Tag: Achizitii Publice; cursuri achizitii publice; asociatia expertilor in achizitii; revista expertilor in achizitii; noutati achizitii publice; legislatie achizitii;

Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA

Cornelia ANDREIANA – Avocat expert ahiziţii publice şi membru AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Una dintre problemele frecvente cu care se confruntă autoritățile contractante la finalizarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică și în contextul confirmării legalității actelor emise în perioada de evaluare a ofertelor de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), este reprezentată de consecințele juridice ce decurg din situația în care autoritățile contractante încheie contractul de achiziție publică cu ofertantul declarat câștigător ulterior comunicării deciziei de către CNSC, iar instanța de judecată competentă admite plângerea împotriva deciziei Consiliului.

Potrivit reglementării legislative actuale se impune în sarcina autorităților contractante să finalizeze procedura de atribuire prin semnarea contractului de achiziție publică după comunicarea deciziei de către CNSC. Pe de altă parte, se prevede dreptul oricărui operator economic de a formula calea de atac a plângerii împotriva deciziei CNSC care are ca obiect inclusiv verificarea actelor autorității contractante care stau la baza semnării contractului de achiziție fără posibilitatea solicitării suspendării procedurii de atribuire. În acest context, în practică au existat multe situații în care deciziile pronunțate de instanțele de judecată nu au mai putut fi puse în executare.

În cuprinsul prezentului articol vom încerca să dezbatem aceasta chestiune de drept prin indicarea textelor de lege incidente, așa cum acestea au fost modificate de-a lungul timpului și impactul acestora asupra soluțiilor pronunțate de instanțele de judecată.

Actuala legislație în domeniul achizițiilor publice reglementează, la art. 256³ alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, următoarele:

„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287¹² alin. (1) și la art. 287¹³ lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287⁷ se aplică în mod corespunzător.”

Cât privește termenele legale de așteptare, o primă referire o regăsim la art. 3 lit. v¹) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, acestea fiind termenele la care se face referire la art. 205 alin. (1) şi art. 206 alin. (3), după împlinirea cărora pot fi încheiate contractele care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.

Astfel, legiuitorul a statuat în mod imperativ la art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, obligativitatea autorităților contractante de a respecta următoarele termene de așteptare:

1. 11 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată a contractului respectiv este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)^[1];

2. 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată a contractului respectiv este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).

Important de avut în vedere este și faptul că există obligația din partea autorităților contractante de prelungi cu încă 5 zile aceste termene, în situația în care nu transmite comunicarea privind rezultatul aplicării procedurii și prin fax sau prin mijloace electronice.

Coroborând cele mai sus menționate, în prezent, dreptul autorităților contractate de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat prin raportare la două momente distincte, după cum rezultatul procedurii a făcut sau nu obiectul unei contestații adresate Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor:

1. În cazul în care rezultatul procedurii de atribuire nu face obiectul unei contestații adresate Consiliului, dreptul de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat la expirarea termenelor de la art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, respectiv 206 alin. (3);

2. În cazul în care rezultatul procedurii de atribuire face obiectul unei contestații adresate Consiliului, dreptul de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat numai după comunicarea deciziei Consiliului, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare.

Două probleme necesită lămuriri în privința respectării termenelor de așteptare mai sus arătate:

1. Ce se întâmplă dacă ne aflăm în prezența unei contestații formulate, în mod evident, peste termenele reglementate la art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006;

2. Ce opțiuni are autoritatea contractantă în situația în care decizia Consiliului este atacată cu plângere în temeiul prevederilor art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.

3. Referitor la prima situație, așa cum am arătat mai sus, legiuitorul a înțeles să reglementeze în mod imperativ dreptul autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, fără a face referire la vreun eventual viciu de primire în privința cererii formulate de persoana considerată vătămată de decizia autorității contractante.

Drept urmare, acordând prioritate principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus – „unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem”, considerăm că, indiferent dacă ne aflăm în prezența unei contestații depuse cu respectarea termenelor legale, autoritatea contractantă nu are dreptul de a semna contractul de achiziție publică înainte de comunicarea deciziei Consiliului.

2. Cea de-a doua situație suportă discuții aprofundate, aspect pentru care vom trece în evidență modificările legislative aduse prevederilor OUG nr. 34/2006 până la actuala formă a actului normativ incident.

În context, înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 76/2010 pentru modificarea și completarea OUG nr. 34/2006, primirea unei contestații de către autoritatea contractantă, pentru care nu s-a luat act de renunțare, conducea la suspendarea de drept a procedurii de atribuire până la data expirării termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului, contractul încheiat în perioada de suspendare fiind lovit de nulitate absolută.

Drept urmare, fiind suspendată de drept procedura de atribuire, era evident că autoritatea contractantă nu avea posibilitatea de a semna contractul mai devreme de expirarea termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului, aspect care lipsea, practic, de eficiență juridică prevederile art. 277 alin. (3) teza I din ordonanța de urgență, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia contractul până la data expirării termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului.

Interdicția autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică se prelungea în cazul în care decizia Consiliului era atacată cu plângere la instanța competentă, la art. 287⁷ alin. (1) din ordonanță statuându-se că, „Indiferent de decizia instanței cu privire la suspendarea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu are în nicio situație dreptul de a încheia contractul înainte de soluționarea cauzei de către instanță”.

Limitarea dreptului autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică a creat mai multe inconveniente, fiind necesară adoptarea de măsuri urgente pentru perfecționarea și flexibilizarea sistemului achizițiilor publice, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate, inclusiv a fondurilor comunitare, consecința cea mai gravă în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiții majore, cu impact social și economic la nivel național sau local.

Acesta a fost motivul pentru care legiuitorul a înțeles să modifice OUG nr. 34/2006, în cuprinsul Notei de fundamentare a OUG nr. 76/2010 fiind reținute următoarele:

„Ca urmare a evaluării situațiilor apărute din practica aplicării actualului cadru legislativ, reglementările legale care determină disfuncționalități ale sistemului de rezolvare a contestațiilor constau în:

– prevederi care obligă autoritatea contractantă să nu încheie contractul în măsura în care decizia CNSC sau hotărârea primei instanțe de judecată a fost atacată;

(…)

• posibilitatea „șicanărilor” din partea unor operatori economici care, constatând că nu au șanse de câștig, încearcă să tergiverseze încheierea contractului, prin contestarea repetată a procedurii de atribuire în fața CNSC (neexistând nicio sancțiune în acest sens) sau prin contestarea deciziei pronunțate de Consiliu sau a hotărârii primei instanțe de judecată.

(…)

În scopul flexibilizării sistemului achizițiilor publice, cu asigurarea funcționării acestuia în limitele stabilite prin Directivele Uniunii Europene în domeniu, precum și în urma situațiilor apărute din practica aplicării actualului cadru legislativ, a apărut necesitatea operării unei serii de modificări/completări ale dispozițiilor actuale care, în sinteză, vizează următoarele:

(…)

• în cazul primirii unei contestații de către Consiliu/instanța de judecată, pentru care nu s-a luat act de renunțare, introducerea posibilității autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică/acordul cadru după pronunțarea deciziei CNSC/hotărârii instanței de judecată, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare (în funcție de valoarea estimată a contractului/acordului-cadru, 11 zile, respectiv 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul procedurii);”

Astfel, odată cu intrarea în vigoare a OUG nr. 76/2010, chiar dacă au fost abrogate prevederile referitoare la suspendarea de drept a procedurii de atribuire, legiuitorul a înțeles să completeze legislația în domeniul achizițiilor publice, fără a rezolva, însă, problema referitoare la limitarea dreptului autorității de a semna contractul de achiziție publică înainte de soluționarea cauzei de către instanță, articol nou introdus având următorul conținut:

„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau de către prima instanță de judecată, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după pronunțarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau după pronunțarea hotărârii în primă instanță, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287^12 alin. (1) și la art. 287^13 lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287^7 și 287^8^[2] se aplică în mod corespunzător.”

Disfuncționalitățile prevăzute în nota de fundamentare la OUG nr. 76/2010 au fost eliminate odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 278/2010 privind aprobarea OUG nr. 76/2010 pentru modificarea și completarea OUG nr. 34/2006, ocazie cu care alineatul (3) al art. 256^3 din OUG nr. 34/2006 a fost modificat după cum am arătat mai sus, forma actuală având următorul conținut:

„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287^12 alin. (1) şi la art. 287^13 lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287^7 se aplică în mod corespunzător.”

Revenind la problema supusă atenție, respectiv la opțiunile pe care le are autoritatea contractantă în cazul în care decizia Consiliului este atacată cu plângere în temeiul art. 281 din OUG nr. 34/2006, în momentul de față autoritatea contractantă:

• fie procedează la semnarea contractului de achiziție publice, în cazul în care decizia Consiliului este una care permite;

• fie așteaptă decizia instanței învestită cu soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului.

Prima opțiune suportă unele discuții, iar pentru aceasta ne vom raporta la soluția pe care a înțeles să o dea Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal într-o speță de acest gen.

Astfel, fiind nemulțumit de rezultatul procedurii de atribuire derulat la nivelul unei autorități contractante, respectiv de declararea ofertei sale ca fiind admisibilă, dar necâștigătoare, un ofertant s-a adresat Consiliului cu o contestație prin care a înțeles să critice decizia autorității prin care a fost declarat câștigător un competitor al său, solicitând următoarele:

„- Anularea deciziei prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de (…);

• Obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de (…) de la etapa verificării admisibilității acesteia;

• Anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.”

Procedând la analizarea contestației, Consiliul a pronunțat Decizia nr. (…) prin care a respins, ca nefondată, contestația și a dispus continuarea procedurii de atribuire”.

De precizat este că, ulterior etapei de evaluare a ofertelor finalizată prin declararea ofertei câștigătoare și pronunțării de către CNSC a deciziei de soluționare a contestației, autoritatea contractantă a procedat la semnarea contractului de achiziție publică.

Fiind nemulțumită de decizia Consiliului, persoana considerată vătămată de rezultatul procedurii de atribuire a formulat plângere în temeiul art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, solicitând instanței de judecată ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună:

• Anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire;

• Anularea deciziei prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de (…);

• Obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de (…) de la etapa verificării admisibilității acesteia.

Soluționând plângerea împotriva deciziei Consiliului, Curtea de Apel București a dispus următoarele:

„(…) Admite în parte plângerea, astfel cum a fost formulată și precizată, împotriva (…). Modifică în parte decizia CNSC atacată în sensul că: Anulează în parte raportul procedurii, doar în ceea ce privește declararea ca admisibilă și câștigătoare a ofertei (…). Respinge cererea de intervenție voluntară accesorie a asocierii din urmă. Menține în rest decizia CNSC. RESPINGE ÎN REST PLÂNGEREA. Definitivă”.

În cauza suspusă analizei instanța de judecată a respins capătul de cerere privind obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei desemnate câștigătoare, iar pentru a decide în acest sens, în considerentele hotărârii judecătorești au fost reținute următoarele:

„În consecință, se impune admiterea plângerii sub aspectele menționate, modificarea în parte a deciziei CNSC atacate și anularea în parte a raportului procedurii, doar în ceea ce privește declararea ca admisibilă și câștigătoare a ofertei (…).

Celelalte efecte ale admiterii plângerii, solicitate de petentă, acestea nu se mai pot produce, având în vedere, pe de o parte, încheierea contractului de lucrări nr. 11731/20.07.2015, iar pe de altă parte, prevederile art. 283 alin. (3) în referire la art. 287¹⁰ alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în raport de care, după încheierea contractului de achiziție publică, anularea acestuia (ca act subsecvent raportului procedurii) și reluarea procedurii (prin reevaluarea ofertelor) nu mai pot interveni decât în cazurile speciale prevăzute de art. 287¹⁰ alin. (1) din OUG nr. 34/2006, care nu se regăsesc în prezenta cauză (fapt ce face inaplicabile alin. (2), alin. (3) și alin. (4) din art. 287¹⁰), astfel că petenta mai are doar posibilitatea de a obține despăgubiri în condițiile art. 286 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006, sub rezerva dovedirii tuturor condițiilor legale proprii răspunderii civile.”

Pentru a motiva în fapt și în drept hotărârea sa, instanța de judecată a reținut că                            „(…) legiuitorul, prin maniera în care a înțeles să reglementeze căile de atac în materia achizițiilor publice, a înțeles să acorde preferință celerității în detrimentul legalității, chiar cu riscul plății de despăgubiri de către autoritatea contractantă pentru actele nelegale emise de aceasta.”

Considerăm că o astfel de soluție a avut în vedere faptul că, admiterea capătului de cerere privind reevaluarea ofertelor, ar conduce indirect la anularea întregii proceduri de atribuire, în condițiile în care a fost executată o parte din obiectul contractului.

