apel Craiova, prin Decizia nr. 1934/27.05.2011, reținând, de asemenea, faptul că “Nu există nicio obligație pentru Consiliu de a examina contestația pentru alte motive decât cele invocate de contestatoare. Articolul 278 alin. (3) din ordonanță se referă la alte acte care încalcă prevederile ordonanței decât cele contestate. Mai mult, textul se referă la aprecierea Consiliului, nu la obligația sa, iar dacă o astfel de apreciere este făcută, consecința este sesizarea Autorității Naționale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice, cât și Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, iar nu anularea respectivului “alt act” considerat ca ar fi încălcat dispozițiile ordonanței.”[6]

În plus față de cele învederate anterior, apreciem că soluția pronunțată este corectă inclusiv din perspectiva faptului că dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ale H.G. nr. 925/2006 nu prevăd nicio formă în care ar trebui făcute modificările la modelul de contract, care să genereze obligația comisiei de evaluare de a le verifica în mod atent, tocmai pentru că intră în atribuțiile și obligațiile comisiei de evaluare să verifice fiecare document depus de ofertanți, iar odată acceptată, oferta (din care fac parte inclusiv acordul-cadru și contractul subsecvent), obligă nu numai ofertantul, ci și autoritatea contractantă la încheierea acestor acte astfel cum au fost acceptate.

  

[1] Potrivit prevederilor referite, “Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: (…) c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.”
[2] Conform art. 204 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: “Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.”
[3] Conform art. 93 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, “Autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”
[4] Potrivit dispozițiilor art. 78 din H.G. nr. 34/2006, “Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.”
[5] Conform art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 34/2006, “Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Fără a afecta prevederile art. 93 alin. (3) şi asumându-şi implicaţiile prevederilor art. 97 alin. (4) lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire.”
[6] DUMITRU-DANIEL ȘERBAN,  Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, Vol. III, Ed. Hamangiu, 2012, p. 305
]]>

Posted on

Principii de bază ce guvernează modificarea contractelor pe durata executării acestora

Consilier Juridic Daniel JURJ

Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă amendării contractelor în perioada de implementare a acestora, deoarece pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe extrem de limitate şi sunt supuse următoarelor principii:

I. PRINCIPIUL SECURITĂȚII JURIDICE

Principiul securităţii juridice impune ca aprecierea privind obligația de desfășurare a unei proceduri de atribuire să aibă loc întotdeauna ex ante, adică la momentul încheierii tranzacției. Astfel, atât din punctul de vedere al autorității contractante și al partenerului său contractual, cât și din cel al concurenților nereținuți, este necesar ca la momentul efectuării tranzacției să se poată deja stabili dacă o procedură de atribuire trebuie sau nu trebuie să fie derulată. Luarea în considerare a unor circumstanțe ulterioare este posibilă cel mult atunci când acestea au putut fi anticipate cu certitudine încă din momentul efectuării tranzacției.

II.PRINCIPIUL TRATAMENTULUI EGAL

Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi are ca obiectiv favorizarea unei concurenţe corecte şi efective între operatorii economici participanţi la o achiziţie publică, impune ca toţi ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în elaborarea ofertelor lor şi presupune prin urmare ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi competitorii. Trebuie exclusă posibilitatea ca autoritățile publice contractante să ofere un tratament preferențial ofertanului câştigător și ca acestea să se ghideze, în cazul modificării contractului de achiziție public, după alte considerente decât cele de ordin economic.

III. PRINCIPIUL TRANSPARENŢEI

Principiul transparenţei constituie corolarul principiului egalităţii de tratament şi are ca scop să garanteze faptul că este înlăturat riscul de favoritism şi de arbitraj din partea autorităţii contractante. Acesta presupune ca toate condiţiile şi modalităţile de modificare a contractului să fie formulate clar, precis şi univoc în anunţul de participare.

IV.PRINCIPIULUI EFICACITĂȚII ECONOMICE.

Important este ca întotdeauna să fie cunoscute condițiile pe care autoritatea contractantă, la data modificării contractului, le-ar fi putut primi pe piață. Astfel trebuie verificat dacă, la momentul modificării contractului, alți posibili ofertanţi ar fi putut oferi autorității contractante serviciul solicitat la un preț mai avantajos decât cel oferit de partenerul său contractual actual.

V. PRINCIPIUL MODIFICĂRII SUBSTANŢIALE A CONTRACTULUI

Înainte de a trece la orice fel de modificare a cerințelor inițiale ale unui contract, este necesar să aibă loc o evaluare critică a circumstanțelor respectivei modificări. Autoritățile contractante vor stabili dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanțele specifice ale contractului, substanţială sau nu. Modificările substanțialeale contractului, care, în mod concret, sunt de natură să dea naștere la o concurență neloială pe piața respectivă și să ofere partenerului contractual al autorității contractante un tratament preferențial față de ceilalți posibili ofertanţi necesită o nouă desfășurare a unei proceduri de atribuire. Se va reține existența unei modificări substanțiale a contractului mai ales în situația în care nu se poate exclude că alți potenţiali ofertanţi, datorită condițiilor inițiale mai puțin avantajoase, au fost împiedicați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că aceștia, de data aceasta, în lumina noilor condiții contractuale, sunt interesați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că un ofertant, care la acea vreme a fost lipsit de succes, ar putea, raportat la noile condiții contractuale, candida cu succes.

