Tag: Achizitii Publice; cursuri achizitii publice; asociatia expertilor in achizitii; revista expertilor in achizitii; noutati achizitii publice; legislatie achizitii;

Elena-Maria FLOREA – Membru AEXA

Revista AEXA – ianuarie – martie 2017

Achizițiile directe au fost reglementate anterior prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin art. 19. Însă, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016 referitoare la achizițiile publice, Ordonanța de Urgență nr. 34/2006 a fost abrogată prin art. 238 din actuala lege, fapt ce a condus la modificări și în privința achizițiilor directe.

În funcție de valoarea estimată a contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă va putea aplica fie procedurile tipice de atribuire, precum licitația deschisă, licitația restrânsă etc., fie achizițiile directe.

Conform art. 7, alin. (5) din Legea nr. 98/2016 autoritatea contractantă  are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, dacă valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 132.519 lei pentru produse și servicii și mai mica de 441.730 lei pentru lucrări.[1] În reglementarea anterioară, respectiv Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea dreptul să achiziționeze direct produse, servicii sau lucrări, însă valoareă estimativă să nu depășească echivalentul în lei a 30.000 euro, fără TVA pentru fiecare achiziție de produse sau servicii, iar pentru fiecare achiziție de lucrări valoarea estimativă să nu depășească echivalentul în lei a 100.000 euro.[2]

În ipoteza în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât pragurile valorice mai sus enunțate (art. 7 alin. (5) din Legea 98/2016 privind achizițiile publice), achizițiile directe de produse, servicii sau lucrări se realizează pe baza întocmirii unui document justificativ.[3]

Potrivit Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, există două proceduri prin care se pot realiza achizițiile directe, respectiv procedura prin intermediul SEAP (Sistemul Electronic de Achiziții Publice) și procedura directă de la un operator economic.

Procedura cel mai des utilizată privind realizarea de achiziții directe este  cea prin intermediul SEAP, care îi oferă autorității contractante posibilitatea să achiziționeze direct produse, servicii sau lucrari. Achiziționarea acestora din urmă intră sub incidența prevederilor art. 43, alin. (1) din Normele Metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.[4] Aceste achiziții se efectuează prin intermediul catalogolui electronic publicat în SEAP.

Operatorii economici care sunt înregistrați în SEAP pot publica un catalog electronic care să cuprindă produsele, serviciile sau lucrările pe care aceștia le oferă, având rolul unui instrument de lucru opțional în ceea ce privește aplicarea prevederilor art. 43 alin. (1).[5]

Dacă operatorii economici înregistrați în SEAP aleg să publice un astfel de catalog electronic, aceștia sunt obligați să specifice detaliile referitoare la produsele, serviciile sau lucrările pe care le oferă (incluzând și prețul). Astfel, autoritatea contractantă va dispune de informații suficiente care o vor ajuta să aleagă într-o manieră justă și obiectivă.

Autoritatea contractantă are dreptul de a alege dintre serviciile, produsele sau lucrările oferite de către operatorii economici în cataloagele electronice publicate în SEAP. În acest sens, autoritatea contractantă transmite notificări operatorilor economici prin intermediul SEAP. În aceste notificări, autoritatea contractantă este obligată să precizeze următoarele informații:

• datele de identificare ale produselor, serviciilor sau lucrărilor solicitate;

• cerințele privind livrarea, prestarea sau executarea;

• condițiile în care urmează să se efectueze plata.[6]

Operatorul economic este obligat să transmită autorității contractante un răspuns cu privire la acceptarea sau neacceptarea condițiilor impuse de aceasta, în termen de două zile de la primirii notificării din partea acesteia, prin intermediul SEAP.

În situația în care operatorul economic este de acord cu condițiile impuse de către autoritatea contractantă, îi va transmite acesteia oferta sa privind furnizarea produselor, prestarea serviciilor sau executarea lucrarilor, prin intermediul SEAP.

Autoritatea contractantă îi va transmite operatorului economic, prin intermediul SEAP, dacă acceptă oferta acestuia în termen de cinci zile de la data transmiterii ofertei de către acesta.

În cazul în care operatorul economic nu îi transmite autorității contractante un răspuns în termenul legal prevăzut de lege, se vor considera neacceptate condițiile impuse de aceasta.

O procedură mai puțin întâlnită privind achizițiile directe o reprezintă procedura directă de la un operator economic. Această procedură apare poate avea loc în următoarele situații:

• autoritatea contractantă nu identifică în catalogul electronic produsul, serviciul sau lucrarea care îi poate satisface necesitatea;

• autoritatea contractantă constată că prețul postat de operatorii economici pentru obiectul achiziției este mai mare decât prețul pieței;

• din motive tehnice imputabile SEAP nu este posibil accesul la catalogul electronic.[7]

Prin urmare, autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa produsul, serviciul sau lucrarea de la orice operator economic. In acest sens, autoritatea contractantă are obligația de a elabora o notă justificativă[8] și de a trasmite în SEAP o notificare referitoare la achiziția directă a cărei valoare depășește 13.000 lei, fără TVA, în maxim 10 zile de la data primirii documentului justificativ ce stă la baza achiziției realizate.[9] Notificarea transmisă de către autoritatea contractantă se efectuează în format electronic, utilizând aplicația disponibilă pe www.e-licitatie.ro. Această notificare trebuie să conțină următoarele informații:

• denumirea și datele de identificare ale operatorului economic;

• obiectul achiziției;

• codul CPV;

• valoarea achiziției;

• cantitatea achiziționata;

• data realizării achiziției.[10]

În concluzie, modificările aduse achizițiilor directe prin intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achizitiile publice s-au produs mai ales la nivelul pragurilor valorice. Astfel, acestea nu mai sunt exprimate în euro precum în reglementarea anterioară, respectiv Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, ci în lei. Prin urmare, pragurile valorice nu mai sunt supuse fluctuațiilor de curs euro-leu precum în legislația abrogată, nemaiputând exista astfel, diferențe în funcție de cursul euro-leu.