Astfel, în cazul în care comisia din cadrul autorității contractante, după reevaluarea ofertei desemnate câștigătoare, va stabili o ofertă câștigătoare (oricare ar fi oferta), urmarea firească este că va trebui să se încheie un contract cu ofertantul declarat câștigător. Doar că acest contract de achiziție publică nu se va mai putea încheia pentru toate activitățile din documentația de atribuire, ci numai pentru cele care au rămas de executat.

În acest caz, însă, s-ar putea ajunge la anularea procedurii de atribuire, deoarece obiectul contractului de achiziție nu va fi identic cu cel care a fost descris prin documentația de atribuire publicată în SEAP la data inițierii procedurii de atribuire.

Considerăm că o astfel de situație ar afecta grav principiile reglementate de legislația în domeniul achizițiilor publice prevăzute la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, în special cel al nediscriminării, al transparenței și al tratamentului egal, nefiind posibil ca procedura de atribuire a contractului, precum și documentația de atribuire publicată în SEAP prin care operatorii economici interesați au fost informați inițial în legătură cu toate aspectele procedurii, inclusiv cele referitoare la obiectul contractului, să vizeze unele lucrări, iar contractul să se încheie pentru alte lucrări.

Tocmai pentru a evita o astfel de situație, precum și orice ale inconveniente pe care le-ar putea produce o eventuală hotărâre a instanței în situația în care este admisă plângerea formulată împotriva deciziei CNSC, este recomandabil ca autoritatea contractantă, atunci când procedează la semnarea contractului după comunicarea deciziei Consiliului, să analizeze în mod corespunzător atât motivele care au stat la baza formulării contestației/plângerii, cât și pe cele avute în vedere de Consiliu pentru a respinge contestația.

Nu trebuie omis nici faptul că, prin noua legislație referitoare la căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, legiuitorul a prevăzut dreptul autorității contractante de a suspenda aducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului și/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanță a hotărârii de soluționare a plângerii.

Încheiem prin a preciza că viitoarea legislație în domeniul remediilor și căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și pentru organizarea CNSC, păstrează regula potrivit căreia autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului privind soluționarea contestației.

[1] Conform Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L330/2015 au fost publicate Regulamentele (UE) cu nr. 2015/2340, 2015/2341 și 2015/2342, care modifică Directivele 2009/81/CE, 2004/17/CE și 2004/18/CE privitor la cuantumul noilor praguri valorice aplicabile în cadrul procedurilor de achiziție publică la nivel național.

Noile valori sunt următoarele:

– 135.000 de euro, înlocuind valoarea de 130.000 de euro prevăzută la art. 55 alin. (2) lit. a) şi la art. 57 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

– 418.000 de euro, înlocuind valoarea de 400.000 de euro prevăzută la art. 55 alin. (2) lit. b) şi la art. 57 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

– 5.225.000 de euro, înlocuind valoarea de 5.000.000 de euro prevăzută la art. 9 lit. c) şi la art. 51 alin. (1) lit. c), la art. 55 alin. (2) lit. c) şi la art. 57 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

Aceste modificări ale Directivelor intră în vigoare de la 1 ianuarie 2016 şi vor fi valabile şi aplicabile tuturor procedurilor lansate după acest moment. Regulamentul este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplica direct în toate statele membre. Aceste modificări sunt operate de către Comisia Europeana şi au un caracter regulat.

[2] Art. 287^8

  (1) Indiferent de decizia instanței cu privire la suspendarea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu are în nicio situație dreptul de a încheia contractul înainte de soluționarea cauzei de către instanță.

  (2) În cazul în care hotărârea prin care instanța a soluționat cauza este comunicată înainte de expirarea termenelor prevăzute la art. 205 alin. (1) și la art. 206 alin. (3), inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287^12 alin. (1) și la art. 287^13 lit. a), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după împlinirea termenelor respective.

  (3) În cazul în care, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, autoritatea contractantă achiziționează produse, servicii sau lucrări defalcate pe loturi, prevederile alin. (1) sunt aplicabile numai asupra loturilor pentru care s-a formulat acțiune în justiție.

]]>

Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Astfel cum am arătat și în primul număr al acestei reviste, beneficiarii fondurilor europene aferente programelor operaționale implementate în perioada 2007-2013 se confruntă din ce în ce mai des cu instituția corecțiilor financiare, aspect care afectează în mod substanțial atât bugetul acestora, cât și intenția organelor cu putere de decizie de a accesa, în viitor, fonduri nerambursabile.

Una dintre  neregurile des întâlnite pentru care beneficiarii fondurilor europene au primit corecții financiare privește inserarea în cuprinsul documentației de atribuire a cerinței de calificare referitoare la responsabilul tehnic cu execuția autorizat în anumite domenii specifice obiectului contractului care urmează a fi atribuit, cerință de calificare apreciată de către organele de control din cadrul instituțiilor finanțatoare ca fiind restrictivă.

Astfel, intenționând să atribuie un contract de lucrări de o importanță deosebită finanțat prin fonduri nerambursabile, o autoritate contractantă a prevăzut în documentația de atribuire că, pentru a fi declarați admisibili, potențialii ofertanți aveau obligația de a face dovada că pot dispune de un responsabil tehnic cu execuția lucrărilor (RTE) de construcții autorizat conform Ordinului nr. M.L.P.T.L. 777/2003.

În urma verificării documentare a unui caz de suspiciune de neregulă care a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în Raportul Autorității de Certificare și Plată (ACP), echipa de control din cadrul autorității de management a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurii de atribuire organizată în vederea achiziţionării respectivelor lucrări, ar fi încălcat dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice prin impunerea respectivei cerințe de calificare, motiv pentru care a fost aplicată o corecție financiară de 2% din valoarea contractului verificat.

Trebuie precizat faptul că, potrivit celor reținute în nota de constatare a neregulilor, procentul corecției financiare a fost stabilit ca urmare a consultărilor cu reprezentații Comisiei Europene (DG Regio) prin aplicarea principiului proporționalității.

Potrivit celor reținute în cuprinsul notei de constatare, „Interpretarea legislației în vigoare în ceea ce privește caracterul restrictiv al cerințelor de calificare și selecție se raportează la nivelul întregii piețe interne comune. Astfel, nu trebuie să existe o povară administrativă superioară ce să restricționeze posibilitatea participării acestora la procedurile de achiziție naționale. Prin impunerea certificării românești fără a lua în considerare documente echivalente, emise în alte state membre UE, AC a restricționat în opinia DGCP participarea la procedură.”

În același sens, echipa de control a susținut că „(…)[1] recunoaște necesitatea asigurării unui nivel de calitate și experiență a specialiștilor ce ar urma să activeze în cadrul proiectului datorită complexității deosebite a acestuia. Cu toate acestea impunerea unei certificări conform Ordinului nr. 777/2003, limitează potențialii specialiști la cei ce au o certificare românească.”

Totodată, s-a afirmat că „Solicitarea unei certificări emise de o autoritate românească, deși asigură standardul solicitat de beneficiar pentru operatorii economici de pe teritoriul României, restricționează participarea la procedura de achiziție a unor specialiști cu certificări echivalente de pe teritoriul Uniunii Europene din interiorul pieței interne comune”.

Nu putem fi de acord cu o astfel de interpretare dată de către autoritatea de management cerinței de calificare arătate mai sus, iar în susținerea punctului nostru de vedere considerăm că trebuie menționate următoarele argumente:

Asigurarea tuturor premiselor capabile să confere unei construcții calitatea necesară funcționării sale, este nu numai un drept, dar și o obligație ce revine autorității contractante care, în îndeplinirea acestei responsabilități, uzează, în mod diligent, de instrumentele instituite de legislația în domeniul calității în construcții, coroborată cu legislația în domeniul achizițiilor publice.

În acest sens, autoritatea contractantă, în aplicarea dispoziţiilor art. 176 lit. d), coroborate cu cele ale art. 188 alin. (3) lit. b) și c) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările, pentru asigurarea execuției contractului cu toate premisele de calitate necesare, are posibilitatea legală de a solicita îndeplinirea unei cerinţe minime de calificare privind responsabilul tehnic cu execuția lucrărilor (RTE) de construcții autorizat conform legislației naționale în vigoare (Ordinul nr.777/2003). Este evident faptul că necesitatea asigurării condițiilor de calitate în construcții constituie un deziderat prioritar care a fost preluat de legiuitor cu scopul clar al punerii la dispoziția beneficiarilor a unui instrument adecvat.

Mai mult, în conformitate cu dispoziţiile art. 187 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale”, iar potrivit alineatului (3) al aceluiaşi articol „Capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficiența şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire”.

Cu alte cuvinte, prerogativa autorităţii contractante de a solicita potenţialilor operatori economici să facă dovada capacităţii lor tehnice şi/sau profesionale, pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acestora, în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea lor, îi conferă dreptul de a stabili în cadrul documentaţiei cerinţele minime necesare care să garanteze beneficiarului lucrărilor achiziţionate că executantul are toate calităţile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat.

Această afirmație este întărită şi de prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câştigătoare”. 

Practic, legiuitorul, prin dispozițiile anterior menționate, a acordat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerinţe minime de calificare şi selecţie care să garanteze derularea în bune condiţii a contractului de achiziţie publică încheiat, prin limitarea dificultăţilor legate de îndeplinirea acestuia.

Cât privește necesitatea unei responsabil tehnic cu execuția în perioada de execuție a lucrărilor, în conformitate cu dispozițiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 10/1995, „Conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii constituie obligaţia tuturor factorilor care participa la conceperea, realizarea şi exploatarea construcţiilor şi implică o strategie adecvată şi măsuri specifice pentru garantarea calităţii acestora”, iar potrivit alineatului (2) al aceluiași articol, „Agenţii economici care execută lucrări de construcţii asigură nivelul de calitate corespunzător cerinţelor esenţiale, prin personal propriu şi responsabili tehnici cu execuţia atestaţi, precum şi printr-un sistem propriu conceput şi realizat.”

Totodată, potrivit art. 23 lit. c) din Legea nr. 10/1995 „Executantul lucrărilor de construcţii are următoarele obligaţii principale:

  (…)

1. c) asigurarea nivelului de calitate conceput şi realizat prin personal propriu, cu responsabili tehnici cu execuţia atestaţi;”

În același sens, potrivit art. 1 alin. (1) din Regulamentul de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, aprobat prin H.G. nr. 925/1995 „Verificarea şi expertizarea tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor privind respectarea cerinţelor prevăzute de lege reprezintă o componenta a sistemului calităţii în construcţii, şi se efectuează de către specialişti cu activitate în construcţii, atestaţi tehnico-profesional de către comisii organizate de Ministerul Lucrărilor Publice şi Amenajării Teritoriului”, iar în conformitate cu dispozițiile art. 2 din același act normativ „Prevederile prezentului regulament sunt obligatorii pentru persoanele fizice şi juridice din ţara şi din străinătate, care îşi desfăşoară activitatea în domeniul construcţiilor pe teritoriul României.”

Nu în ultimul rând, în conformitate cu dispozițiile art. 1 alin. (2) din Anexa la Ordinul nr. 777/2003 pentru aprobarea reglementării tehnice „Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiştilor cu activitate în construcţii” se stabilește regula potrivit căreia „Verificarea şi expertizarea tehnică de calitate a proiectelor, execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor se efectuează de către specialişti atestaţi, atât la lucrările noi, cât şi la lucrările de modernizare, modificare, transformare, consolidare, de reparaţii şi îmbunătăţire a terenului de fundare”, cu precizarea că, același ordin statuează că „specialişti pot fi cetăţeni români, precum şi cetăţeni ai altui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European care doresc să acceadă la profesiile reglementate prevăzute la alin. (1) şi să le exercite în România, în mod independent sau ca salariaţi.”

De asemenea, raportat la art. 1 alin. (4) din Anexa la Ordinul nr. 777/2003, trebuie avut în vedere că „Prevederile prezentului îndrumător se aplică şi specialiştilor cetăţeni ai altui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European care sunt titularii unor titluri de calificare obţinute pe teritoriul unui stat terţ, dacă aceştia au o experienţă profesională de 3 ani în profesiile reglementate prevăzute la alin. (1) pe teritoriul statului membru unde au obţinut recunoaşterea calificării profesionale şi doresc să le exercite în România.”

Luând în considerare prevederile legale mai sus menționate, este fără tăgadă că, pentru executarea în legalitate a lucrărilor, ofertantul declarat câștigător, indiferent că era persoană juridică română sau persoană juridică a altui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European, are obligația de a face dovada că dispune de responsabil tehnic cu execuția lucrărilor (RTE) de construcții conform dispozițiilor imperative ale Ordinului nr. 777/2003.

În susținerea afirmațiilor potrivit cărora cerința în discuție nu poate fi apreciată drept una restrictivă vin și prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 care, în partea aferentă contractului de lucrări din Anexa nr. 1, statuează că nu pot fi considerate restrictive formulările din documentația de atribuire referitoare la studiile pregătirea profesională şi personalului de conducere, precum şi ale  persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor, în măsura în care există acte normative ce se vor menţiona, fiind exemplificată tocmai situația responsabilului tehnic cu execuția atestat de către MDRAP.