Nu se poate reține existența unei modificări substanțiale a contractului în cazul în care au avut loc adaptări pur tehnice ale contractului la circumstanțe externe modificate.

REFERINŢE

1. Decizia Curţii Europene de Justiţie din 13 martie 2008. Cauza C 454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH 2. Hotărârea Tribunalului din 12 martie 2008, Cauza T-332/03, Europen Network versus Comisia 3. Opinia serviciilor Comisiei cu privire la condițiile în care autoritățile contractante pot autoriza ordine de variație în contractele de lucrări publice, implementate prin devizul general, fără reofertarea contractului inițial. MARKT/C3/EP/kr (2012)677516

]]>

Posted on

Motivaţiile anulării procedurilor de atribuire pentru proiecte finanţate din instrumente structurale

Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ

Articol publicat in Revista de achizitii publice – Mai 2012

Scopul iniţierii unei procedurii de atribuire de către o autoritate contractante este de a obţine ceea ce îi este necesar: produsul, serviciul sau lucrarea ce va satisface aşteptările sale. Dar nu de puţine ori se întâmplă ca procedura să se finalizeze prin anulare, “socoteala din târg nemaipotrivindu-se cu cea de acasă”. Anularea procedurii reprezintă o măsură extremă, care intervine doar, pe de o parte în situaţia când, în derularea procedurii, se constată încălcări ale normelor legale, ce lezează principiile OUG nr.34/2006, încălcări iremediabile, iar, pe de altă parte, când CNSC, sesizat prin contestaţie, stabileşte că neregulile înregistrate fac imposibilă continuarea procedurii de atribuire. OUG nr.34 /2006, prin art. 209, instituie cazurile în care se poate anula o procedură, indiferent de provenienţa sursei de finanţare (fonduri structurale, bugetul de stat, bugetul local sau fonduri proprii ale autorităţii contractante): “(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: a) dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme; b) dacă nu a fost depusă nicio ofertă sau dacă au fost depuse oferte care, deşi pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare; c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. (2) Prin excepţie de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, dacă ia această decizie înainte de data încheierii contractului, numai în următoarele cazuri: a) dacă autoritatea contractantă se află în una dintre situaţiile prevăzute la art. 86 alin. (2) lit. a), art. 102 alin. (2) lit. a), art. 117 alin. (2) lit. a) sau art. 148^1 lit. a); b) ca urmare a deciziei pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin care se dispune eliminarea oricăror specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire. (3) Dispoziţiile alin. (2) nu pot aduce atingere obligaţiei autorităţii contractante de a anula o procedură de atribuire în urma unei hotărâri judecătoreşti sau a unei decizii în acest sens a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. (4) În sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se înţelege: a) criteriile de calificare şi selecţie, precum şi criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevăzuţi în cadrul invitaţiei/anunţului de participare, precum şi în documentaţia de atribuire au fost modificaţi; b) pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) – f).” Orice acţiune de anulare, în afara celor enumerate anterior, constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 80.000 lei la 100.000 lei (art. 293 lit.o), art. 294 alin (3) din OUG nr.34/2006). Situaţiile expuse în art. 209 din ordonanţă dau multe bătăi de cap autorităţilor contractante în ceea ce priveşte încadrarea, din punct de vedere legal, a hotărârii de anulare. Dar, totodată, articolul dă şi libertatea de anulare, atunci când nu se doreşte atribuirea contractului, bineînţeles dacă pe parcursul derulării procedurii se observă temeiuri ce ar permite aplicarea art. 209. Aruncând o privire asupra enumerării dată de legiuitor, distingem că anularea poate fi din culpa autorităţii contractante ori din culpa operatorilor economici. Dar nu numai, ţinând cont şi de alţii factori implicaţi în accesarea fondurilor structurale. Decizia anulării procedurii poate aparţine autorităţii contractante, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţei de judecată, respectiv Curţii de Apel. Motivele anulării unei procedurii pot fi dintre cele mai diverse. Analiza lor o voi realiza din punct de vedere al frecvenţei apariţiilor. I. Modificarea cerinţelor de calificare din anunţul/invitaţia de participare. De la apariţia Legii nr. 279/07.12.2011, prin care se introduce un nou alineat la art.176 din OUG nr.34/2006, „orice modificare şi/sau completare a […] criteriilor de calificare şi selecţie […] conduce la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia modificărilor dispuse prin decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor”. Din decembrie 2011 şi până în prezent tot mai multe documentaţii de atribuire au fost „atacate”, având drept ţintă criteriile de calificare. Unele întemeiate, altele nu. Câteva exemple, de pe această latură a anulărilor, ne vor aminti de cele mai întâlnite speţe din perioada amintită. 