[1] Art. 7, alin. (5) Legea 98/2016

[2] Art. 19 OUG 34/2006

[3] Art. 43, alin. (4) Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice

[4] Art. 43, alin. (1) Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice

[5] Idem. 5

[6] Art. 45, alin. (1), (2) Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice

[7] Art. 43, alin. (3) Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice

[8] Idem. 8

[9] Art. 46, alin. (5) Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice

[10] Art. 43, alin. (6) Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice

 ]]>

Decizie CNSC selectată de Florin IRIMIA – Președinte executiv AEXA

Revista AEXA – ianuarie – martie 2017

 Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: S.C. … S.R.L. critică lipsa de răspunsuri din partea autorității contractante, la adresele de clarificări din 02.02.2017, 06.02.2017, 09.02.2017 și 22.02.2017, solicitând obligarea acesteia la „furnizarea răspunsurilor”.

Deși în finalul contestației se indică, pe lângă adresele arătate, și adresa de clarificări din 21.02.2017, față de împrejurarea că în conținutul contestației și în completarea la contestație nu se face referire și la aceasta, se reține că indicarea ei reprezintă o eroare materială, motiv pentru care nu se vor face verificări și în privința acesteia.

Solicitările de clarificări față de care se formulează critici, observă Consiliul că se referă la: – documentația de atribuire și/sau răspunsuri anterior formulate, respectiv cele două solicitări din 02.02.2017 (având un conținut identic), cea din 06.02.2017 și cea de a doua dintre solicitările din 22.02.2017; – prelungirea termenului de depunere a ofertelor, respectiv solicitarea din 09.02.2017; – documentația de atribuire și prelungirea termenului de depunere a ofertelor, respectiv prima solicitare din 22.02.2017.

După cum rezultă din punctul de vedere transmis la dosar, autoritatea contractantă nu tăgăduiește faptul primirii solicitărilor susenunțate și, totodată, recunoaște că nu a răspuns integral acestora, afirmând că se află în curs de elaborare a răspunsurilor.

Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei și consultarea fișierelor electronice atașate anunțului de participare nr.171706/24.11.2016, se constată că autoritatea contractantă a formulat răspuns:  – cu privire la solicitarea de clarificări din 06.02.2017, prin Clarificarea nr.11, postată în SEAP la data de 23.03.2017, respectiv Răspunsul nr.19; – cu privire la solicitarea de clarificări din 09.02.2017, termenul de primire a ofertelor fiind decalat cu 2 săptămâni, din 16.02.2017 în 02.03.2017, prin publicarea Anunțului de tip Erată nr.100534/11.02.2017; – cu privire la cea de a doua solicitare de clarificări din 22.02.2017, parțial, termenul de primire a ofertelor fiind decalat cu încă 2 săptămâni, din 02.03.2017 în 16.03.2017, prin publicarea Anunțului de tip Erată nr.101100/23.02.2017.

De asemenea, se constată că, prin Anunțul de tip Erată nr.102685/25.03.2017, termenul de depunere a ofertelor a fost decalat din 16.03.2017 în 12.04.2017. Astfel fiind, criticile contestatorului legate de solicitările de clarificări de mai sus vor fi respinse, ca rămase fără obiect în cazul solicitării de clarificări din 06.02.2017, întrucât răspunsul a fost postat în SEAP ulterior depunerii contestației, și nefondate în cazul celorlalte solicitări de clarificări.

Ca rămasă fără obiect va fi respinsă și solicitarea contestatorului din cadrul completării la contestație, referitoare la aplicarea art.153 din Legea nr.98/2016, față de împrejurarea că termenul de depunere a ofertelor a fost decalat deja.

Cu privire la solicitările de clarificări la care nu a fost formulat răspuns, relevante sunt următoarele dispoziții legale:

 – art.160 alin.2 și 3 din Legea nr.98/2016, potrivit cu care: „(2) Autoritatea contractantă are obligația de a răspunde în mod clar și complet, cât mai repede posibil, la orice solicitare de clarificări sau informații suplimentare, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea unui operator economic. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a publica răspunsurile însoțite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziției, indicată potrivit dispozițiilor art.150 alin.2, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informațiile suplimentare respective.”

– art.161 din același act normativ, potrivit cu care: „În măsura în care solicitările de clarificări sau informații suplimentare au fost adresate în timp util, ținând seama de termenul de răspuns al autorității contractante prevăzut la art.160 alin.2, răspunsul autorității contractante la aceste solicitări trebuie să fie transmis cu cel puțin 6 zile, respectiv 4 zile în situațiile de urgență demonstrate în mod corespunzător de autoritatea contractantă, prevăzute la art.74 alin.3 și art.79 alin.5, înainte de termenul stabilit pentru depunerea ofertelor sau solicitărilor de participare.”