Pe de altă parte, considerăm că eventualul caracter restrictiv al cerinței de calificare analizată, este eliminat prin chiar dispozițiile art. 177 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urma având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. (…).”

Nu îl ultimul rând, trebuie avut în vedere că legislația în domeniul achizițiilor publice oferă posibilitatea ofertanților să uzeze, pe lângă dreptul de asociere prevăzut de art. 44 din OUG nr. 34/2006 care permite, în conformitate cu dispozițiile art. 190 alin. (3) din același act normativ, îndeplinirea prin cumul a cerințelor privind capacitatea tehnică și profesională, inclusiv  de posibilitatea de a apela la instrumentul legal constând în susținerea de către un terț pentru demonstrarea îndeplinirea cerinței de calificare privind deținerea personalului specializat.

De asemenea, potențialii ofertanți au posibilitatea de a exercita dreptul prevăzut de art. 11 alin. (4) și (5) din HG nr. 925/2006, în sensul prezentării unei declarații inițiale privind îndeplinirea cerinței de calificare în cauză, urmând ca autoritatea contractantă să se asigure, în temeiul art. 11 alin. (6) din actul normativ sus-menționat, că ofertantul a cărui ofertă este declarată câștigătoare a prezentat, nu mai târziu de încheierea raportului procedurii de atribuire, documente de confirmare a respectării cerinței.

În consecință, considerăm că impunerea unei astfel de cerințe de calificare este urmarea reglementărilor existente la nivel național în domeniul calității construcțiilor, autoritățile contractante conformându-se întocmai, din punct de vedere procedural, reglementărilor naționale și europene referitoare la aplicarea procedurilor de atribuire.

Încheiem prin a preciza că, în prezent, pe rolul instanțelor de judecată sunt înregistrate mai multe acțiuni având ca obiect anularea notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare prin care autoritățile de management au reținut ca fiind restrictivă o astfel de cerință de calificare, fiind deja pronunțată de Curtea de Apel București o primă decizie favorabilă supusă recursului, urmând ca, la momentul la care vom intra în posesia hotărârii judecătorești motivată, să o prezentăm în cuprinsul revistei.

[1] Denumirea autorității de management

]]>

Daniel JURJ – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Prin Hotărârea Guvernului nr. 909 din 15 octombrie 2014 a fost aprobată Strategia pentru consolidarea administraţiei publice 2014-2020 şi constituirea Comitetului naţional pentru coordonarea implementării Strategiei pentru consolidarea administraţiei publice 2014-2020.

Strategia pentru consolidarea administraţiei publice 2014-2020 este prevăzută în anexa nr. 1, Planul de acţiuni pentru implementarea Strategiei este prevăzut în anexa nr. 2 iar Graficul activităţilor din Strategie, stabilite a se desfăşura în perioada 2014-2016, este prevăzut în anexa nr. 3 la hotărâre.

Anexele nr. 1-3 la Hotărârea Guvernului nr. 909/2014 privind aprobarea Strategiei pentru consolidarea administraţiei publice 2014-2020 şi constituirea Comitetului naţional pentru coordonarea implementării Strategiei pentru consolidarea administraţiei publice 2014-2020, din 15.10.2014[1] au fost publicate în Monitorul Oficial, Partea I nr. 834bis din 17 noiembrie 2014.

Strategia pentru consolidarea administraţiei publice 2014-2020 urmărește următoarele obiective generale:

• Obiectiv general I: Adaptarea structurii şi mandatului administraţiei la nevoile cetăţenilor şi la posibilităţile reale de finanţare

• Obiectiv general II: Implementarea unui management performant în administraţia publică

• Obiectiv general III: Debirocratizare şi simplificare pentru cetăţeni, mediul de afaceri şi administraţie

• Obiectiv general IV: Consolidarea capacităţii administraţiei publice de a asigura calitatea şi accesul la serviciile publice, fiecare obiectiv general fiind structurat pe obiective specifice.

În contextul prezentării obiectivului II.6.1. Promovarea bunelor practici şi a inovării în administraţia publică şi încurajarea schimbului de experienţă şi a networking-ului între instituţiile şi autorităţile publice, sunt formulate următoarele definiții:

• Benchmarking – mecanism prin care instituţii publice cu activităţi sau preocupări similare îşi compară periodic performanţa/activitatea, pentru a identifica existenţa decalajelor sau a ariilor deficitare;

• Bench-learning – mecanism de învăţare din experienţa altora, utilizat în scopul preluării şi adaptării, în cadrul propriei instituţii, a unor bune practici/soluţii de îmbunătăţire;

• Bench doing – implementarea unor măsuri inovative sau a unor bune practici în mai multe instituţii sau autorităţi publice în acelaşi timp, permiţând astfel ca acestea să înveţe şi să dezvolte împreună.

În cadrul Obiectivului general II: Implementarea unui management performant în administraţia publică, sunt prevăzute următoarele obiective specific, cu referire la achizițiile publice, pe care le prezentam mai jos, în extras din anexa nr. 1 la H.G. nr. 909/2014:

OBIECTIV SPECIFIC II.1: CREŞTEREA COERENŢEI, EFICIENŢEI, PREDICTIBILITĂŢII ŞI TRANSPARENŢEI PROCESULUI DECIZIONAL ÎN ADMINISTRAŢIA PUBLICĂ

II.1.1. Operaţionalizarea unui Sistem de implementare a priorităţilor – Delivery Unit

Cancelaria Primului-Ministru a iniţiat primele demersuri pentru definirea şi operaţionalizarea unui mecanism de implementare a priorităţilor Primului-Ministru, scopul principal fiind acela de a obţine rezultate imediate în legătură cu anumite politici relevante pentru cetăţeni. Punerea în aplicare a acestui mecanism va presupune:

(…)

• Stabilirea unui sistem de monitorizare şi a unor indicatori pentru urmărirea progreselor cu privire la implementarea priorităţilor selectate şi monitorizarea pro-activă ulterioară a implementării recomandărilor specifice de ţară. Acest lucru se va realiza prin implementarea următoarelor activităţi:

(…)

Obţinerea rezultatelor rapide stabilite în următoarele domenii prioritare:

(…)

➢ susţinerea unei reforme bine orientate în cadrul sistemului de achiziţii publice, cu accent pe implementarea masivă a practicilor de e-achiziţie, vizând îmbunătăţirea eficacităţii de implementare a investiţiilor publice şi a absorbţiei fondurilor europene de coeziune – instituţii: Cancelaria Primului-Ministru, Secretariatul General al Guvernului, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, Ministerul Finanţelor Publice, Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, Ministerul Fondurilor Europene, Ministerul pentru Societatea Informaţională, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Autoritatea de Audit;

(…)

II.1.7. Consolidarea capacităţii structurilor asociative ale autorităţilor administraţiei publice locale

Având în vedere faptul că structurile asociative ale autorităţilor administraţiei publice locale reprezintă o categorie de ONG-uri aparte în relaţia cu administraţia publică, rolul lor fiind consfinţit prin Legea administraţiei publice locale (Legea nr. 215/2001), care le identifică nominal şi statuează obligativitatea consultării acestora de către administraţia publică centrală în toate problemele cu impact asupra palierului local, este necesar ca acestea să fie abordate separat, cu atât mai mult cu cât, suplimentar rolului de promovare a intereselor autorităţilor locale în cadrul procesului decizional, acestea pot contribui la promovarea şi susţinerea în rândul membrilor a unor soluţii generate de practică pentru facilitarea furnizării serviciilor publice, scăderea birocraţiei şi creşterea veniturilor la bugetele locale etc.

De aceea, prin prezenta Strategie se urmăreşte consolidarea capacităţii acestor structuri prin diferite instrumente şi mecanisme care să permită pe de o parte, creşterea capacităţii tehnice a acestora astfel încât să devină un facilitator în promovarea măsurilor de reformă la nivel local şi, pe de altă parte, întărirea capacităţii de colaborare şi participare activă în procesul de consultare iniţiat de autorităţile administraţiei publice centrale:

• Dezvoltarea de competenţe specifice la nivelul personalului de specialitate din cadrul structurilor associative.

La nivel local, resursa umană bine pregătită este scumpă în raport cu posibilităţile autorităţilor administraţiei publice. Neavând o structură de personal suficient de bine dimensionată, dublată de migrarea personalului către locuri de muncă mai bine plătite, capacitatea de răspuns a structurilor asociative este diminuată. Prin această măsură, Strategia îşi propune stimularea creării unui corp de specialişti însărcinaţi cu rezolvarea problemelor curente cu care se confruntă, în general, membrii structurilor asociative şi valorificarea în comun a acestei resurse. Aceştia ar putea fi eligibili pentru programele de formare profesională dedicate personalului din administraţia publică. În cadrul acestei etape, CNCISCAP va susţine implementarea de programe guvernamentale de formare pentru membrii aparatelor tehnice din cadrul structurilor asociative.

(…)

• Prestarea de servicii/acordarea de consultanţă pentru membrii structurilor asociative care nu au capacitatea administrativă necesară.

Constrângerile privind resursele financiare şi umane de la nivelul autorităţilor administraţiei publice locale generează dificultăţi în exercitarea unor atribuţii de bază, esenţiale pentru funcţionarea corespunzătoare a aparatelor de specialitate ale acestora (ex. finanţe şi contabilitate, audit public, consultanţă juridică, achiziţii publice, urbanism, fond funciar, atragere de fonduri nerambursabile). În vederea surmontării acestora, Strategia prevede posibilitatea externalizării prin crearea de birouri dedicate în cadrul structurilor asociative, care pot presta activităţi cu un grad ridicat de profesionalism şi care, prin partajarea lor, duc la o reducere considerabilă a costurilor curente ale autorităţilor publice locale şi la eficientizarea activităţii lor. În cadrul acestei etape, CNCISCAP va sprijini adoptarea măsurilor necesare înfiinţării şi funcţionării birourilor de specialitate pe domeniile cheie, din cadrul structurilor asociative.

OBIECTIV SPECIFIC II.5: ÎMBUNĂTĂŢIREA PROCESELOR INTERNE LA NIVELUL INSTITUŢIILOR PUBLICE

Pentru ca instituţiile şi autorităţile publice să fie în măsură să îşi îndeplinească rolul în condiţii de calitate şi eficienţă este esenţial ca structura organizatorică şi procesele interne să fie dimensionate şi definite de o manieră corespunzătoare, care să asigure atât unitatea de abordare pe categorii de instituţii, cât şi flexibilitatea şi adaptarea la situaţii noi. În acest context, prezenta Strategie propune o abordare bazată pe creşterea gradului de implementare a standardelor de management în administraţia publică şi creşterea capacităţii structurilor de audit intern din cadrul instituţiilor şi autorităţilor publice.

(…)

II.5.2. Întărirea capacităţii auditului intern la nivelul structurilor din administraţia publică centrală şi locală

Având în vedere că auditul intern are o deosebită importanţă în creşterea performanţei în cadrul instituţiilor publice, limitarea risipei de resurse şi posibilităţilor de fraudă şi corupţie, detectarea din timp a disfuncţionalităţilor, suprapunerilor de competenţă şi a neregulilor, este necesar a se implementa metode mai eficiente de asigurare obiectivă şi consiliere, în scopul îmbunătăţirii sistemelor şi activităţilor instituţiilor, sprijinirea îndeplinirii obiectivelor instituţiei printr-o abordare sistematică şi metodică prin care se evaluează şi se îmbunătăţesc eficacitatea sistemului de conducere bazat pe gestiunea riscului, a controlului şi a proceselor administrării, prin cel puţin:

• Dezvoltarea de sisteme şi instrumente moderne de management pentru creşterea performanţei auditorilor interni din instituţiile publice implicate în implementarea programelor şi proiectelor finanţate din fonduri europene;

• Dezvoltarea de ghiduri, manuale şi metodologii cu privire la auditul performanţei, cu accent pe achiziţii publice, eficacitatea utilizării cheltuielilor publice, evaluarea proiectelor finanţate din fonduri europene;

 OBIECTIV SPECIFIC II.6: CALITATE, CERCETARE ŞI INOVARE ÎN ADMINISTRAŢIA PUBLICĂ

În contextul în care cerinţele beneficiarilor/clienţilor serviciilor publice sunt tot mai numeroase şi mai diversificate, administraţia publică trebuie să se adapteze în permanenţă pentru a răspunde prompt şi eficient nevoilor părţilor interesate, prin identificarea permanentă de surse/resurse noi care să contribuie la o mai bună furnizare a serviciilor oferite de administraţie beneficiarilor. Activităţile de cercetare, utilizarea managementului calităţii, a bunelor practici şi a inovării reprezintă instrumente şi practici de natură să contribuie la modernizarea şi eficientizarea autorităţilor şi instituţiilor publice şi să aducă un plus de valoare în activitatea acestora, cu efecte pozitive pe termen lung asupra gradului de satisfacţie a cetăţeanului.