1) Cifra medie de afaceri pentru perioada 2008, 2009 şi 2010 – minim x lei; în situaţia în care operatorul economic şi-a înregistrat bilanţul contabil aferent anului 2011, acesta poate dovedi îndeplinirea nivelului impus şi prin raportare la ultimii trei ani financiari încheiaţi, respectiv 2011, 2010, 2009. Dar cifra de afaceri poate viza doar activitatea din ultimii 3 ani, iar cerinţa se referă la o situaţie de acum 4 ani. Se remarcă o încălcare a principiul tratamentului egal: unii operatorii vor prezenta o cifra medie de afaceri pentru 2008-2010, iar alţii pentru 2009-2011, înaintând acele situaţii financiare care le sunt favorabile. De asemenea, nici comisia de evaluare, la analizarea cifrei de afaceri nu va respecta principiul tratamentului egal: unele oferte vor fi examinate pentru 2008-2010, iar altele pentru 2009-2011. Modificarea cerinţei presupune eliminarea anului 2008 şi impunerea anului 2011. Dar acţiunea are drept consecinţă anularea procedurii. 2) Lichiditate generală minim 99%. În formularul de contract a fost stipulată acordarea unui avans de 10% şi plata facturilor la maxim 15 zile de la înregistrarea lor la autoritatea contractantă. Nefiind o corelare între cerinţa de calificare şi clauza contractuală, se decide eliminarea lichidităţii, fapt ce conduce la anularea procedurii. 3) Deţinerea ori accesul nelimitat la un anumit utilaj Contractul fiind de proiectare şi executare lucrare, operatorul economic are libertatea de a-şi alege tehnologia. În soluţia tehnologică propusă de constructor nu se întrebuinţează acel utilaj. Impunerea deţinerii unui echipament are ca efect restrângerea concurenţei. Prin eliminarea cerinţei procedura trebuie anulată. II. Modificări ale caietului de sarcini Frecvent s-a observat că, abia în etapa de studiere a caietului de sarcini de către potenţialii ofertanţi, documentaţia are probleme tehnice. Unele pot fi remediate fără afectarea bunului mers al procedurii, dar altele au drept efect schimbări substanţiale ale cerinţelor minime. În special în achiziţia de lucrări, o principală cauză este dată de întocmirea unor studii de fezabilitate ori proiecte tehnice cu multe lacune. Corectarea greşelilor, de multe ori, nu poate avea decât un singur sfârşit dramatic: refacerea caietului de sarcini şi, implicit, anularea procedurii. 1) Într-un proiect tehnic nu a fost prevăzută construcţia unei clădiri adiacente clădirii principale, deşi era condiţie în studiul de fezabilitate. Întrucât lipsa construcţiei adiacente ar fi dus la nefuncţionarea întregii structurii, devenea imperativă includerea în valoarea estimată a costurilor clădirii noi. Conseciţa: anularea procedurii şi reluarea cu noua valoare. 2) După iniţierea licitaţiei deschise, la vizitarea amplasamentului viitoarei lucrării de către operatorii economici şi reprezentantul autorităţii contractante, „s-a descoperit” prezenţa pe locul respectiv a unei construcţii cu regim special, ce nu putea fi demolată. Fapt nespecificat în studiul de fezabilitate, respectiv în caietul de sarcini. Drept pentru care, întregul caiet de sarcini trebuie corectat, prin repoziţionarea viitoarei construcţii. III. Depunerea doar de oferte incomplete, implicit declararea ofertelor drept inacceptabile şi/sau neconforme La proiectele a căror valoare estimată este relativ mică, adeseori autoritatea contractantă nu doreşte impunerea în documentaţia de atribuire a prea multor cerinţe, tocmai pentru a da şansa oricărui operator economic de a deveni câştigător. Chiar şi aşa, se depun oferte de către operatori ce nu cunosc îndeajuns legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, operatori care nu acordă o atenţie deosebită documentaţiei de atribuire şi modului de pregătirea a ofertei. Şi, nu de puţine ori, se ajunge ca proceduri finanţate din fonduri structurale să fie anulate pentru că au fost depuse doar oferte inacceptabile şi/sau neconforma. Cauzele respingerii sunt multiple şi variate. 1) Garanţia de participare nu are forma solicitată Odată cu noutatea introdusă de OUG nr.76/06.07.2010, tot mai multe oferte au fost excluse din procedură pentru neînscrierea în scrisoarea de garanţie de participare a dreptului autorităţii contractante de a reţine contestatorului suma menţionată la pct.68 din ordonanţă (art.278^1 alin (1) din OUG nr.34/2006). 2) Neîndeplinirea cerinţelor privind situaţia personală a ofertantului Cerinţa din fişa de date: Ofertantul este eligibil, neîncadrându-se în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006. Document doveditor: Certificat de atestare fiscală privind plata obligaţiilor către bugetul consolidat general eliberat de autoritățile competente din care să reiasă plata obligaţiile exigibile pentru luna anterioară celei de depunere a ofertelor. Unii ofertanţi depun certificat de atestare fiscală în care se reflectă plata datoriilor exigibile pentru două luni în urma celei de depunere a ofertelor. Întrucât unii operatorii economici au prezentat certificatul conform fişei de date, comisia de evaluare nu are dreptul de a solicita celorlalţi operatorii un nou certificat, din care să reiasă plata obligaţiile exigibile pentru luna anterioară celei de depunere a ofertelor. S-ar încălca principiul tratamentului egal. Mulţi ofertanţi încă nu acordă atenţie cerinţei privind plata obligaţiilor şi, în virtutea fişelor de date vechi, consideră suficient dacă depun un certificat doar valabil la data deschiderii. Ordinul nr. 509/2011 prevede în mod expres la art. 9 alin (1) „Raportarea se va face la inexistenţa datoriilor faţă de bugetul general consolidat, la o dată corelată cu termenul legal al scadenţei de plată şi nu la termenul de valabilitate al documentului la data depunerii sau deschiderii ofertelor.” 