 Așadar, autoritatea contractantă are obligația de a răspunde tuturor solicitărilor de clarificări, dar și de a transmite răspunsurile astfel încât să asigure respectarea termenelor prevăzute de art.161 din Legea nr.98/2016, respectiv cu cel puțin 6 zile sau 4 zile în situații de urgență demonstrate în condițiile legal stabilite, înainte de data precizată pentru depunerea ofertelor.

În ceea ce privește termenul de răspuns, Consiliul constată că, așa cum este stipulat la art.160 alin.2 din Legea nr.101/2016, acesta este „de regulă, de 3 zile lucrătoare” de la primirea unei solicitări de clarificări. Deci nu este vorba despre un termen fix de răspuns, ci despre unul de recomandare, așa cum susține autoritatea contractantă, ceea ce nu se poate spune, însă în cazul termenelor de la art.161 din același act normativ.

Complexitatea procedurii de atribuire și numărul semnificativ de solicitări de clarificări înaintate autorității contractante, răspunsurile implicând o permanentă corelare cu ansamblul documentației de atribuire și răspunsurile la clarificări deja publicate, apreciază Consiliul că reprezintă justificări pertinente ale unui interval de timp mai lung pentru formularea de răspunsuri la clarificări.

În condițiile în care autoritatea contractantă a demonstrat, prin punctul de vedere, că are cunoștință despre obligația legală care îi revine în cazul solicitărilor de clarificări și și-a asumat această obligație, în temeiul art.26 alin.2 din Legea nr.101/2016, Consiliul va admite contestația, în parte, și va obliga autoritatea contractantă să răspundă solicitării de clarificări din 02.02.2017, parțial primei solicitări de clarificări din 22.02.2017 (referitor la întrebarea adresată), dar și celei de a doua solicitări, cu asigurarea respectării art.161 din Legea nr.98/2016. În temeiul art.26nalin.6 din același act normativ, vor fi respinse, ca rămase fără obiect, solicitările contestatorului în ceea ce privește adresa de clarificări din 06.02.2017 și cererea de a se face aplicarea art.153 din Legea nr.98/2016, respectiv, ca nefondate, solicitările legate de adresa de clarificări din 09.02.2017 și parte din prima solicitare de clarificări din 22.02.2017 (referitor la cererea de decalare a date de depunere a ofertelor). Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.1 din lege.

]]>

Petre TĂNASE – Expert achiziții publice AEXA

Revista AEXA – ianuarie – martie 2017

 Odată cu adoptarea noului pachet legislativ în domeniul achizițiilor publice, în ceea ce privește scopul unei astfel de reglementări, legiuitorul a înțeles să mențină vechea reglementare, statuând la art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice că, scopul legii îl constituie asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială.

 Cu toate acestea, dacă vechea reglementare era guvernată de principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, un astfel de principiu nu a mai fost prevăzut în actuala legislație a achizițiilor publice, aspect care a permis, din păcate, o atitudine din partea unora dintre autoritățile contractante contrară scopului urmărit de legiuitor.

 Ne-am propus în prezentul articol să abordăm o situație care, din punctul nostru de vedere, scoate cel mai bine în evidență intenția clară a unei autorități contractante de a atribui contractul unui anumit operator economic, în condițiile în care acesta a prezentat o ofertă financiară mai mare cu aproximativ 1.000.000 de lei față de cea a unui alt operator economic a cărei ofertă a fost respinsă de nu mai puțin de 3 ori de către comisia de evaluare, de fiecare dată decizia autorității fiind desființată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor (CNSC).

Astfel, în cadrul procedurii de atribuire a unui contract având ca obiect execuția de lucrări, ulterior etapei de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă comunică unuia dintre ofertați că oferta acestuia a fost respinsă ca inacceptabilă, motivat de faptul că, pentru a face dovada îndeplinirii cerinței minime de calificare privind experiența similară, a prezentat un contract nefinalizat, pentru care nu a fost transmis un proces verbal de recepție la terminarea lucrărilor, iar prin documentele prezentate nu a demonstrat funcționalitatea investiției și nici finalizarea acesteia.

Împotriva deciziei autorității contractante ofertantul X a formulat contestație, cale administrativ-jurisdicțională soluționată de CNSC după cum urmează:

 „Admite contestațiile formulate de ofertanții Y, X, (…), in contradictoriu cu autoritatea contractanta Z.

Anulează raportul procedurii nr. (…) și actele subsecvente acestuia și obligă autoritatea contractantă, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, la reevaluarea ofertelor Y, Asocierii X și la stabilirea noului rezultat al procedurii, cu luarea în considerare a celor consemnate în motivare. (…).

Dispune continuarea procedurii de achiziție publică.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. (…).”

 Cu toate acestea, fără a ține cont de caracterul obligatoriu al deciziilor Consiliului, precum și fără a se respecta considerentele din motivarea Deciziei CNSC, autoritatea contractantă a decis respingerea ofertantului X pe motiv că a prezentat o ofertă neconformă, întrucât răspunsul la solicitarea de justificare a prețului aparent neobișnuit de scăzut a fost considerat neconcludent.

Și împotriva celui de-al doilea rezultat al procedurii ofertantul X a formulat contestație, demers soluționat prin Decizia CNSC nr. 2 prin care au fost dispuse următoarele:

„Admite contestațiile formulate de X, in calitate de lider al asocierii (…) și (…) în contradictoriu cu Z și anulează Raportul procedurii nr. (…), în partea ce privește asocierea X și (…).