II.6.1. Promovarea bunelor practici şi a inovării în administraţia publică şi încurajarea schimbului de experienţă şi a networking-ului între instituţiile şi autorităţile publice

În ceea ce priveşte promovarea bunelor practici şi a inovării în administraţia publică, precum şi încurajarea schimbului de experienţă şi networking-ului între instituţiile şi autorităţile publice, pe plan intern şi extern, prezenta Strategie propune o abordare bazată pe patru direcţii de acţiune care vor viza:

• introducerea de mecanisme moderne de comparare a performanţei în administraţie şi de acordare de sprijin reciproc pentru învăţarea din bune practici,

• colaborarea cu mediul academic şi de cercetare pentru identificarea de concepte şi metode inovative aplicabile administraţiei publice,

• organizarea de acţiuni de promovare a bunelor practici, a inovării şi networking-ului în administraţia publică,

• elaborarea de materiale suport pentru promovarea bunelor practici şi a inovării în administraţia publică.

• Instituirea de mecanisme de benchmarking, bench doing şi bench-learning în administraţia publică Această abordare strategică presupune atât dezvoltarea şi implementarea unor mecanisme prin care să se realizeze compararea şi ierarhizarea performanţei obţinute de autorităţile şi instituţiile publice în realizarea activităţilor şi în furnizarea anumitor servicii publice, cât şi încurajarea autorităţilor şi instituţiilor publice de a realiza parteneriate pentru a identifica/aplica soluţii comune în ceea ce priveşte problemele cu care se confruntă.

Principalele instrumente vizate prin Strategie pentru realizarea aspectelor mai sus-menţionate sunt următoarele:

Benchmarking – mecanism prin care instituţii publice cu activităţi sau preocupări similare îşi compară periodic performanţa/activitatea, pentru a identifica existenţa decalajelor sau a ariilor deficitare;

Bench-learning – mecanism de învăţare din experienţa altora, utilizat în scopul preluării şi adaptării, în cadrul propriei instituţii, a unor bune practici/soluţii de îmbunătăţire;

Bench doing – implementarea unor măsuri inovative sau a unor bune practici în mai multe instituţii sau autorităţi publice în acelaşi timp, permiţând astfel ca acestea să înveţe şi să dezvolte împreună.

Pentru realizarea acestei direcţii de acţiune vor fi identificate o serie de domenii/arii prioritare (de exemplu tipuri de activităţi sau tipuri de servicii) pentru care autorităţile şi instituţiile publice vor fi încurajate să deruleze acţiuni de benchlearning, benchmarking şi bench doing. În acest scop, vor fi elaborate materiale suport (ghiduri, metodologii şi manuale) care să faciliteze înţelegerea şi aplicarea acestor concepte de către autorităţile şi instituţiile publice.

Strategia vizează îndeosebi utilizarea unor astfel de instrumente de către instituţiile de la nivel central, în special în raport cu structurile deconcentrate ale acestora, pentru a încuraja evaluarea performanţei şi schimbul de experienţă, în vederea creşterii calităţii serviciilor oferite, fiind avute în vedere pentru perioada 2014-2020 ministerele prioritare menţionate în Acordul de Parteneriat. Astfel de mecanisme bine aplicate pot constitui un factor important în scopul dezvoltării prin adaptarea şi implementarea unor bune practici şi prin învăţarea din experienţa altora. Totodată strategia îşi propune să încurajeze şi autorităţile locale şi structurile cu atribuţii de reglementare şi monitorizare a serviciilor publice, dar nu numai, să implementeze astfel de instrumente, în special pentru domeniile pentru care se pot utiliza indicatori de performanţă comuni.

• Colaborarea cu mediul academic şi de cercetare pentru identificarea şi implementarea de concepte şi metode inovative în domeniul administraţiei publice.

Această direcţie de acţiune are în vedere dezvoltarea unor parteneriate, proiecte, colaborări între administraţia publică şi mediul academic şi de cercetare în scopul:

– identificării unor teme de interes comun şi realizării unor studii/analize/cercetări cu privire la anumite aspecte ale administraţiei publice;

– identificării unor concepte şi măsuri inovatoare care să sprijine creşterea calităţii activităţilor administraţiei publice şi a serviciilor furnizate de aceasta;

– furnizării de expertiză de specialitate/de formare adaptată noilor provocări cu care se confruntă administraţia publică.

• Elaborarea de ghiduri, manuale, metodologii pentru promovarea inovării şi bunelor practici în administraţia publică

Această direcţie de acţiune are în vedere sprijinirea instituţiilor şi autorităţilor publice în procesul de îmbunătăţire a activităţilor proprii, prin facilitarea accesului acestora la informaţii privind soluţiile identificate şi implementate de alte instituţii, din ţară sau străinătate, pentru rezolvarea unor probleme similare. În prima etapă, Comitetul Naţional pentru Coordonarea Implementării Strategiei (CNCISCAP) va asigura crearea unui cadru general de promovare a bunelor practici şi a inovării şi va identifica o serie de instituţii cu atribuţii şi preocupări în domeniu, care să asigure o abordare unitară/la nivel strategic în realizarea şi promovarea unor metodologii/ghiduri şi manuale în domeniu. La rândul lor, instituţiile şi autorităţile publice, după caz, vor identifica şi promova propriile bune practici.

• Organizarea de acţiuni de promovare şi diseminare a bunelor practici, inovării şi networking-ului în administraţia publică Pentru a asigura diseminarea bunelor practici identificate şi a încuraja comunicarea şi sprijinul reciproc, cu privire la implementarea acestora, între instituţiile şi autorităţile publice vor fi realizate evenimente (sesiuni de prezentare, conferinţe naţionale şi internaţionale), va fi încurajată crearea de reţele specializate pe sectoare de activitate sau tematici şi vor fi identificate mijloace de comunicare dedicate (site-uri, buletine informative, grupuri de e-mail etc.). De asemenea, la nivelul Comitetului Naţional pentru Coordonarea Implementării Strategiei vor fi identificate instituţii care vor avea rolul de a promova, la nivel internaţional, bunele practici din România şi de a facilita participarea instituţiilor şi autorităţilor publice din România la reţele în domeniu.

OBIECTIV SPECIFIC II.7: ÎMBUNĂTĂŢIREA MANAGEMENTULUI RESURSELOR MATERIALE LA NIVELUL AUTORITĂŢILOR ŞI INSTITUŢIILOR PUBLICE DE LA NIVEL CENTRAL

Resursele materiale (imobile, vehicule, mobilier, echipamente, produse consumabile) utilizate în administraţia publică trebuie gestionate corespunzător pentru creşterea eficienţei activităţilor. Este important ca resursele materiale utilizate să fie de calitate şi să aibă o durată de utilizare îndelungată şi, din această perspectivă, este necesar ca, la momentul achiziţionării de produse/servicii/lucrări, accentul să fie pus pe calitatea produselor/serviciilor/lucrărilor şi nu pe preţul cel mai scăzut la care acestea pot fi achiziţionate. În ceea ce priveşte managementul resurselor materiale, prezenta Strategie propune pentru autorităţile şi instituţiile publice de la nivel central o direcţie de acţiune bazată pe necesitatea implementării de măsuri în vederea modernizării şi gestionării corespunzătoare a resurselor materiale, respectiv:

• Realizarea de analize în ceea ce priveşte nevoile de modernizare a imobilelor, cu accent pe necesitatea organizării ergonomice a spaţiilor de lucru (birouri, săli de reuniuni), cât şi a dotării corespunzătoare cu echipamente necesare desfăşurării activităţii;

• Realizarea de planuri multianuale de investiţii pentru modernizarea imobilelor, a mobilierului şi a echipamentelor;

• Monitorizarea planurilor multianuale de investiţii pentru modernizarea imobilelor, a mobilierului şi a echipamentelor;

• Consolidarea capacităţii de a derula acţiuni de colectare şi valorificare a materialelor reciclabile (hârtie şi alte produse consumabile) rezultate din activitatea administraţiei publice;

• Consolidarea capacităţii de a asigura servicii de întreţinere şi reparaţii ale echipamentelor după expirarea perioadelor de garanţie.

Sursa: Strategia pentru consolidarea administraţiei publice 2014-2020

[1] http://www.anfp.gov.ro/R/Doc/2015/Formare/Anexe%20HG%20909%202014.pdf

]]>

Florin IRIMIA – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

În cuprinsul Strategiei naționale privind achizițiile publice^[1], document strategic prin care se stabilesc politicile și direcțiile de urmat în acest domeniu de importanță majoră pentru România, se realizează o radiografie a legislației actuale și se stabilesc măsurile de îmbunătățire a acesteia în contextul transpunerii directivelor europene privind achizițiile publice și concesiunile.

În descrierea stadiului actual al legislației specifice, se utilizează expresii precum supra- legiferare, instabilitate, grad excesiv de detaliere, complexitate, contradicție cu reglementările europene și cu alte prevederi naționale incidente, etc.

Pentru îmbunătățirea calității cadrul legislativ, se propune adoptarea unei legislații primare (legile de transpunere a directivelor) și secundare (normele de aplicare) cât mai stabile precum și realizarea de ghiduri practice operaționale interactive și standardizarea documentațiilor de atribuire.

Deși la nivel de deziderat lucrurile sunt bine stabilite, practica recentă a legiuitorului român demonstrează că distanța de la intenție la rezultat rămâne dificil de parcurs. Astfel, pe lângă caracterul criticabil al propunerilor de acte normative de transpunere a directivelor europene și al normelor de aplicare privind legile achizițiilor publice în domeniul clasic^[2] și domeniul sectorial, am asistat de curând la o aparent inexplicabilă modificare a HG nr. 925/2006, normele de aplicare a OUG nr. 34/2006. Astfel, prin HG nr. 66/2016, în vigoare începând in data de 25.02.2016, se aduc câteva modificări punctuale unui act normativ care necesita o corelare cu numeroasele modificări ale OUG nr. 34/2006 și cu practica în continuă evoluție.

Principalele elemente de noutate introduse în cuprinsul HG nr. 925/2006 constau în:

– abrogarea dispozițiilor privind resursele subcontractanților care pot fi luate în considerare pentru evaluarea ofertelor. Este posibil ca această modificare a art. 11 din HG nr. 925/2006 să aibă legătură cu noua abordare a statutului subcontractanților din directivele privind achizițiile publice și Regulamentul UE nr. 7/2016 prin care se stabilește formularul standard pentru documentul european de achiziție unic. Astfel, deși legiuitorul nu a explicat, cel mai probabil s-a avut în vedere distincția realizată la nivel european între subcontractanții pe a căror capacitate se bazează ofertantul și subcontractanții pe a căror capacitate nu se bazează;

– impunerea solicitării prin documentația de atribuire de documente edificatoare terților susținători din care să rezulte modul efectiv în care se va asigura îndeplinirea obligațiilor asumate prin angajamentul de susținere – prin această precizare se preiau parțial dispozițiile Instrucțiunii ANRMAP nr. 1 din 25 august 2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din O.U.G nr. 34/2006. Se ajunge astfel la o suprapunere de dispoziții legale în contextul în care instrucțiunea amintită este încă în vigoare și, implicit, obligatorie ;

– posibilitatea demonstrării cerințelor de calificare prin mai mulți terți/cumul între capacitatea terților și capacitatea ofertanților – și această precizare care își are izvorul în Decizia pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene – Cauza C-94/12 – SWM Construzioni 2 Spa v. Provincia di Fermo se regăsește în Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2015;

– posibilitatea utilizării ca factor de evaluare organizării, calificării și experienței personalului în contractele de prestări servicii intelectuale – introducerea acestei mențiuni (care se regăsea, de altfel, în textul inițial al art. 15 din HG nr. 925/2006), preluată din art. 67 alin. (2) lit. b) din Directiva 2014/24/UE este extrem de utilă pentru selecția unor prestatori de servicii intelectuale de calitate; Aparent în legătură cu această prerogativă acordată autorităților contractante (dar fără o explicație elocventă în acest sens), se precizează că nu se mai poate folosi calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru a efectua activitățile contractului, ca parte a procesului de calificare şi selecţie în cadrul procedurii de atribuire. Din punctul nostru de vedere, o astfel de interdicție ar trebui să fie valabilă exclusiv atunci când se calificarea și experiența sunt utilizate ca și factor de evaluare;

– se definește noțiunea de abatere tehnică minoră într-o manieră care, deși pare utilă, va fi imposibil de aplicat în practică în contextul în care se precizează că nu este minoră modificarea care „vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţeˮ.

Din analiza modificărilor importante introduse în cuprinsul HG nr. 925/2006 se poate reține că acestea fie se regăsesc deja în alte acte normative, fie sunt contradictorii, fie inaplicabile, fie insuficient detaliate/explicate.