3) Neîndeplinirea cerinţelor privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale a) Cerinţa din fişa de date: Certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comertului, care să ateste că ofertantul desfăşoară activităţi similare celor care fac obiectul achizitiei. Din certificatul constatator nu reiese că ofertantul are dreptul de a desfăşura activităţile similare celor care fac obiectul contractului. Şi nici prin clarificări ofertantul nu aduce lămuriri noi. b) Cerinţa din fişa de date: Autorizatie emisa de ISCIR pentru montaj si punere in functiune. Ofertanţii deţin autorizaţie fie pentru montaj, fie pentru punere în funcţiune, dar fără să acopere cele două activităţi. 4) Neîndeplinirea cerinţelor privind situaţia economico-financiară a) Cerinţa din fişa de date: Cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani trebuie sa fie minim x lei. Din situaţiile financiare nu rezultă valoarea minimă obligatorie. Unii ofertanţii invocă susţinerea doar pentru o parte din cifra de afaceri. Cerinţa trebuie atinsă fie de ofertant fie de susţinător. b) Cerinţa din fişa de date: Lichiditatea generală minim 95%. Din situaţiile financiare nu rezultă nivelul minim obligatoriu. Unii ofertanţii invocă susţinerea doar pentru o parte din lichiditate. Cerinţa trebuie atinsă fie de ofertant fie de susţinător. Personal, consider o anomalie introducerea în legislaţia românească a dreptului de a permite susţinerea cifrei de afaceri ori a lichidităţii, în general, susţinerea resurselor netrasferabile. Fapt care, de altfel, încalcă Directiva 18/2004 a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii. 5) Neîndeplinirea cerinţelor privind capacitatea tehnica si/sau profesională a) Cerinţa din fişa de date referitoare la experienţa similară: Ofertantul a prestat în ultimii trei ani servicii similare – proiectare drumuri– în valoare de minim 250.000 lei, nivel valoric îndeplinit prin prezentarea unui contract sau a cel mult 2 contracte. Ofertanţii nu calculează în mod corect perioada de prestare a serviciilor: numărul de ani care se iau în calcul pentru demonstrarea experienţei similare se raportează la data limită de depunere a ofertelor. Din documentele ofertantului rezultă că au fost prestate servicii într-o perioadă mai mare de 3 ani. Comisia de evaluare a cerut ofertantului să indice valoarea serviciilor prestate în ultimii trei ani, din cele două contracte depuse. În final, doar suma de 189.000 lei este aferentă perioadei impuse. b) Cerinţa din fişa de date referitoare la personalul implicat: Ofertantul să aloce pentru realizarea proiectului o echipă de cel putin 2 specialisti în domeniul care face obiectul contractului, din care 1 specialist antropolog. Niciunul dintre ofertanti nu a făcut dovada numirii unui antropolog. 6) Propunere financiară depăşeşte valoarea estimată La procedura de licitaţie deschisă cu fază finală electronică, unii ofertanţi depun propunerii financiare ce depăşesc valoarea estimată, pornind de la premiza că o vor scădea la etapa electronică. Din interpretarea art.165 alin (2) din OUG nr.34/2006, comisia trebuie să invite la a doua fază doar ofertanţii cu oferte admisibile, după ce a verificat dacă propunerile financiare nu depăşesc valoarea estimată, potrivit art.36 alin (1) lit. e^1) din HG nr.925/2006. IV. Imposibilitatea de a mai fi înfăptuit obiectivul proiectului Derularea procedurii pe o perioadă mai mare decât cea prognozată, de cele mai multe ori determinată de contestare, anulare şi reluare, fac irealizabil scopul proiectului. Un exemplu ar fi cel al unei cereri de oferte iniţiată în luna martie şi care, prin contestări, anulări şi reluări succesive s-a finalizat în aprilie anul următor. Contractul avea ca obiect lucrări de împădurire, dar precedate de lucrări de defrişare. Fiind vorba de o zonă protejată, în studiul de fezabilitatea s-a stabilit că în aria defrişată trebuie plantaţi puieţi de plop obţinuţi din inflourescenţe culese din aceeaşi arie. Influorescenţele nu se pot culege decât până la finalul lunii aprilie. Perioada de recoltare fiind depăşită, iar accesarea fondurilor având termen pentru luna noiembrie a anului respectiv, obiectul contractului nu se mai putea executa. Procedura a fost anulată, din pricina imposibilităţii derulării primei etape a proiectului-culegere inflourescenţe. V. Iniţierea unor procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participarea fără a fi întrunite circumstanţele prevăzute la art.122 din OUG nr.34/2006. La procedurile finanţate din fonduri europene demararea negocierilor are loc, mai frecvent, pentru contractele de lucrări. Pe parcursul derulării contractului pot apărea situaţii imprevizibile ce nu permit continuarea lucrărilor în împrejurările existente la semnarea lui. Autoritatea contractantă poate aplica procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, potrivit