Obligă autoritatea contractantă, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, la reevaluarea ofertelor X și (…) și la stabilirea noului rezultat al procedurii, cu luarea în considerare a celor consemnate în considerentele prezentei decizii.”

Pentru a decide în acest sens, Consiliul a reținut că ofertantul X a justificat modalitatea concretă în care va gestiona resursele proprii, prin faptul că diferențele apărute pe parcurs vor fi suportate din cheltuielile indirecte și profit, sens în care a considerat criticile ofertantului ca fiind fondate. În același sens, Consiliul a reținut că prin atitudinea sa, autoritatea contractantă a încălcat și principiul proporționalității și al eficientei utilizării fondurilor publice, în condițiile în care, din punct de vedere valoric, diferențele cumulate între salariul ofertat și salariul minim brut pe țară garantat în plată, reprezintă o sumă nesemnificativă prin raportare la valoarea totală a ofertei, inferioară cu mult diferenței dintre oferta declarată câștigătoare și cea a ofertantului X.

Cu toate că, în executarea deciziei Consiliului, autoritatea contractanta avea obligația de a relua procedura de atribuire și de a stabili noul rezultat, cu luarea în considerare a celor consemnate în considerentele acesteia cu privire la prețul inclus în propunerea financiare, comisia de evaluare solicită ofertantului X o serie de clarificări cu privire la întreaga ofertă, ca și cum până la acel moment oferta acestuia nu fusese evaluată.

O astfel de atitudine pune sub semnul întrebării independența, profesionalismul și interesul autorității contractante, cu atât mai mult cu cât, raportat la scopul legislației achizițiilor publice, precum și la prețul cel mai mic propus de ofertantul X, autoritatea contractantă avea posibilitatea să atribuie contractul unui ofertant care îndeplinea în totalitate cerințele minime din documentația de atribuire care a propus și cel mai mic preț.

Cum era de așteptat, comisia de evaluare a considerat neconcludente răspunsurile ofertantului X la solicitările de clarificări, motiv pentru care, pentru a treia oară, a decis respingerea ofertei acestuia ca neconformă.

Împotriva rezultatului procedurii ofertantul X a formulat o nouă contestație, cale administrativ-jurisdicțională soluționată prin decizia CNSC nr. 3, prin care organul de soluționare a dispus următoarele:

„Admite contestația formulată de X în calitate de lider al asocierii (…) în contradictoriu cu Z.

Anulează raportul procedurii de achiziție publică, în partea dedicata evaluării ofertei asocierii X și actele subsecvente acestuia.

Obligă autoritatea contractantă că, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reevalueze oferta asocierii X cu luarea în considerare a răspunsurilor din adresa nr. (…) ca fiind concludente, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în considerente.”

 Pentru a decide în acest sens, Consiliul a reținut, printre altele că, „în condițiile în care autoritatea contractantă a evaluat oferta X de 3 ori, avea obligația de a verifica de fiecare dată întreaga ofertă și nu doar până la primul motiv de respingere, sens în care respingerea ofertei ca neconformă reprezintă o dovadă de formalism excesiv al comisiei de evaluare care a condus și la încălcarea principiului transparenței și al proporționalității, principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică”.

Fiind nemulțumită de decizia CNSC, autoritatea contractantă a formulat plângere, cu toate că, din punctul nostru de vedere, în condițiile în care anterior, prin trei decizii consecutive ale Consiliului, s-a reținut că oferta X a fost respinsă nelegal, aceasta nu mai putea justifica un interes legitim, cu atât mai mult cu cât avea posibilitatea să atribuie contractul ofertantului cu prețul cel mai mic.

S-a dovedit încă o dată că decizia autorității nu a fost adoptată în scopul legislației în domeniul achizițiilor publice, întrucât plângerea formulată de aceasta a fost respinsă ca nefondată.

Încheim prin a preciza că, chiar dacă actuala legislație în domeniu nu mai conține dispoziții exprese cu privire la obligația autorităților publice de a utiliza eficient fondurile publice, avem speranța că, sub acoperirea principiului asumării răspunderii, acestea nu vor atribui contractul în mod abuziv, ci vor întreprinde toate demersurile necesare pentru o evaluare corectă a ofertelor.

 

]]>

Florin IRIMIA – Președinte executiv AEXA

Revista AEXA – ianuarie – martie 2017

În calitate de reprezentanți ai Asociației Experților în Achiziții AEXA, ne considerăm datori să expunem situația reală cu care se confruntă membrii asociației dar și alți reprezentanți ai autorităților/entităților contractante care sunt implicați în mod direct în atribuirea contractelor de achiziție publică.

Am sesizat deja în revistele anterioare o parte din dificultățile acute întâmpinate și, prin propunerile de modificare a Legii nr. 98/2016 și a normelor de aplicare a acesteia (propuneri publicate în paginile acestui număr al revistei), în parteneriat cu Asociația Orașelor din România, AEXA  încearcă să determine factorii decizionali să rezolve, cel puțin parțial, aceste dificultăți.

Dintre aceste propuneri, cele mai importante vizează simplificarea achizițiilor directe, flexibilizarea procedurii simplificate, preluarea pragului valoric prevăzut de directiva 2014/24/UE pentru contractele de achiziții publice atribuite de autoritățile contractante regionale și locale, clarificarea modalității de estimare a valorii contractelor și de planificare a achizițiilor, individualizarea responsabilității membrilor comisiei de evaluare, definirea mai precisă a unor noțiuni precum terțul susținător, subcontractarea, organismele de drept public. Astfel, se tinde la eliminarea deficiențelor de transpunere incorectă/inexactă/incompletă a directivei, necorelare între dispozițiile legii și cele ale normelor de aplicare (care contrazic legea/adaugă la lege), prevederi interpretabile/ inaplicabile/dificil de aplicat în practică.