Oricum, maniera în care a procedat „legiuitorulˮ român la modificarea normelor de aplicare a OUG nr. 34/2006, respectiv cu doar câteva luni înainte de reforma completă a legislației specifice, fără a explica urgența deosebită a respectivului demers și fără o consultare publică reală, este în evidentă contradicție cu politicile asumate prin Strategia națională privind achizițiile publice privind stabilitatea și coerența cadrului legislativ în acest domeniu.

[1] Aprobată prin HG nr. 901/2015

[2] Cu privire la care AEXA a transmis observații și propuneri de modificare

]]>

Speţă identificata de av. Florin IRIMIA – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

CJUE, 17 noiembrie 2015, Cauza C 115/14, RegioPost GmbH & Co. KG vs. Stadt Landau in der Pfalz 

1) Articolul 26 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei legislații a unei entități regionale a unui stat membru, precum cea în discuție în litigiul principal, care îi obligă pe ofertanți și pe subcontractanții lor să se angajeze, printr‑o declarație scrisă care trebuie să fie atașată la oferta lor, să plătească personalului care va fi desemnat să execute prestațiile care fac obiectul contractului de achiziții publice respectiv un salariu minim stabilit de această legislație.

2) Articolul 26 din Directiva 2004/18, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul nr. 1251/2011, trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei legislații a unei entități regionale a unui stat membru, precum cea în discuție în litigiul principal, care prevede excluderea de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice a ofertanților și a subcontractanților lor care refuză să se angajeze, printr‑o declarație scrisă care trebuie să fie atașată la oferta lor, să plătească personalului care va fi desemnat să execute prestațiile care fac obiectul contractului de achiziții publice respectiv un salariu minim stabilit de această legislație.

]]>

Daniel JURJ – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

La data de 15 ianuarie 2016, pe site-ul Agenției Naționale Pentru Achiziții Publice^[1] a fost publicat Proiectul Normelor metodologice de aplicare a Legii privind achiziţiile publice.

În Proiectul Normelor metodologice de aplicare a Legii privind achiziţiile publice, Planificarea achizițiilor publice este reglementată la Secțiunea 1 din Cap. II Planificarea și pregătirea realizării achiziției publice, după cum urmează:

„ART. 10. (1) Atribuirea unui contract de achiziții publică este rezultatul unui proces de achiziție publică ce se derulează în mai multe etape.

 (2) Autoritatea contractantă are obligația de a se documenta și de a parcurge pentru fiecare proces de achiziție publică trei etape distincte:

1. a) etapa de planificare/pregătire;

2. b) etapa de organizare a competiției și atribuirea contractului;

3. c) etapa post atribuire contract, respectiv executarea și monitorizarea implementarii contractului.

ART. 11 (1) Etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziție publică aferent atribuirii contractelor/acordurilor cadru a căror valoare estimată este mai mare decât pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) din lege, se inițiază prin documentarea nevoii identificate și se încheie cu aprobarea de către conducătorul autorității contractante/unității de achiziții centralizate a strategiei de contractare și a documentației de atribuire pentru procedura respectivă.

 (2) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a unei achiziții în legătură cu:

1. a) relația dintre obiectul, constrângerile asociate și complexitatea contractului și resursele disponibile la nivel de autoritate contractantă;

2. b) tipul de contract propus și modalitatea de îndeplinire a acestuia, mecanismele de plată în cadrul contractului, alocarea riscurilor în cadrul acestuia, stabilirea stimulentelor pentru un anume nivel al performanței și a penalităților pentru imposibilitatea obținerii beneficiilor anticipate de autoritate și criteriile de atribuire propuse;

3. c) criteriile de selecție propuse și caracteristicile pieței căreia se adresează achiziția, precum și orice alte elemente legate de obținerea de beneficii pentru autoritatea contractantă și/sau îndeplinirea obiectivelor comunicate la nivelul sectorului administrației publice în care activeaza autoritatea contractantă;

4. d) orice alte elemente relevante pentru indeplinirea necesității autorității contractante.

 (3) Strategia de contractare este un document al fiecărei achiziții cu o valoare estimată peste pragul valoric stabilit la art. 7 alin. (5) din lege, inițiată de autoritatea contractantă și poate fi subiect de evaluare a ANAP, impreună cu documentația de atribuire în vederea inițierii procedurii de atribuire.

ART. 12 Etapa post atribuire contract a fiecărui proces de achiziție publică ce se finalizeaza prin contracte a căror valoare estimată este mai mare decât pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) din lege se inițiază la momentul intrării în efectivitate a contractului și se finalizează prin documentarea la nivel de autoritate contractantă a performanței contractorului în cadrul contractului și documentarea lecțiilor învățate din procesul de achiziție derulat, inclusiv prin analiza beneficiilor autorității contractante, așa cum sunt acestea identificate în etapa de planificare/pregătire a procedurii în cadrul strategiei de contractare.

ART. 13 (1) Autoritatea contractantă are obligația de a realiza un proces de achiziție publică prin utilizarea uneia dintre urmatoarele abordări:

1. a) cu resursele profesionale necesare celor trei etape mai sus identificate existente la nivel de autoritate contractantă;

2. b) prin recurgerea la unități centralizate de achiziție inființate prin hotărâre de guvern;

3. c) prin recurgerea la un furnizor de servicii de achiziții care pregătește și administrează în întregime proceduri de achiziții publice în numele și în beneficiul autorității contractante.

 (2) Totalitatea proceselor de achiziție publică planificate a fi lansate pentru competiție de o autoritate contractantă pe parcursul unui an financiar reprezintă strategia anuală de achiziție publică la nivelul autorității contractante.

 (3) Planificarea strategiei anuale de achiziții publice se realizează in ultimul trimestru al anului anterior anului căruia îi corespunde portofoliul.

 (4) Autoritatea contractantă utilizează ca date de intrare pentru strategia anuală de achiziții cel putin urmatoarele elemente:

1. a) nevoile identificate la nivel de autoritate contractantă ca fiind necesar a fi satisfacute ca rezultat al unui proces de achiziție, așa cum rezultă acestea din solicitările transmise de toate unitațile/departamentele din cadrul autorității contractante în prima zi a ultimului trimestru al anului anterior anului pentru care se realizează planificarea;

2. b) valoarea estimată a fiecarei nevoi, așa cum a fost aceasta inclusă în bugetul autorității contractante, acolo unde este aplicabil;

3. c) capacitatea profesională existentă la nivel de autoritate contractantă pentru derularea unui proces care sa asigure beneficiile anticipate;

4. d) resursele existente la nivel de autoritate contractantă și care pot fi alocate derulării achizițiilor.”

Din analiza textelor susmenționate rezultă următoarele concluzii:

1. Procesul de achiziție publică este structurat pe trei etape distincte:

2. a) etapa de planificare/pregătire;

3. b) etapa de organizare a competiției și atribuirea contractului;

4. c) etapa post atribuire contract, respectiv executarea și monitorizarea implementarii contractului.

5. Autoritatea contractantă are obligația de a elabora o strategie de contractare prin intermediul căreia se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a unei achiziții.

III. Autoritatea contractantă are obligația de a realiza un proces de achiziție publică prin utilizarea uneia dintre urmatoarele abordări:

1. a) cu resursele profesionale necesare celor trei etape mai sus identificate existente la nivel de autoritate contractantă;

2. b) prin recurgerea la unități centralizate de achiziție inființate prin hotărâre de guvern;

3. c) prin recurgerea la un furnizor de servicii de achiziții care pregătește și administrează în întregime proceduri de achiziții publice în numele și în beneficiul autorității contractante.

De remarcat faptul că nu se prevede apelarea la specialiști externi pentru suplinirea lipsei resurselor la nivelul autorității contractante, ceea ce, în opinia noastră, în forma actuală a proiectului, obligă autoritatea contractantă ca, în cazul în care nu dispune de toate resursele profesionale, să recurgă la un furnizor de servicii de achiziții pentru pregătirea și administrarea în întregime a procedurii.

În ceea ce privește componenta de consultare a pieței, aceasta este reglementată la Secțiunea a 4- a Consultarea pieței, în următoarea formă:

„ART. 20 (1) În sensul prevederilor art. 138 din lege, autoritatea contractantă poate derula un proces de consultare a pieței, ca parte a procesului de achiziție publică, care se inițiază prin publicarea în SEAP a unui anunț privind consultarea, în cazul în care dorește achiziționarea unor produse/servicii/lucrări cu grad ridicat de complexitate tehnică, financiară sau contractuală, ori din domenii cu un rapid progres tehnologic.

 (2) Anunțul prevăzut la alin. (1) trebuie să conțină cel puțin următoarele elemente:

1. a) denumirea autorității contractante și datele de contact;

2. b) adresa de internet unde sunt publicate informațiile cu privire la procesul de consultare a pieței;

3. c) descrierea necesităților obiective şi constrângerilor de natură tehnică, financiară și/sau contractuală ce caracterizează nevoia autorității contractante în raport cu care se organizează respectiva consultare;

4. d) aspectele supuse consultării;

5. e) termenul până la care se desfășoară procesul de consultare;

6. f) descrierea modalității de desfășurare a consultării, respectiv modul în care se va realiza interacțiunea cu operatorii economici ce răspund la invitația autorității contractante.

 (3) Apectele supuse consultării vizează, fără a se limita la acestea, potențiale soluții tehnice, financiare sau contractuale pentru satisfacerea nevoii autorității contractante, precum și aspecte legate de strategia de contractare, inclusiv divizare pe loturi, posibilitatea solicitării de oferte alternative și altele asemenea.

ART. 21 (1) Experţi independenţi, autorităţi publice sau operatori economici, inclusiv organizații reprezentantive ale acestora interesați aduc la cunoștința autorității contractante observații/propuneri/comentarii cu privire la aspectele supuse consultării, utilizând formele și mijloacele de comunicare precizate de autoritatea contractantă în anunțul privind consultarea.

 (2)Autoritatea contractantă poate decide ca observațiile/propunerile/comentariile să fie transmise numai prin mijloace electronice la o adresă dedicată.

 (3)Autoritatea contractantă poate lua în considerare observațiile/propunerile/comentariile primite în cazul în care le consideră pertinente.

 (4)Autoritatea contractantă poate organiza întâlniri cu persoanele/organizațiile prevăzute la alin. (1) în cadrul cărora se poartă discuții cu privire la observațiile/propunerile/comentariile pe care aceștia le-au transmis.

 (5)Autoritatea contractantă are obligația de a publica în SEAP rezultatul procesului de consultare a pieței.”

Prin urmare, procesul de consultare a pieței, ca parte a procesului de achiziție publică se inițiază prin publicarea în SEAP a unui anunț privind consultarea, în cazul în care se dorește achiziționarea unor produse/servicii/lucrări cu grad ridicat de complexitate tehnică, financiară sau contractuală, ori din domenii cu un rapid progres tehnologic.

Un instrument util de lucru în sprijinul specialiștilor în achiziții îl reprezintă exemplele de bună practică și ghidurile în domeniul achizițiilor publice.

Un astfel de ghid este Ghidul orientativ pentru responsabilii cu achizițiile publice privind evitarea celor mai obișnuite erori în proiectele finanțate de fondurile structurale și de investiții europene^[2].

Ghidul a fost elaborat sub supravegherea unui grup de lucru care reprezintă: Direcțiile Generale responsabile cu gestionarea fondurilor structurale și de investiții europene (ESI) din cadrul Comisiei Europene (și anume, Direcțiile Generale Politica Regională și Urbană, Ocuparea Forței de Muncă, Afaceri Sociale și Incluziune, Agricultură și Dezvoltare Rurală și Afaceri Maritime și Pescuit), Direcția Generală Piață Internă, Industrie, Antreprenoriat și IMM-uri și Banca Europeană de Investiții.

Acesta este structurat pe ideea că, din punct de vedere practic, procedura de achiziții publice este defalcată în șase etape:

1. pregătire și planificare

2. publicare

3. depunerea ofertelor și selecția ofertanților

4. evaluarea ofertelor

5. atribuirea contractului

6. executarea contractului

Ghidul are două părți:

• Ghidul orientativ structurat în jurul celor șase etape ale procesului de achiziții publice, de la planificare la executarea contractului, evidențiind chestiunile cărora trebuie să li se acorde o atenție mai mare și eventualele erori care trebuie evitate, împreună cu linkuri către un set de instrumente mai detaliat.

• Setul de instrumente cu resurse suplimentare, care aprofundează teme specifice și oferă exemple de bune practici cu privire la ce trebuie făcut și ce nu trebuie făcut în toate etapele procesului de achiziții publice.

Ghidul oferă indicații responsabilului cu achizițiile publice cu privire la fiecare etapă a procesului, inclusiv cu privire la etapa importantă de planificare, evidențiind pe tot parcursul aspectele care dau naștere în mod obișnuit la erori și modul de evitare a acestora.

La sfârșitul fiecărei secțiuni, o listă indică erorile cele mai obișnuite și oferă câteva exemple.