art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006, „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial”. În practică, s-au întâlnit, mai des, următoarele situaţii de iniţiere a negocierile, fără a fi respectate, însă, cele de mai sus: – lucrările ce fac obiectul viitorului contract nu sunt imprevizibile, ci se datorează unor unor omisiuni din proiectul tehnic (ex. neincluderea unor stâlpi de rezistenţă), erori de proiectare (ex. subdimensionarea unor suprafete, implicit prescrierea unor cantităţi mai mici), unor inacţiuni ale autorităţii contractante şi/sau ale constructorului (ex. neprotejarea împotriva degradării a zonei ce trebuia reabilitată, deşi acest lucru ar fi fost posibil); – valoarea lucrărilor suplimentare este mai mare de 20% din valoarea contractului iniţial (uneori depăşirea procentul este provocată de atribuirea contractului iniţial pentru un preţ foarte scăzut: în plină criză economică, din dorinţa de a contracta o lucrare, ofertanţii au depus propuneri financiare ce reprezentau 55%-75% din valoarea estimată; pe parcursul realizării lucrărilor nu mai pot duce la bun sfârşit contractul, costurile depăşind propunerea lor financiară). VI. Întocmirea nedocumentată a fişei de date, soldată cu introducerea unor criterii de calificare ce nu pot fi îndeplinite de niciun ofertant Înainte de iniţierea unei procedurii, îndeosebi într-un domeniu specific, autoritatea contractantă ar trebui să studieze “piaţa” din acel sector de activitate, pentru a impune în documentaţia de atribuire numai a acelor criteriile de calificare ce demonstrează potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea contractului. S-a constatat, cei drept foarte rar, că în derularea unor procedurii pe domenii specifice, fără un „istoric” în achiziţii, unele cerinţe de calificare au fost nerealiste. a) Cerinţa din fişa de date referitoare la experienţa similară: Ofertantul a prestat în ultimii 3 ani servicii similare de proiectare într-un anumit domeniu specific. Precizez că un asemenea proiect constituia o raritate în sferă construcţiilor. Întrucât ultimul proiect similar a fost realizat în România în urmă cu 30 de ani, iar în Europa un proiect de asemenea avergură a fost finalizat în urmă cu 5 ani, niciun ofertant nu a realizat un proiect similar în ultimii 3 ani. b) Cerinţa din fişa de date referitoare la personalul implicat: Ofertantul să aloce pentru realizarea proiectului o echipă de cel putin 2 specialisti în domeniul care face obiectul contractului, din care 1 expert – in domeniul modelarii numerice; Studii superioare – studii universitare absolvite cu diplomă de licenţă în domeniul matematicii/informaticii. Niciunul dintre ofertanti nu a dispus de un expert în modelare numerică, neexistând o asemenea specializare. VII. Subestimarea valorii unui contract Valoarea estimată nefiind corelată cu preţurile actuale, niciun ofertant nu-şi poate întocmi o propunere financiară şi tehnică care să corespundă cerinţelor din caietul de sarcini. În special în contractele de servicii de dirigenţie pentru domenii de construcţii specifice, costurile aferente şi riscurile contractului nu sunt acoperite de valoarea estimată. Din păcate, neatribuirea la timp a unui contract de dirigenţie finanţat din fonduri structurale, afectează întregul proiect. VIII. Numărul candidaţilor ce îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare (cazul procedurilor de licitaţie restrânsă, dialogului competitiv, negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare). În urma finalizării etapei de selectare a candidaţilor, din patru operatori economici doar unul a trecut de furcile caudine ale selecţiei. Autoritatea contractantă a considerat că, neasigurându-se o concurenţă reală pentru următoarea etapă, e mai indicat să anuleze procedura decât să o continue cu un singur ofertant. În situaţia unei procedurii finanţate din fonduri structurale, unde prioritară este atragerea acestor surse, consider că autoritatea contractantă ar fi trebuit să pună în balanţă costurile cu reluarea procedurii faţă de nederularea proiectului, echivalent a neaccesării fondurilor externe. Ţinând cont de complexitatea şi specificul lucrării, la o reiniţiere ar fi participat aceiaşi operatorii economici, iar rezultatul ar fi fost identic: un singur candidat calificat. De aceea, dispoziţiile art. 86 alin (2) lit. a), art. 102 alin (2) lit. a), art. 117 alin (2) lit. a) sau art. 148^1 lit. a) ar trebui aplicate cu prudenţă de către autorităţile contractante, ţinând cont de toate elementele ecuaţiei, mai ales când la mijloc sunt fonduri europene. În viaţa de zi cu zi a achiziţiilor publice se întâlnesc mai multe pricini ale anulării decât cele enunţate de mine. Toţi jucătorii participanţi la proiecte finanţate din fonduri structurale ar trebui să analizeze cu atenţie etapa în care ei sunt antrenaţi, astfel încât finalizarea procedurilor să fie cea de atribuie a contractului. Bineînţeles cu respectarea tuturor regulilor din sfera achiziţiilor publice, evitând corecţiile financiare. ___________________________________________________________________________________________________________________________ 1. Dumitru-Daniel Şerban – Achiziţiile publice-Teoria şi practica jurisdicţiei administrative, pag.441, Ed. Hamangiu, 2012