În perioada următoare, AEXA își propune să transmită și propuneri de îmbunătățire a dispozițiilor Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac și, în funcție de eventualele reacții ale membrilor/oricăror persoane interesate, să completeze/revizuiască propunerile care vizează Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016. Din informațiile comunicate oficial de reprezentanții Agenției Naționale pentru Achiziții Publice (ANAP), există o intenție reală de îmbunătățire a legislației achizițiilor publice în următoarele luni, astfel că reiterăm invitația către toți practicienii de comunicare către AEXA sau direct către ANAP a oricăror deficiențe legislative sesizate.

În speranța că ANAP, Guvernul și Parlamentul României cărora ne-am adresat vor înțelege necesitatea adaptării urgente a legislației la practică, până atunci vă invităm la inițierea și derularea procedurilor de atribuire cu prudență sporită astfel încât să evitați/diminuați eventualele riscuri de interpretare a unor dispoziții legislative.

Cu titlu de exemplu, arătăm că există în rândul achizitorilor serioase incertitudini cu privire la modalitatea corectă de estimare a valorii achizițiilor, valoare care determină corecta alegere a procedurilor de atribuire. Aceste incertitudini sunt generate în primul rând de modalitatea deficitară în care au fost redactate și corelate textele relevante din Legea nr. 98/2016 și cele din normele de aplicare. Pentru edificare, este suficient să se compare dispozițiile art. 18 alin. (3) din lege cu cele ale art. 17 alin. (1) lit. a) din norme referitoare la definiția produselor similare preluată corect de lege din Directiva 2014/24/UE și trunchiat în HG nr. 395/2016.

Mai gravă decât această necorelare care poate fi rezolvată prin aplicarea principiului priorității legii față de normele de aplicare, este problema generată de dispozițiile alin. (4) ale art. 17 din norme. Din interpretarea per a contrario a acestor dispoziții rezultă că valoarea lucrărilor aferente unor investiții noi sau existente încadrate într-o strategie de dezvoltare integrată ar trebui să se cumuleze. O astfel de interpretare, confirmată prin puncte de vedere oficiale emise de ANAP conduce în practică la rezultate care, suntem convinși, nu au fost estimate de legiuitor. Să presupunem astfel că un oraș a menționat în strategia de dezvoltare locală 2016-2020 un număr de 3 lucrări noi (construcția unei școli, a unui spital și a unui drum) și 3 lucrări de reabilitare ale unor diverse construcții existente. Aplicând textul de lege anterior menționat astfel cum acesta este interpretat în mod oficial de instituția de reglementare, rezultă că, pentru alegerea procedurilor de atribuire, valoarea celor 6 lucrări anterior exemplificate ar trebui cumulată și că, indiferent de momentul atribuirii unui contract de lucrări, se va aplica tipul de procedură determinat de cumulul valorilor estimate și pentru celelalte lucrări incluse în strategie. De asemenea, conform textului de lege respectiv astfel cum este interpretat de ANAP, cumulul valorilor estimate ar trebui extins și asupra tuturor serviciilor asociate lucrărilor respective: elaborare studii de fezabilitate, proiectare, asistență tehnică, dirigenție de șantier. Se consideră astfel, spre exemplu, că serviciile de dirigenție de șantier aferente lucrărilor de construcție de drum ar trebui cumulate cu cele aferente lucrărilor de construcție spital pentru faptul că investițiile respective sunt incluse în aceeași strategie de dezvoltare. Această abordare este cel puțin ilogică și, de cele mai multe ori imposibil de aplicat în condițiile în care nu întotdeauna este cunoscută valoarea estimată pentru toate potențialele investiții cuprinse într-o strategie de dezvoltare. Mai mult, o astfel de intenție de reglementare nu a existat niciodată la nivel național și nici nu a fost impusă de directivele europene în materie de achiziții publice.

Din contră, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (a se vedea, cu titlu de exemplu, Decizia pronunțată în Cauza C-16/98, paragrafele 64, 69, 70) face trimitere la conceptul de unitate tehnico-economică care, în nici un caz, nu poate fi întâlnită în cazul unei construcții de drum și a unei construcții de spital, investiții care sunt distincte din punct de vedere funcțional.

Dificultăți de interpretare sunt sesizate și cu privire la estimarea valorii achizițiilor aferente implementării proiectelor cu finanțate din fonduri nerambursabile. Este de reținut că, deși art. 17 alin. (2) din HG nr. 395/2016 permite ca estimarea să se realizeze la nivel de proiect, ANAP divizează în mod artificial proiectul în etapa anterioară semnării contractului de finanțare și cea ulterioară acestui moment. Astfel, pentru activitățile anterioare accesării efective a finanțării nerambursabile, ANAP impune ca acestea să fie estimate prin cumul cu alte activități similare aferente altor proiecte, cum ar fi serviciile de elaborare a cererilor de finanțare. O astfel de interpretare denotă lipsa de corelare și de înțelegere unitară de către instituții implicate în absorbția de fonduri nerambursabile (în special europene) a noțiunii de implementare a unui proiect care, în mod normal, include toate activitățile aferente respectivului proiect, începând cu identificarea necesității, întocmirea studiului de fezabilitate, elaborarea cererii de finanțare, etc.