Ori de câte ori sunt disponibile resurse suplimentare, prin intermediul setului de instrumente sau al altor documente utile disponibile pe internet, se furnizează un link.

Ghidul vizează contractele finanțate de UE pentru achiziția de lucrări, bunuri și servicii, astfel cum este prevăzut în Directiva 2004/18/CE.

Directiva, pragurile aplicabile și comunicările interpretative privind teme specifice (cum ar fi „Contracte-cadru și achiziții publice cu valoare mai mică decât pragurile”) sunt disponibile pe site-ul UE – a se vedea Setul de instrumente 10.

În cadrul ghidului sunt utilizate următoarele simboluri care identifică domeniile critice:

• Atenție! Acest simbol subliniază o etapă în care se produc erorile cele mai grave și frecvente.

• Alertă! Acest simbol evidențiază un domeniu de risc care trebuie luat în considerare pentru a da dovadă de economie, eficiență și eficacitate în procesul de achiziții publice.

• Ajutor! În această parte se furnizează resurse suplimentare prin intermediul setului de instrumente sau al linkurilor către alte documente.

În ceea ce privește etapa de pregătire și planificare, potrivit ghidului, scopul acestei etape este de a elabora un proces solid pentru executarea lucrărilor și serviciilor și furnizarea bunurilor solicitate.

Recomandările pentru aceasta etapă sunt următoarele:

,, Planificarea este crucială. Dacă Autoritatea Contractantă înțelege greșit această parte a procesului, este foarte posibil să urmeze erori și probleme. Multe erori pot fi puse pe seama planificării neadecvate. În această etapă, se recomandă să se elaboreze modele standard pentru comunicarea cu ofertanții, să se înregistreze deciziile esențiale (și anume, să se înregistreze informațiile cunoscute la acest stadiu, opțiunile disponibile și justificarea opțiunii preferate) și să se instituie norme privind planificarea, desfășurarea și controlul procedurilor de achiziții publice.

Această primă etapă a procedurii este critică și va influența întreaga activitate viitoare privind contractul. 

Dacă această parte a licitației este realizată în mod corect, atunci restul licitației ar trebui să se desfășoare fără nicio dificultate, dar este adevărată și situația inversă.

Adeseori se întâmplă ca autoritatea contractantă (AC) să subestimeze etapa de planificare a procesului sau să nu o efectueze deloc.

Este probabil ca autoritățile de management și auditorii să examineze această etapă mai în amănunt pentru a se asigura că granturile au fost cheltuite adecvat și că AC si-a indeplinit responsabilitățile sale în mod competent.

În funcție de dimensiunea și complexitatea contractului, această etapă a procesului ar putea să dureze câteva luni înainte ca anunțul de participare să fie gata pentru publicare.

O planificare bună ar trebui să reducă la minimum riscul de a avea nevoie de modificări și variații ale contractului.

Cele mai mari (și posibil cele mai costisitoare) și frecvente erori privind contractele sunt cauzate de o planificare neadecvată.

Trebuie să se ia în considerare realizarea unui studiu de fezabilitate, o etapă de selecție/definire a domeniului de aplicare, organizarea de consultări publice și sensibilizarea publicului cu privire privire la planurile sau programele publice de mare amploare.

A se vedea, de asemenea, Setul de instrumente 10.”

Consultarea pieței, ca etapă a pregătirii și planificării achiziției este utilă pentru ca achizitorii să înțeleagă piața atunci când, într-o procedură de achiziții publice:

• stabilesc ce anume să cumpere,

• estimează costurile,

• elaborează criteriile de selecție și de atribuire.

Conform ghidului, consultarea pieței se efectuează pe două direcții:

• studii de piață și

• consultarea clienților/utilizatorilor și a altor părți interesate.

Consultarea pieței este considerată la fel de importantă ca și consultarea clienților/utilizatorilor și a altor părți interesate și se arată că ambele tipuri de consultări ar trebui efectuate împreună.

În cele ce urmează redăm prezentarea celor două tipuri de consultări ale pieței:

1. STUDII DE PIAȚĂ

„Studiile de piață pot furniza informații privind disponibilitatea produselor sau a serviciilor care satisfac cerințele AC, permițând să fie determinată cea mai adecvată abordare privind achiziția.

Un dialog cu piața înainte de începerea procesului de achiziție poate contribui la identificarea unor soluții inovatoare sau a unor produse sau servicii noi de care autoritatea publică s-ar putea să nu aibă cunoștință.

Dialogul poate, de asemenea, să ajute piața să îndeplinească criteriile care vor fi aplicate în procesul de achiziție, prin furnizarea de informații despre cerințele preconizate ale autorității publice.

Cu toate acestea, piața trebuie abordată într-o modalitate care asigură respectarea principiilor transparenței și tratamentului egal, evitându-se dezvăluirea de informații privilegiate și/sau a pozițiilor privilegiate pe piață.

În cazul în care un candidat sau ofertant sau o întreprindere afiliată unui candidat sau ofertant a consiliat AC sau a fost implicat(ă) în elaborarea procedurii de achiziții publice, AC trebuie să ia măsuri adecvate pentru a se asigura că nu este denaturată competiția prin participarea respectivului candidat sau ofertant, în scopul evitării excluderii sale din procedura de licitație (a se vedea cauzele conexate C-21/03 și C-34/03, Fabricom).

Achiziția înainte de comercializare (PCP)^[3] și procedura dialogului competițiv, introduse în temeiul Directivei 2004/18/CE, oferă oportunități mai bune pentru ca autoritățile publice să participe la dialogul cu piața.

• Bunele practici arată că efectuarea unui studiu de piață cu 6-12 luni înainte de publicărea anunțului de participare (AP) poate să fie extrem de utilă.

• A se vedea linkul către pagina de internet privind achizițiile inovatoare a Agendei digitale pentru Europa (ADE): Setul de instrumente 10

• A se vedea linkul către site-ul platformei PPI: Setul de instrumente 10”

2. IMPLICAREA PRINCIPALELOR PĂRȚI INTERESATE

„Recunoașterea părților interesate (externe) este un aspect vital al unui contract și este important pentru succesul contractului ca acestea să fie recunoscute și gestionate în mod corect.

Părțile interesate pot să fie persoane fizice, grupuri sau subgrupuri de clienți (inclusiv clienți interni), clienți/utilizatori sau alte părți (de exemplu, companii de utilități afectate) care au un interes în cadrul contractului.

Pe măsură ce contractul progresează și aspectul pe care se axează se modifică, părțile interesate și nevoile lor pot, de asemenea, să se schimbe.

Consultarea clienților/utilizatorilor și a altor părți interesate este la fel de importantă ca și consultarea pieței și ambele tipuri de consultări ar trebui efectuate împreună.

Consultarea cu părțile interesate le va permite acestora să își poată exprima punctul de vedere cu privire la definirea specificațiilor contractului.

Nerecunoașterea nevoii de implicare a părților interesate (externe) constituie o critică frecventă la adresa multor contracte și aceasta are adeseori un impact negativ asupra succesului contractului, uneori având ca rezultat costuri suplimentare de rectificare a omisiunilor și erorilor. Cu toate acestea, astfel de aspecte importante, precum consultarea și implicarea, nu ar trebui să pericliteze independența procesului decizional al AC și/sau să creeze situații potențiale de conflict de interese și să conducă la încălcarea principiului tratamentului egal și al transparenței; observațiile părților interesate nu trebuie să influențeze substanța și scopul licitației.”

În vederea verificării conformității consultării pieței, la Setul de instrumente 9 – Lista de verificare a conformității, din cadrul ghidului, la pct.12) de la Etapa de planificare este formulată următoare întrebare:

„Contractul reflectă consultările cu piața și părțile interesate și prioritățile operaționale ale organizației, precum și asigurarea unei competiții valabile?”

În fond, răspunsul la această întrebare trebuie să confirme justețea deciziilor din etapa de planificare/pregătire a unei achiziții cuprinse în strategia de contractare elaborată de autoritatea contractantă conform prevederilor art. 11 din proiectul Normelor metodologice de aplicare a Legii privind achizițiile publice.

[1] http://www.anrmap.ro/ro/web/public/transparenta-decizionala/-/asset_publisher/L7MlgnlDPMoJ/content/proiect-norme-metodologice-de-aplicare-a-legii-privind-achizitiile-publice-publicăt-la-data-de-15-ianuarie-2016?redirect=http://www.anrmap.ro/ro/web/public/transparenta-decizionala%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_L7MlgnlDPMoJ%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_count%3D1

[2] http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/informat/2014/guidance_public_proc_ro.pdf

[3] Comunicarea Comisiei privind „Achiziția înainte de comercializare: încurajarea inovației pentru asigurarea unor servicii publice durabile de înaltă calitate în Europa” [COM(2007) 799, 14.12.2007]

]]>

Daniel JURJ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Potrivit Strategiei naționale în domeniul achizițiilor publice, aprobată prin H.G. nr. 901/2015, achiziţiile publice dau măsura bunei guvernanţe întrucât reglementează modul de cheltuire a banului public şi trebuie să asigure accesul neîngrădit al operatorilor economici. Prin implementarea măsurilor propuse în cadrul strategiei se urmăreşte a se obţine eficiență, eficacitate, economie (“value for money”), în condiţii de integritate şi responsabilitate.

Conform strategiei sus-menționate, principiile care vor sta la baza politicilor de reformare a achiziţiilor publice sunt:

Nediscriminarea şi tratamentul egal – reprezintă asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea, în orice etapă a derulării procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, inclusiv prin protejarea informaţiilor confidenţiale atunci când este cazul, pentru ca oricare dintre operatori să poată participa la atribuirea contractului şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi (furnizori de produse, prestatori de servicii sau executanţi de lucrări).

Recunoaşterea reciprocă – constă în acceptarea produselor, serviciilor, lucrărilor oferite în mod licit pe piaţa Uniunii Europene, a diplomelor, certificatelor, a altor documente, emise de autorităţile competente din alte state, precum şi a specificaţiilor tehnice, echivalente cu cele solicitate la nivel naţional.

Transparenţa – înseamnă aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la atribuirea contractului de furnizare de produse, servicii şi lucrări.

Proporţionalitatea – reprezintă asigurarea corelaţiei dintre necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite. În acest sens, beneficiarul trebuie să se asigure că, în cazul în care sunt stabilite cerinţe minime de calificare, acestea nu prezintă relevanţă şi/sau sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului atribuit.

Eficienţa utilizării fondurilor – reprezintă atribuirea contractelor de achiziţie pe baze competiţionale şi utilizarea unor criterii de atribuire care să reflecte avantajele de natură economică ale ofertelor în vederea obţinerii raportului optim între calitate şi preţ, inclusiv prin luarea în considerare a obiectivelor sociale, etice şi de protecţie a mediului.

Asumarea răspunderii – este determinarea clară a sarcinilor şi atribuţiilor persoanelor responsabile cu achiziţiile publice, urmărindu-se asigurarea profesionalismului, imparţialităţii şi independenţei deciziilor adoptate pe parcursul derulării acestui proces.

Evitarea conflictului de interese – pe parcursul aplicării procedurilor de atribuire, achizitorul are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale.

Din analiza strategiei rezultă că, la aproape 10 ani de la armonizarea legislației naționale privind achizițiile publice cu legislația europeană, prin O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, situația în domeniul capacității autorității contractante prezintă o serie de lipsuri.

Astfel, sistemul naţional de achiziţii publice actual s-a confruntat cu lipsa capacităţii şi capabilităţilor autorităţilor contractante de a derula proceduri de achiziţie publică, coroborată cu o legislaţie dificil de utilizat şi de interpretat într-o manieră unitară, cu schimbări legislative frecvente, lipsa de transparenţă şi eficacitate a investiţiilor, contestaţii numeroase şi mai ales lipsa sustenabilităţii proiectelor.

În ceea ce privește lipsa de aptitudini la nivelul autorităţilor contractante, aceasta este dublată de o expertiză neuniformă în rândul personalului responsabil cu achiziţiile publice şi de absenţa instrumentelor metodologice de sprijin adecvate (clauze standardizate pentru contracte, birou de asistenţă perfect funcțional, îndrumare etc.).

Lipsa de capacitate şi expertiză la nivelul autorităţilor contractante locale are următoarele consecinţe:

contestații generate de conținutul documentaţiei de atribuire şi ulterior de procesul de evaluare;

utilizarea unor elemente de referinţă nepotrivite pentru calcularea valorii estimate;

1. c) solicitări de clarificări în perioada de ofertare ce conduc la prelungirea termenelor sau la anularea procedurilor;

2. d) dificultăţi în timpul evaluării sau lipsa unui element de referinţă adecvat pentru o evaluare corectă;

3. e) imposibilitatea ofertanţilor de a pregăti documente adecvate şi de calitate;

4. f) descurajarea ofertanţilor serioşi de la participarea la proceduri;

5. g) întârzieri în implementarea contractelor;

6. h) calitate slabă a rezultatelor obţinute în urma implementării contractului;

7. i) suplimentarea valorii contractelor pe parcursul implementării în scopul satisfacerii nevoilor reale ale autorităţii contractante.