]]>

Posted on

Decizie CNSC – Lipsa calendarului procedurii de atribuire. Neprecizarea termenului limita de solicitare de clarificari. Stabilire eronata a datei de depunere a ofertelor. Anularea procedurii de atribuire

SCPA Ceparu si Irimia

Lipsa calendarului procedurii de atribuire. Neprecizarea termenului limita de solicitare de clarificari. Stabilire eronata a datei de depunere a ofertelor. Anularea procedurii de atribuire

Prin contestaţia nr. ………../06.07.2009, înregistrată la Consiliu sub nr. …………../07.07.2009, formulată de SC ………….. SRL, cu sediul în ………….., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ……………, având CUI ………….., împotriva caietului de sarcini, întocmit în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică „Tâmplărie PVC (uşi şi ferestre) Şcoala generală ………..”, organizată de autoritatea contractantă ……………….., cu sediul în …………………, s-a solicitat anularea procedurii de atribuire.

In baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

Admite contestaţia formulată de SC …………. SRL, cu sediul în ……………., în contradictoriu cu autoritatea contractantă …………., cu sediul în oraşul ……………….. şi dispune anularea procedurii de atribuire.

Prezenta decizie este executorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

Prin contestaţia nr………/06.07.2009, înregistrată la Consiliu sub nr……………./07.07.2009, formulată de SC ……………. SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ………………, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică „Tâmplărie PVC (uşi şi ferestre) Şcoala generală ……………”, s-a contestat caietul de sarcini şi s-a solicitat anularea procedurii.

În susţinerea contestaţiei sale, SC …………. SRL, arată că la data publicării în SEAP a invitaţiei de participare s-a depus doar fişa de date a achiziţiei, caietul de sarcini fiind publicat în SEAP la data de 03.07.2009, iar tabloul de tâmplărie a fost transmis prin fax, la solicitarea contestatoarei, la data de 06.07.200 şi critică fişa de date a achiziţiei pe care o consideră incompletă şi succintă, susţinând că în aceasta nu se precizează data până la care se pot obţine clarificări şi nici data la care acestea se transmit, nu se precizează modul de prezentare şi depunere a ofertei şi se solicită constituirea garanţiei de participare prin scrisoare de garanţie bancară sau ordin de plată sau fila cec, fără a se comunica contul în care se constituie.

În dovedirea contestaţiei sale contestatoarea SC ………….. SRL, a depus, în copie, un set de documente.

Autoritatea contractantă a transmis, prin corespondenţa nr…………/13.07.2009, înregistrată la Consiliu sub nr. …………./15.07.2009, în copie, parţial dosarul achiziţiei fără a formula însă un punct de vedere.

Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul reţine următoarele:

Autoritatea contractantă a iniţiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică „Tâmplărie PVC (uşi şi ferestre) Şcoala generală …….” cod CPV 45421100-5, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. …………/02.07.2009, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 07.07.2009 şi criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

In ceea ce priveşte critica referitoare la modul de prezentare şi depunere a ofertelor, Consiliul constată că în conţinutul fişei de date a achiziţiei, prin pct. V.6 şi V.7 autoritatea contractantă a stabilit modul de prezentare a propunerii tehnice şi financiare, fără a preciza însă data limită de depunere a ofertelor, însă, având în vedere faptul că această informaţie a fost menţionată în invitaţia de participare mai sus menţionată odată cu publicarea acesteia în SEAP ca fiind data de 07.07.2009, critica privind acest aspect apare ca neîntemeiată.