În acest context de reglementare și interpretare deficitară, pentru a nu fi expuse autoritățile contractante riscului de atragere a răspunderii în situația în care, de bună credință, ar acționa diferit față de abordarea anterior descrisă, se impune de urgență clarificarea modalității de estimare a valorii achizițiilor publice prin modificări legislative/emiterea de instrucțiuni/ordine interpretative.

Astfel cum am sesizat deja, implementarea măsurilor utile stabilite prin Strategia națională în domeniul achizițiilor publice este mult întârziată, nefiind încă asigurate instrumente eficiente pentru asigurarea unui cadru instituțional eficient. Din contră, sesizăm că instituțiile publice cu rol de control ex post în domeniul achizițiilor publice acționează necorelat în condițiile în care ANAP și Curtea de conturi implementează fiecare propriul ghid privind achizițiile publice cu conținut diferit[1], fapt care creează premisele unei abordări neunitare și în interpretarea legii cu prilejul controlului.

Nici pentru obiectivul constând în întărirea capacității administrative a autorităților contractante nu au fost încă adoptate măsuri eficiente de formare și profesionalizare a achizitorilor.

În aceste condiții, existe riscuri considerabile ca legalitatea și eficiența activității de atribuire a contractelor de achiziții publice/achiziții sectoriale să fie afectate. Ne manifestăm totuși speranța că, la presiunea celor implicați efectiv în această activitate, instituțiile cu rol de reglementare vor acționa rapid în vederea deblocării dificultăților sesizate în mod repetat de Asociația Experților în Achiziții AEXA. Un prim pas în acest sens îl reprezintă demararea proiectului finanțat din fonduri europene Creșterea capacității administrative a ANAP și a instituțiilor publice responsabile pentru implementarea Strategiei naționale în domeniul achiziții publice.

[1] http://achizitiipublice.gov.ro/home; http://www.curteadeconturi.ro/Regulamente/Ghid_control_achizitii_publice.pdf

 ]]>

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – noiembrie-decembrie 2016

Trimitere preliminară – Contracte de achiziții publice de servicii – Atribuirea contractului fără desfășurarea unei proceduri de cerere de ofertă – Așa numita atribuire «in house» – Condiţii – Control analog – Desfășurarea părţii celei mai importante a activităţii – Societate adjudecatară cu capital public deţinută de mai multe entităţi teritoriale – Activitate exercitată inclusiv în beneficiul unor entităţi teritoriale neasociate – Activitate impusă de o autoritate publică neasociată”

28 În conformitate cu jurisprudența Curții, obiectivul principal al normelor dreptului Uniunii în domeniul contractelor de achiziții publice, și anume libera circulație a produselor și a serviciilor și deschiderea spre concurența nedenaturată în toate statele membre, implică obligația aplicării normelor privind procedurile de achiziții publice prevăzute de directivele relevante, atunci când o autoritate contractantă, precum o entitate teritorială, intenționează să încheie în scris, cu o entitate distinctă din punct de vedere juridic, un contract cu titlu oneros, indiferent dacă această entitate este sau nu este ea însăși o autoritate contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal, C 107/98, EU:C:1999:562, punctul 51, precum și Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, punctele 44 și 47). 29 Curtea a subliniat că orice excepție de la aplicarea acestei obligații este de strictă interpretare (Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, punctul 46, precum și Hotărârea din 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C 15/13, EU:C:2014:303, punctul 23). 30 Dat fiind că o autoritate publică are posibilitatea de a îndeplini sarcinile de interes public care îi revin prin propriile mijloace, administrative, tehnice și de altă natură, fără a fi obligată să apeleze la entități externe care nu aparțin serviciilor sale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, punctul 48), Curtea a justificat recunoașterea excepției în ceea ce privește atribuirile numite „in house” prin legătura internă specială care există, într un asemenea caz, între autoritatea contractantă și entitatea adjudecatară, chiar dacă aceasta din urmă este o entitate distinctă de prima din punct de vedere juridic (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C 15/13, EU:C:2014:303, punctul 29). În astfel de cazuri, se poate considera că autoritatea contractantă a recurs în realitate la propriile mijloace (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C 15/13, EU:C:2014:303, punctul 25) și că entitatea adjudecatară face practic parte dintre serviciile interne ale acesteia. 31 Această excepție impune, pe lângă condiția ca autoritatea contractantă să exercite asupra entității adjudecatare un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, ca această entitate să desfăşoare partea cea mai importantă a activităţilor sale în beneficiul autorităţii sau al autorităţilor contractante care o deţin (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal, C 107/98, EU:C:1999:562, punctul 50). 32 Astfel, este indispensabil ca activitatea entității adjudecatare să fie consacrată în principal entităţii sau entităţilor care o deţin, orice altă activitate putând avea doar un caracter marginal. Pentru a verifica dacă situația se prezintă în acești termeni, instanța competentă trebuie să ia în considerare toate circumstanțele speței, atât calitative, cât și cantitative. În această privință, cifra de afaceri relevantă este cea pe care entitatea în cauză o realizează în conformitate cu deciziile de atribuire luate de această entitate sau de aceste entităţi de control (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 mai 2006, Carbotermo și Consorzio Alisei, C 340/04, EU:C:2006:308, punctele 63 și 65, precum și Hotărârea din 17 iulie 2008, Comisia/Italia, C 371/05, nepublicată, EU:C:2008:410, punctul 31). 33 Cerinţa ca persoana în cauză să desfăşoare partea cea mai importantă a activităţii sale cu entitatea sau cu entităţile care o deţin are ca obiect garantarea faptului că Directiva 2004/18 rămâne aplicabilă în cazul în care o întreprindere controlată de una sau de mai multe entităţi este activă pe piață și, prin urmare, poate să intre în concurență cu alte întreprinderi. Astfel, o întreprindere nu este în mod necesar privată de libertatea de acțiune doar pentru motivul că deciziile care o privesc sunt controlate de entitatea sau de entităţile care o dețin dacă aceasta poate totuși să exercite o parte importantă a activității sale economice pe lângă alți operatori. În schimb, atunci când prestaţiile întreprinderii în cauză sunt în esenţă destinate exclusiv acestei sau acestor entităţi, este justificat ca întreprinderea menţionată să nu intre sub incidenţa constrângerilor Directivei 2001/18, acestea fiind impuse de preocuparea de a prezerva o concurenţă care în acest caz nu își mai are rațiunea de a fi (a se vedea prin analogie Hotărârea din 11 mai 2006, Carbotermo şi Consorzio Alisei, C 340/04, EU:C:2006:308, punctele 60-62). 34 Rezultă din această jurisprudenţă că orice activitate a entităţii adjudecatare care este consacrată altor persoane decât cele care o dețin, şi anume unor persoane care nu au niciun raport de control cu această entitate, fie ele şi autorități publice, trebuie considerată ca fiind exercitată în beneficiul unor terți.]]>

Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice

Revista AEXA – octombrie 2016

În prezentul articol ne propunem să abordăm o situație care, cel puțin pentru o anumită perioadă, va pune în dificultate operatorii economici interesați de participarea la o procedura de atribuire, respectiv modalitatea concretă de completare a DUAE și consecința completării necorespunzătoare a acestui document.

După cum bine știți, odată cu noul pachet legislativ, autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declarație pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză nu se află în niciuna dintre situațiile de excludere, că îndeplinește criteriile privind capacitatea sau că îndeplinește criteriile de selecție stabilite de autoritatea contractantă, dacă este cazul.

Precizăm că, DUAE este, potrivit Regulamentului C.E. nr. 7/2016, un document care ar trebui să faciliteze participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale și să reducă sarcinile administrative pentru autoritățile contractante, entitățile contractante și operatorii economici, fiind instituit la nivelul Uniunii Europene prin respectivul regulament.

Modul de completare al acestui document este descris de Ghidul de utilizare DUAE atât pentru operatorii economici (Notificarea nr. 240/2016), cât și pentru autoritatea contractantă (Notificarea nr. 237/2016) publicate pe site-ul ANAP.

Astfel, în cadrul Ghidului de utilizare DUAE pentru operatorii economici se prevede că: ”Operatorii economici interesați să participe la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale vor găsi DUAE în detaliul anunțului de participare/simplificat/de concurs publicat în cadrul SEAP, la adresa de Internet www.e-licitatie.ro, în cuprinsul documentațiilor de atribuire aferente.

3 1. În cazul în care autoritățile/ entitățile contractante optează pentru punerea la dispoziție a formatului electronic al DUAE, operatorii economici vor proceda la accesarea serviciului on-line dedicat, pus la dispoziție gratuit de Comisia Europeană, disponibil la adresa de internet https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter Serviciul on-line dedicat permite: – autorităților/entităților contractante să elaboreze, revizuiască și să reutilizeze, să descarce și să tipărească un DUAE pentru o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică/sectorial; – operatorilor economici participanți să completeze, să salveze și să tipărească documentul DUAE pentru o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică/sectorial, corespunzător calității pe care o au în respectiva procedură.”

Cu alte cuvinte, fiecare dintre operatorii economici interesați de participarea la o procedură va descărca și completa DUAE generat de autoritatea contractantă și publicat în SEAP, în cuprinsul documentației de atribuire.

Din analiza acestui formular se poate constata că la „Partea IV – Criterii de selecție” există mențiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”. În cadrul acestei secțiuni ofertanți aveau obligația de a răspunde cu DA/NU la solicitarea „În ceea ce privește criteriile de selecție, operatorul economic declară că – Îndeplinește criteriile de selecție impuse”.

Fiind selectată secțiunea α din cadrul DUAE, celelalte puncte respectiv: A „Capacitatea de a corespunde cerințelor”; B „Capacitatea economică și financiară”; C „Capacitatea tehnică și profesională”; D „Sistemul de asigurare a calității și standardele de management de mediu” nu mai pot fi accesate de către operatorii economici, întrucât aceste puncte nu se deschid.

Astfel, orice operator economic care va completa DUAE generat de autoritatea contractantă și postat pe SEAP, în cadrul documentației de atribuire, nu are cum să menționeze în cadrul acestuia documentele care probează îndeplinirea cerințelor solicitate de către autoritate, întrucât niciun nu se deschide niciun câmp unde poate preciza respectivele informații.

Pentru a se putea completa în mod corespunzător DUAE cu toate informațiile necesare demonstrării îndeplinirii cerințelor solicitate în fișa de date, este necesar ca în documentul generat de autoritatea contractantă să nu fie selectată partea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”. Aceasta deoarece, art. 20 alin. (5) din HG nr. 395/2016, „Autoritatea contractantă are obligaţia de genera electronic DUAE completat cu informaţiile solicitate în raport cu criteriile de calificare şi selecţie stabilite prin documentaţia de atribuire, marcând câmpurile din formular pentru care trebuie prezentate referinţe de către operatorii economici, corespunzător respectivelor cerinţe, şi de a-l ataşa în SEAP, împreună cu celelalte documente ale achiziţiei.”