Principalele elemente care au generat aceste lipsuri la nivelul capacității autorității contractante sunt:

Nu există o profesionalizare sau un parcurs profesional în domeniul achiziţiilor publice din România. Această lipsă de profesionalizare este, de asemenea, în detrimentul integrităţii în achiziţiile publice, o sursă de preocupare constantă şi o provocare majoră în România.

Lipsă de abilităţi juridice/procedurale la nivelul autorităţilor contractante cauzată de o expertiză inegală la nivelul responsabililor pentru achiziţii şi de absenţa instrumentelor adecvate (clauze contractuale standard, asistenţă şi îndrumare etc.)

Remunerarea personalului nu este proporţională cu complexitatea muncii şi complet necompetitivă în raport cu salariile personalului responsabil cu achiziţii în mediul privat. Lipsa unei motivaţii pozitive este recunoscută ca fiind o problemă de sistem şi conduce la fluctuaţii de personal.

Deşi există un anumit nivel de conştientizare a responsabilităţilor funcţionarilor implicaţi în achiziţii publice şi a dificultăţilor cu care se confruntă aceştia în exercitarea atribuţiilor, nu se practică diseminarea sau referirea la bunele practici în domeniul achiziţiilor publice.

În acest context, marcat de atatea lipsuri și disfuncționalități, recunoscute de către Guvernul României ca nefiind rezolvate nici într-un interval de 10 ani de aplicare a actualei legislații privind achizițiile publice, se evidențiază rolul unei asociații profesionale precum Asociația Experților în Achiziții AEXA. Aceasta se va implica în susținerea misiunii, importanței și drepturilor specialiștilor în achizițiile publice și în organizarea dialogului cu factorii politici, funcționând ca un forum în care specialiștii în achiziții publice să discute despre preocupările lor, să asigure îmbunătățirea continuă în domeniul achizițiilor publice și colectarea celor mai bune practici ale achizițiilor publice, o provocare pe care AEXA și-a asumat-o prin membrii săi fondatori, încă de la înființare.

 

 

 

 

 

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Un prim proiect de norme metodologice de aplicare a legii privind achiziţiile publice a fost recent lansat spre dezbatere publică de către ANAP. Deși este încă devreme pentru a trage concluzii definitive, ar fi util totuși să punctăm anumite aspecte care pot fi identificate după o primă lectură a acestui material.

Proiectul de norme pare a reprezenta o agregare a regulilor HG nr. 925/2006 și HG nr. 1660/2006, la care, pe alocuri, se inserează o serie de prevederi suplimentare – unele dintre acestea discutabile din punct de vedere al eficienței și/sau al clarității.

Ne oprim deocamdată la a comenta succint regulile aplicabile în etapa de planificare și pregătire a achizițiilor publice. Spre deosebire de actualele norme (încă în vigoare), această etapă este mult mai detaliat reglementată, introducând o serie de obligații suplimentare în sarcina autorităților contractante. Încercând să sintetizăm cumva prevederile articolelor relevante, suita de documente care urmează a fi elaborate de autoritățile contractante în acest context se prezintă după cum urmează:

Pasul 1: Referatele de necesitate

Cine: Compartimentele interne vor elabora referatele de necesitate care cuprind necesitățile de produse, servicii și lucrări ale compartimentului respectiv, pe care le vor transmite compartimentului de achiziții publice. (art. 4 alin. 5 lit. a)

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 5 alin. (1) din proiectul de norme metodologice) și, mai precis, în prima zi a acestei perioade (art. 13 alin. (4) lit. a) din proiectul de norme metodologice).

Neclaritate: Ce se întâmplă cu achizițiile care nu vizează necesitățile de funcționare ale compartimentelor interne ale autorității contractante, ci necesitățile comunității (cum ar fi, spre exemplu, realizarea unei rețele de canalizare, pentru care există un studiu de fezabilitate)? Mai este necesar un referat de necesitate și dacă răspunsul este afirmativ, atunci cine îl elaborează?

Pasul 2 sau 3: Strategia anuală de achiziție

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Și în acest caz, putem presupune că elaborarea strategiei anuale reprezintă o sarcină a compartimentului de achiziții.

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 13 alin. (3) din proiectul de norme metodologice)

Neclaritate: Proiectul de norme indică datele de intrare pe care urmează să le utilizeze autoritatea contractantă, dar nu menționează nimic despre un aspect cel puțin la fel de important, și anume datele de ieșire. Ce urmărește autoritatea contractantă prin acest document? Care este scopul lui final?

Mai mult, în cadrul prevederilor de la art. 13 alin. (4) lit.b) se menționează ca dată de intrare „valoarea estimată a fiecarei nevoi, așa cum a fost aceasta inclusă în bugetul autorității…”. Dacă suntem în ultimul trimestru al anului în curs, de unde cunoaștem bugetul autorității pentru anul viitor?

Pasul 3 sau 2: Strategia de contractare pentru fiecare achiziție

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Putem presupune că elaborarea strategiei de contractare reprezintă o sarcină a compartimentului de achiziții

Când: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Din cuprinsul art. 14 alin. (3) lit. c) am putea deduce că această strategie trebuie elaborată înainte de programul anual al achizițiilor publice, cu alte cuvinte în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor. Pe de altă parte, conform art. 11 alin. (1), etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziții se încheie cu aprobarea de către conducatorul autorității contractante a strategiei de contractare și a documentației de atribuire.

Neclaritate: Nu se înțelege nici cine și nici când se elaborează acest document. În cadrul  art. 11 alin. (3) se precizează că strategia de contractare poate fi subiect de evaluare a ANAP, împreună cu documentația de atribuire. Nu rezultă când poate face obiectul unei astfel de evaluări și care este scopul evaluării.

Pasul 4: Programul anual al achizițiilor publice + anexă achiziții directe

Cine: Compartimentul de achiziții publice elaborează şi, după caz, actualizează, programul anual al achiziţiilor publice, pe baza necesităţilor transmise de celelalte compartimente ale autorităţii contractante. (art. 4 alin. (3) lit. c) din proiectul de norme)

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 14 alin. (2) din proiectul de norme)

Neclaritate: Achizițiile directe reprezintă o anexă la programul anual, astfel cum rezultă din prevederile art. 4 alin. (3) lit d) sau sunt parte intrinsecă din programul anual, așa cum rezultă din prevederile art. 14 alin. (5) lit. d)?

Pasul 5: Nota justificativă

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Putem presupune că sarcina revine compartimentului de achiziții.

Când: înainte de inițierea procedurii de atribuire

Neclaritate: În primul rând, textul normelor metodologice face vorbire despre acest document doar într-un singur loc, la art. 157 alin. (1) lit a), în contextul descrierii conținutului dosarului achiziției publice. Se pune întrebarea firească dacă nu apare o suprapunere complet inutilă între nota justificativă și strategia de contractare pentru fiecare achiziție. Dacă ANAP ar urma să evalueze strategia de contractare, atunci care mai este rostul notei justificative?

Pasul 6: Documentația de atribuire

Cine: Compartimentul de achiziții publice (art. 4 alin. (3) lit. e) din proiectul de norme)

Când: înainte de inițierea procedurii de atribuire

Neclaritate: Nu se precizează faptul că autoritatea contractantă trebuie să includă în documentația de atribuire și DUAE (Document Unic de Achiziție European). Pe de altă parte, introducerea DUAE creează o suprapunere – cel puțin parțială – cu fișa de date a achiziției, în formatul în care o cunoaștem noi în momentul de față.

O serie de alte aspecte trebuie să fie clarificate, pentru a asigura o implementare a prevederilor asupra cărora am făcut această scurtă analiză:

textul normelor metodologice stabilește în mod explicit obligația conducătorului autorității contractante de a aproba anumite documente, numai în cazul strategiei de contractare, documentației de atribuire și a programului anual al achizițiilor publice. Nu se specifică nimic explicit despre strategia anuală sau despre nota justificativă.

textul normelor metodologice stabilește reguli referitoare la posibilitatea de actualizare a programului achizițiilor publice, posibilitatea de modificare a referatelor de necesitate și anumite condiții în care se poate modifica documentația de atribuire. Nu se precizează nimic despre posibilitatea/obligația de efectua modificări asupra strategiei anuale sau a strategiei de contractare.

normele metodologice nu precizează dacă dosarul achiziției publice include documente precum strategia de contractare și, eventual, referatul de necesitate.

Înțelegem că prin noile norme s-a încercat generarea unei proceduri standardizate de pregătire/planificare a achizițiilor publice la nivelul tuturor autorităților contractante. Ceea ce avem, deocamdată, este o serie de reguli cărora le lipsește coerența și completitudinea. Nu este decât parțial explicat scopul unor documente iar pe alocuri, așa cum am arătat deja, se creează suprapuneri care nu vor duce decât la o birocratizare și mai intensă a procesului de achiziție. Riscul cel mai mare rezidă din faptul că, odată ce se propune existența unei proceduri standardizate, atunci toate detaliile trebuie explicate și așezate într-o succesiune rațională și inteligibilă. Dacă detaliile nu sunt prevăzute decât parțial, atunci nu procedura nu mai este una standardizată și, în practică, poate conduce la interpretări divergente sau chiar la blocaje insurmontabile pentru autoritățile contractante. Deși sună drastic, într-o astfel de situație este mai bine să nu ai o procedură standardizată decât să existe o procedură inaplicabilă.

Aspectele mai sus menționate reprezintă doar o parte din concluziile care s-au desprins la o citire inițială a proiectului viitoarelor norme metodologice și au vizat doar etapa pregătitoare a procesului de achiziții. Subiectele ”sensibile” nu sunt epuizate nici în ceea ce privește această etapă și cu atât mai puțin în ceea ce privește etapele ulterioare pe care nu le-am tratat deloc în cadrul acestui articol. Discuțiile rămân deschise…

]]>

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

O ultimă etapă necesară începerii derulării unui contract de achiziție publică o reprezintă, din punct de vedere al OUG nr. 34/2006, constituirea garanției de bună execuție, pentru care  legiuitorul a instituit un termen de maxim 15 zile de la semnarea contractului^[1] (deși reprezintă o regulă ce nu permite abateri, prevederea ar fi trebuit să se regăsească, în mod explicit, la nivelul Secțiunii a 2-a Garanţia de bună execuţie din  Cap. 7 Garanţii din HG nr. 925/2006; însă regula se extrage/deduce din sancțiune aplicată garanției de participare, la Secţiunea 1).

Informațiile privind garanția trebuie să fie menționate în anunțul de participare^[2]/invitația de participare și se concretizează cel puțin în: procentul aplicat la valoarea contractului (maxim 10%), forma și termenul de constituire. Aceleași elemente se vor regăsi și la nivelul modelului de contract.

În practică s-a observat existența unor referiri la garanție şi în caietul de sarcini, dar care, de multe ori erau în contradicție cu cele din fișă. Astfel de mențiuni în documentația tehnică nu sunt recomandate întrucât eventualele modificări din fișa de date a achiziției ori contract se neglijează a fi operate şi în caietul de sarcini. O neconcordanţă dintre caiet și fişă ar putea fi apreciată, prin analogie cu cerințele de calificare, drept “clauză nescrisă”, fiind luate în considerare doar cele din al doilea act. Rolul caietul de sarcini este de a defini, de a prezenta necesitățile/specificațiile tehnice^[3] ale produselor/serviciilor/lucrărilor. Legea nu interzice introducerea și a altor date privind procesul achiziție în caietul de sarcini, dar e posibil ca anumite elemente ale garanției să fie modificate în fișa de date sau în contract, fiind omisă reactualizarea celor din caiet. Or, tocmai pentru a evita aceste necorelări, ar trebui ca fiecare înscris al documentației de atribuire să conțină, în mod strict, doar acele informații pentru care a fost creat.

În ceea ce priveşte forma de constituire a garanţiei de bună execuție, autoritatea contractantă ar trebui să dețină libertatea de a impune tipul de document, favorabil politici sale interne. La nivel teoretic, dispoziţiile normelor de aplicare a ordonanţei permit o individualizare a garanției^[4]: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili în documentaţia de atribuire modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie […].” Cu toate acestea, în modelul de fișă stabilit de ANRMAP și menținut în siteul ANAP^[5], se standardizează, imperativ conținutul secțiunii „III.1.1.b) Garanție de bună execuție […] 2) – modalitatea de constituire a garanției de buna execuție, în conformitate cu prevederile art. 89 alin.(2) din H.G. nr. 925/2006. Se va menționa faptul că aceasta se poate constitui în oricare din formele de la art.90 alin.(1)-(3) sau, în funcție de valoare, de la art. 90 alin.(1) si alin.(2) din H.G. nr. 925/2006.”