Din conţinutul fişei de date a achiziţiei rezultă că autoritatea contractantă a impus la pct. 5.5 al fişei de date a achiziţiei modul de constituire a garanţiei bancare prin „Scrisoare de garaţie bancara sau Ordin de plată sau filă cec, cu condiţia confirmării acestora de către banca emitentă, până la data deschiderii ofertelor”, fără a preciza într-adevăr contul în care acesta trebuie constituită, astfel încât sub acest aspect contestaţia apare ca întemeiată.

De asemenea, Consiliul constată că şi critica referitoare la neprecizarea, în cadrul fişei de date a achiziţiei, a datei până la care se pot obţine clarificări şi a datei până la care se transmite răspunsul la clarificări este întemeiată, întrucât, într-adevăr, autoritatea contractantă a omis să menţioneze datele în discuţie.

Pe de altă parte, în temeiul prevederilor art. 278 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, Consiliul constată că, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a publicat în SEAP întreaga documentaţie de atribuire odată cu publicarea invitaţiei de participare nr. ………… la data de 02.07.2009, caietul de sarcini fiind postat în SEAP la data de 03.07.2009, fiind însă incomplet deoarece nu cuprinde schiţele tehnice ale uşilor şi ferestrelor solicitate, în speţă nu sunt aplicabile prevederile art. 127 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, care permit autorităţii contractante reducerea perioadei între transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare şi data limită de depunere a ofertelor, cu atât mai mult cu cât contractul în discuţie este unul de lucrări şi nu de furnizare, rezultând astfel că autoritatea contractantă, cu încălcarea principiului transparenţei prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. d din actul normativ mai sus indicat, în mod eronat a stabilit data limită de depunere a ofertelor la 07.07.2009.

În această fază a procedurii nu se pot lua măsuri de remediere întrucât documentaţia publicată este incompletă iar întocmirea unui calendar corect al procedurii de atribuire este atributul autorităţii contractante, Consiliul neavând competenţa de a stabili un astfel de calendar fără de care principiile prevăzute de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 nu pot fi respectate.

În raport de cele reţinute, Consiliul, în temeiul prevederilor art. 278 alin. 2 şi 6 din OUG nr. 34/2006, va admite contestaţia şi va dispune anularea procedurii de atribuire.

]]>

Posted on

Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

…un exemplu elocvent al consecintelor negative ce rezulta din abordarea superficiala a unei proceduri de atribuire atat de catre autoritatea contractanta cat si de catre Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor.

Situatia de fapt

O comuna din Romania a organizat, in calitate de autoritate contractanta, o procedura de ,,licitatie deschisa’’ pentru atribuirea contractului avand ca obiect achizitionarea lucrari de alimentare cu apa.

Impotriva documentatiei de atribuire a formulat contestatie un operator economic. Prin contestatia depusa, s-a criticat cerinta referitoare la experienta similara solicitata ofertantilor si s-a solicitat Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) obligarea autoritatii contractante de a stabili aceasta cerinta in conformitate cu prevederile legale.

Dupa depunerea contestatiilor, in temeiul art. 277 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta a continuat procedura de atribuire si a deschis ofertele de participare, procedand la evaluarea acestora.

Inainte de incheierea raportului procedurii de atribuire, autoritatea contractanta a suspendat procedura pana la solutionarea contestatiei depuse impotriva documentatiei de atribuire si a transmis CNSC dosarul achizitiei publice (inclusiv actele emise ulterior deschiderii ofertelor) impreuna cu punctul de vedere.

Prin decizia pronuntata, CNSC a admis contestatia formulata si a dispus modificarea cerintei referitoare la experienta similara in sensul reducerii valorii contractelor solicitate pentru demonstrarea acestei cerinte. Consiliul a omis insa sa se pronunte asupra continuarii procedurii de atribuire.

In aplicarea acestei decizii a CNSC, autoritatea contractanta a anuntat reluarea procedurii de atribuire si a publicat in SEAP o adresa prin care a modificat cerinta privind experienta similara conform deciziei Consiliului.

Analizand aceasta situatie de fapt, sesizam o culpa dubla: culpa Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor care nu avea posibilitatea sa dispuna modificarea documentatiei de atribuire si culpa autoritatii contractante care trebuia sa atace in instanta aceasta decizie.

Critica deciziei CNSC

Desi, in vederea solutionarii contestatiei care privea documentatia de atribuire, autoritatea contractanta a depus la CNSC intreg dosarul achizitiei publice (inclusiv procesul-verbal al sedintei de deschidere a ofertelor si corespondenta purtata cu operatorii economici in vederea evaluarii ofertelor), Consiliul a ignorat in totalitate stadiul procedurii de atribuire. Astfel, daca ar fi tinut cont de faptul ca ofertele de participare fusesera deschise, CNSC nu ar fi trebuit sa dispuna modificarea cerintei minime de calificare referitoare la experienta similara.

In situatia in care, ulterior deschiderii ofertelor, se constata incalcarea dipozitiilor legale la intocmirea  documentatiei de atribuire, singura solutie posibila consta in anularea procedurii de atribuire. O astfel de masura este impusa de stadiul procedurii de atribuire (prin deschiderea ofertelor s-a trecut la o alta etapa) care nu mai permite modificarea documentatiei de atribuire.

In momentul in care decid participarea la o procedura de atribuire, operatorii economici au in vedere dispozitiile documentatiei de atribuire care le-au fost aduse la cunostinta inainte de depunerea ofertelor. In functie de cerintele concrete ale autoritatii contractante, operatorii economici apreciaza daca se angajeaza sau nu in vederea atribuirii contractului de achizitie publica.

In situatia in care, ulterior depunerii ofertelor, cerintele minime de calificare se modifica, este evident ca se incalca dreptul operatorilor economici la o informare completa, corecta si explicita cu privire la conditiile de participare la procedura de atribuire. Astfel, daca criteriile de calificare ar fi fost mai putin restrictive la momentul initierii procedurii de atribuire, este posibil sa fi depus oferte mai multi operatori economici.

Modificarea documentatiei de atribuire dupa momentul depunerii ofertelor este lipsita de orice efect de vreme ce nu se mai permite si altor operatori economici sa depuna oferte in noile de conditii de participare. Mai mult, se incalca flagrant principiile transparentei, al tratamentului egal si al liberului acces al ofertantilor la procedura de atribuire. In aceasta situatie, singura masura de remediu care poate fi dispusa consta in reluarea procedurii de atribuire cu respectarea noilor cerinte minime de participare stabilite de catre CNSC in decizia pronuntata.

Masurile autoritatii contractante

Va rugam sa observati ca eroarea comisa de catre Consiliu a fost perpetuata prin atitudinea autoritatii contractante care, in loc sa utilizeze calea de atac a plangerii impotriva deciziei nelegale a CNSC, a pus-o in aplicare prin modificarea cerintei minime de calificare referitoare la experienta similara. Astfel cum am aratat anterior, o astfel de modificare a documentatiei de atribuire este interzisa dupa deschiderea ofertelor de participare, avand in vedere ca are ca si consecinta incalcarea flagranta a principiilor prevazute de art. 2 din OUG nr. 34/2006.

Prin neatacarea deciziei CNSC la Curtea de Apel competenta, autoritatea contractanta s-a vazut in situatia in care avea doua optiuni : 1) sa nu puna in aplicare decizia obligatorie si executorie a CNSC, asumandu-si riscul unei amenzi contraventionale si al anularii contractului de achizitie publica ; 2) sa aplice decizia prin nesocotirea principiilor care guverneaza atribuirea contractelor de achizitie publica.

Pusa in fata unei asemenea situatii delicate, autoritatea contractanta a ales o solutie intermediara, singura posibila. Astfel, pentru a nu fi acuzata de nepunerea in executare a deciziei Consiliului, a dispus modificarea documentatiei de atribuire. Insa, constatand ca o astfel de masura a condus la vicierea grava a procedurii de atribuire, a decis anularea acesteia. Pentru a justifica o astfel de masura, s-au invocat dispozitiile art. 209 alin. (1) lit. d) din OUG nr. 34/2006, in sensul ca s-a constatat faptul ca abateri grave de la prevederile legislative afecteaza procedura de atribuire si nicio masura corectiva nu mai poate adoptata fara incalcarea principiilor prevazute la  art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.

Prin anularea procedurii de atribuire, autoritatea contractanta a gasit solutia sa minimalizeze riscurile unor eventuale amenzi contraventionale din partea Autoritatii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice.

Aceasta masura nu este insa de natura sa preintampine eventuale actiuni in despagubiri formulate de operatorii economici care au depus ofertele de participare si care, ca urmare a anularii procedurii de atribuire, au fost lipsiti de sansa de a li se atribui contractul de achizitie publica. Cuantumul acestor despagubiri poate ajunge pana la valoarea totala a contractului de achizitie publica, astfel incat prejudiciul suferit de catre autoritatea contractanta si implicit, de catre contribuabili, va fi deosebit de important.

De asemenea, anularea procedurii conduce inevitabil la intarzierea semnificativa a realizarii obiectului contractului de achizitie publica si chiar la pierderea fondurilor alocate special investitiei in cauza, aspect de natura sa aduca grava atingere intereselor autoritatii contractante si beneficiarilor importantelor lucrari de alimentare cu apa.

Observam, inca o data, cum neglijenta celor implicati in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica produce consecinte negative semnificative in activitatea de utilizare a fondurilor publice.

]]>