A transforma opțiunea din lege (de a stabili o modalitate de constituire- una din mai multe), în impunerea (prin notificare) obligației de a preciza toate tipurile de garanții, reprezintă o îngrădire a drepturilor autorității contractante, o poziționare a notificării mai presus de o lege, precum și o nesocotire a siguranței contractului de achiziție publică în cauză. Autoritatea contractantă este singura ce poate decide, în funcție de valoarea, tipul și caracteristicile contractului, asupra tipului de document de garantare care îi asigură o executare imediată a sumelor puse la dispoziție de către contractant.

Prin această garanție, autoritatea se asigură de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului^[6]. În acest sens, pe parcursul derulării, autoritatea trebuie să aibă la dispoziție suma precizată în contract, astfel încât, în situația neîndeplinirii obligațiilor de către prestator să poată să-și recupereze o parte din prejudiciu.

Or, dacă la un contract de furnizare produse, cu o singură livrare, se va menționa în fișa de date că sunt permise toate tipurile de garanții, iar ofertantul va alege constituirea prin rețineri succesive^[7], autoritatea va fi în imposibilitate de a avea la dispoziție întreaga valoare, deținând doar 0,5% din valoarea contractului.

Pe de altă parte, dacă ofertantul consideră că interesele sale comerciale vor fi afectate prin documentul solicitat de autoritate, poate formula observații, solicitând înlocuirea, de exemplu, a scrisorii de garantare cu rețineri succesive, în cazul contractelor cu prestări de servicii/ furnizări de produse/ lucrări în tranșe.

O altă clarificare pe care o reclamă ofertanții, în ceea ce privește clauzele contractuale referitoare la garanție, o constituie prevederea de executare a acestei garanții la contractele împărțite pe loturi. În cazul unei proceduri de livrare produse de papetărie (rechizite), împărțite, de exemplu în 24 de loturi, unui  ofertant i se poate atribui livrarea produselor pentru 15 loturi. Pentru economie de documente și semnături, autoritatea și furnizorul vor încheia un singur contract, în care se menționează obligația de constituire a garanției de bună execuție la 10% din valoarea celor 15 loturi.

La clauza de executare a garanției, autoritatea a precizat că o nerespectare a termenului de livrare va conduce la reținerea garanției de bună execuție, fără a face vreo referire la loturi.

Pe parcursul derulării contractului, ofertantul a livrat la termen 13 loturi, lotul 14 a fost furnizat cu întârziere de 10 zile, iar pentru lotul 15 a înștiințat autoritatea că se află în imposibilitate de livrare, din vina producătorului.

În conformitate cu dispozițiile din contract, asumate de ambele parți semnatare ale contractului, pentru neîndeplinirea obligațiilor de livrare la termen a doua loturi, autoritatea contractantă a executat garanția de bună execuție pentru toate 15 loturi, deși doar două au fost nelivrate. Lipsa unei precizări clare, de executare a garanției prin raportare la fiecare lot, a permis o reținere a întregii valorii.

De asemenea, o întârziere la plată a unui lot, dă dreptul furnizorului, conform contractului, de a solicita penalități de la achizitor la nivelul întregului contract, deși restul loturilor au fost achitate la timp.

Deși la o primă impresie este mai comod a se încheia un contract pentru 15 loturi, dacă nu se delimitează clauzele prin raportare la fiecare lot, atât autoritatea contractantă cât și prestatorul pot fi prejudiciați, tocmai prin acele dispoziții ce se pot întoarce împotriva lor.

În concluzie, garanția de bună execuție ar trebui să (re)devină un instrument simplu și facil de protecție a intereselor achizitorului împotriva riscului de neîndeplinire a contractului de către operatorul economic contract, fără însă a deveni o povară excesivă pentru acesta și care, indirect, să conducă la restrângerea competiției. Reforma legislativă în domeniul achizițiilor publice aflată în curs de derulare reprezintă un bun prilej pentru stabilirea unor reguli mai clare privind constituirea/reținerea/restituirea garanției de bună execuție. Pentru moment, proiectul de norme metodologice ale legii achizițiilor publice se limitează la preluarea quasi-integrală a prevederilor actualei HG nr. 925/2006, fără a opera modificări de substanță.

[1] Art. 87 (1) din HG nr. 925/2006: Autoritatea contractantă are dreptul de a reţine garanţia pentru participare, ofertantul pierzând astfel suma constituită, atunci când acesta din urmă se află în oricare dintre următoarele situaţii: […] b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului;

[2] Regulamentul (CE) nr. 1564/2005 al Comisiei din 7 septembrie 2005 de stabilire a formularelor standard pentru publicarea anunţurilor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice în conformitate cu Directivele 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi Consiliului

[3] Art. 35 alin.(2) din OUG nr. 34/2006

[4] Art. 89 alin. (2) din HG nr. 925/2006

[5] http://sitevechi.anrmap.ro/document/fi%C8%99-de-date-standardizata-varianta-mai-2014

[6] Art. 89 alin. (2) din HG nr.925/2006

[7] Art. 90 alin. (3) din HG nr.925/2006

]]>

Nicolae PANĂ – Expert achiziţii publice

Revista AEXA – ianuarie 2016

Utilizarea subcontractanților în executarea contractelor de achiziții publice reprezintă un izvor nesecat de jurisprudență și polemici juridice. Din păcate, nici actuala propunere legislativă privind achizițiile publice (aflată în dezbatere) nu rezolvă problemele identificate, în ultimii ani, în modul de tratare a subcontractanților utilizați de operatorii economici în executarea contractelor încheiate cu autoritățile contractante, deși dedică o secțiune din capitolul V al proiectului Legii achizițiilor publice (art. 217, 218 și 219).

Potrivit definiției legale propuse, subcontractantul este orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziție publică și care execută anumite părți ori elemente ale lucrărilor sau ale construcției și/sau prestează anumite servicii ce reprezintă activități care fac parte din obiectul contractului de achiziție publică, răspunzând în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Definiția propusă are însă meritul de a stabili relația de subordonare dintre contractant și subcontractant, eliminând o eventuală subordonare a subcontractantului direct față de autoritatea contractantă sau o răspundere directă a acestuia cu privire la executarea contractului per ansamblu.

Una dintre întrebările rămase fără răspuns și în contextul noilor propuneri legislative în domeniul achizițiilor publice se referă la limitarea subcontractării. Care este procentul maxim dintr-un contract de execuție lucrări sau furnizare de servicii care se poate subcontracta? Din păcate nici proiectul Legii achizițiilor publice nu stabilește o limită, menționând în articolul 54 faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de identificare ale subcontractanților propuși.

Cu toate acestea, potrivit art. 55 alin. 1 din proiectul de lege, ofertantul nu are obligația de a preciza datele de identificare ale subcontractanților propuși în cazul subcontractanților care realizează în cadrul contractului de achiziție publică/acordului-cadru activități a căror valoare este mai mică de 5% din valoarea ofertată a contractului, în măsura în care aceste date nu sunt cunoscute la data depunerii ofertei și cu condiția ca această posibilitate să fie menționată explicit în documentele achiziției.

Excepția prevăzută la art. 55 nu se aplică în cazul în care activitățile realizate de subcontractanți sunt menționate în documentele achiziției ca fiind esențiale prin raportare la obiectul contractului.

Din interpretarea acestei prevederi, putem extrage o primă concluzie: așadar în lumina noii legislații, este permisă inclusiv subcontractarea activităților esențiale ale contractului, situație criticată de o parte din doctrina și jurisprudența autohtonă până la acest moment.

De asemenea, există opinii potrivit cărora excepția prevăzută la art. 55 este de natură să distorsioneze concurența sau chiar să ascundă posibile conflicte de interese care să afecteze corectitudinea procedurilor de achiziție publică.

O altă problemă nesoluționată de proiectul legislativ aflat în dezbatere o reprezintă lipsa unei prevederi clare privind recunoașterea experienței acumulate de contractantul principal pe toată perioada de derulare a contractului de achiziție, în cazul în care acesta a folosit subcontractori. Practic, experiența subcontractorului ar trebui transferată contractantului, la fel cum și responsabilitatea executării contractului în ansamblu aparține tot acestuia din urmă. Practica autorităților contractante de a nu-i recunoaște contractantului meritul managementului contractului, deși el este cel care i-a selectat și introdus pe subcontractori în executarea activităților contractate, va conduce la o reticență a marilor operatori în a angrena IMM-uri în executarea contractelor publice. O soluție echitabilă ar fi fost includerea unor prevederi care să exprime faptul că întreaga experiență dobândită prin executarea unui contract aparține operatorului economic căruia i-a fost atribuit acel contract, similar cu cele care pun în sarcina acestuia întreaga răspundere a executării contractului. Nu poate fi negată însă nici experiența proprie dobândită de subcontractant prin derularea activităților care i-au fost încredințate de către contractantul principal.

Legat de aceeași recunoaștere a calității de manager de contract a contractantului principal, considerăm că posibilitatea oferită de art. 217 din proiectul de lege privind efectuarea de  către autoritatea contractantă a unor plăți directe către  subcontractanții propuși în ofertă, proporționale cu activitățile executate de aceștia, este de natură să submineze acest rol al contractantului în ceea ce privește organizarea și managementul contractului de achiziție publică. Corect ar fi ca autoritatea să plătească sumele respective către contractant, care să le distribuie subcontractanților în baza relațiilor contractuale pe care le are cu aceștia și în funcție de situația juridică existentă între ei. Din această perspectivă, prezintă relevanță faptul că legea solicită doar acordul subcontractorilor pentru efectuarea plăților directe de către autoritatea contractantă, și nu și pe cel al contractantului deși se specifică în mod clar că răspunderea acestuia nu este diminuată de această relaționare directă.

Deși art. 217 alin. (3) din proiectul de lege prevede că prin normele metodologice vor fi stabilite condițiile și modalitățile de efectuare a plăților, proiectul respectivelor norme nu conține mai multe detalii decât legea. În aceste condiții, este discutabilă modalitatea de transpunere a art. 71 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE care face referire la asigurarea unor mecanisme corespunzătoare care să permită contractantului principal să formuleze obiecții cu privire la plățile necuvenite.

Este salutară intenția autorităților privind modificările propuse în ce privește drepturile și obligațiile subcontractorilor, în special reglementarea unor iregularități survenite în plata și tratamentul acestora din urmă în cadrul unor contracte publice din trecut. Considerăm totuși că, așa cum sunt propuse spre reglementare aspectele privind plata directă, ele sunt de natură să lezeze drepturile intrinseci și modalitatea de îndeplinire a rolului contractantului privind coordonarea, controlul, preluarea riscului asumat.

În ceea ce privește controlul autorității contractante asupra deciziei contractantului de a subcontracta anumite părți ale contractului, noul proiect legislativ obligă pe cel din urmă ca, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să indice numele, datele de contact și reprezentanții legali ai subcontractanților săi, în măsura în care aceste informații sunt cunoscute la momentul respectiv. De asemenea, contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanți, pe durata executării contractului de achiziție publică, cu condiția ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanțială a contractului de achiziție publică și aceștia să fie acceptați de autoritatea contractantă. Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanți are loc după atribuirea contractului, aceștia transmit certificatele și alte documente necesare pentru verificarea inexistenței unor situații de excludere și a resurselor/capabilităților corespunzătoare părții lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit. Așadar, contractantul este un manager de contract cu decizie limitată dar cu răspundere totală în ceea ce privește executarea acestuia.

Controlul sporit al autorității contractante cu privire la modul de executare a contractului de achiziție publică, conferit de noua propunere legislativă, este confirmat de art. 219, potrivit căruia,  în scopul unei informări complete, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita contractantului numele, datele de contact și reprezentanții legali ai furnizorilor implicați în contracte de achiziții publice de lucrări sau de servicii, precum și datele subcontractanților contractantului sau ai subcontractanților aflați pe niveluri subsecvente ale lanțului de subcontractare. Din punctul nostru de vedere, această prevedere determină mai degrabă creșterea gradului de birocrație decât a gradului de transparență în domeniul achizițiilor publice.

Deși procedura subcontractării a determinat formularea de opinii juridice mai mult sau mai puțin divergente, concomitent cu crearea unei jurisprudențe bogate în domeniu, inclusiv la nivelul Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), noile propuneri legislative nu rezolvă problemele identificate de doctrină și nici nu lămuresc aspectele problematice generatoare de interpretări și conflicte juridice. Cu toate acestea, trebuie apreciat efortul legislativ și implicațiile pozitive pe care le va avea noua lege a achizițiilor publice, dar nu trebuie pierdut din vedere faptul că subcontractarea contractelor de achiziție publică, cu valori mari, reprezintă o cale de dezvoltare a IMM-urilor care nu au capacitatea financiară să participe la procedurile de atribuie în nume propriu, dar pot executa în condiții profesioniste anumite activități necesare și utile autorităților contractante.

]]>