Totodată, punctul 3 din Regulamentul (UE) 2016/7, prevede în mod expres faptul că pentru ”a se evita sarcinile administrative pentru autoritățile contractante și operatorii economici ….., informațiile pe care operatorii economici trebuie să le prezinte în DUAE ar trebui să fie clar precizate de către autoritate în invitațiile la procedura concurențială…., pe care operatorii economici trebuie, în orice caz, să le examineze cu atenție în vederea participării acestora și eventual a depunerii de oferte”.

Lipsa unor proceduri de completare a DUAE a condus, într-un caz particular, la aplicarea prevederilor art. 137 alin. (2) lit. b) teza a II-a din HG nr. 395/2016 potrivit cărora oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă. În speța în discuție, cu toate că autoritatea contractantă a bifat secțiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”, care nu a permis ofertanților să evidențieze în DUAE toate informațiile necesare demonstrării cerințelor din fișa de date a achiziției, comisia de evaluare a decis respingerea unora dintre ofertanți întrucât documentul depus de aceștia nu conține date concrete cu privire la cerințele de calificare stabilite.

Fiind nemulțumit de soluția autorității contractante, unul dintre ofertanți s-a adresat CNSC care, prin decizia nr. (…) a reținut următoarele: „Prin urmare, societatea contestatoare nu poate fi sancționată pentru o eventuală abatere de la modul de completare a DUAE- în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă- , atâta timp cât nici modalitatea de completare a DUAE și nici eventualele criterii nu au fost în prealabil stabilite și prezentate ofertanților în formularul din cadrul documentației de atribuire, din perspectiva gradului de detaliere a informațiilor dorite de către autoritatea contractantă. Având în vedere cele expuse, Consiliul constată că măsura respingerii ofertei contestatoarei, având la bază motivul enunțat, este, pe de o parte excesivă, raportat la principiul proporționalității, prevăzut de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, iar pe de altă pare, dispozițiile art. 123 din HG nr. 395/2016, stabilesc că – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire.” În considerarea celor de mai sus, din punctul de vedere al autorității contractante, în cazul în care dorește ca operatorii economici interesați de participarea la procedură să evidențieze în DUAE informațiile privind modalitatea concretă de îndeplinire a cerințelor stabilite de aceasta, atunci este necesar să nu bifeze secțiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”.

De cealaltă parte, operatorii economici interesați de participarea la o procedură de atribuire, pentru a evita respingerea ofertei ca inacceptabilă, în cazul în care identifică în SEAP un document unic de achiziție european în cuprinsul căreia este bifată secțiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”, ar trebuie să transmită autorității contractante o clarificare prin care să ceară informații clare cu privire la modalitatea concretă de completare a DUAE.

]]>

Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – octombrie 2016

Contractele de achiziție publică de servicii au fost tratate de legiuitor într-o manieră care a inclus separarea acestora în categoria serviciilor prioritare și a celor neprioritare. Împărțirea categorială a serviciilor a avut ca și criteriu încurajarea liberei circulații a acestora în sensul dezvoltării prestațiilor cu caracter transfrontalier oferite de operatorii economici. În vechea reglementarea, serviciile neprioritare erau incluse în cadrul anexei 2B din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, fiind enumerate limitativ. În actuala reglementare, legiuitorul a diversificat categoria serviciilor neprioritare și a stabilit o importanță crescută serviciilor sociale, evidențiindu-le în mod distinct și stabilind cerințe specifice în sarcina autorităților contractante care intenționează să atribuie asemenea contracte. Spre exemplu, participarea la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice având ca obiect exclusiv serviciile de sănătate, sociale şi culturale poate să fie rezervată unor operatori economici, cum ar fi persoane juridice fără scop lucrativ, întreprinderi sociale şi unităţi protejate, acreditate ca furnizori de servicii sociale, furnizori publici de servicii sociale. Mai mult, operatorii economici beneficiari ai privilegiului participării rezervate, trebuie să îndeplinească anumite criterii specifice, respectiv scopul pentru care a fost înființat operatorul economic să fie îndeplinirea unor obiective în domeniul serviciilor publice, în legătură cu prestarea serviciilor în cauză; profitul obținut de operatorul economic să fie reinvestit în vederea îndeplinirii scopului pentru care acesta a fost înființat; organizarea structurilor de conducere sau a structurilor care dețin operatorul economic care execută contractul să se bazează pe principiul participării angajaților în cadrul structurilor care dețin operatorul economic sau să necesite participarea activă a angajaților, a utilizatorilor sau a altor entități interesate. De asemenea, operatorului economic să nu-i fi fost atribuit un contract pentru serviciile în cauză de către autoritatea contractantă inițiatoare în ultimii 3 ani. Durata contractelor care au ca obiect serviciile de sănătate, sociale şi culturale nu poate depăși 3 ani de zile. În ceea ce privește procedura de atribuire a acestor servicii, aceasta este distinctă în funcție de valoarea estimată a contractului de achiziție. În acest sens, deși serviciile în cauză au un caracter neprioritar, legiuitorul a impus, pentru contractele estimate sub valoare de 3.334.050 lei, utilizarea procedurii simplificate. Astfel, rezultă în mod implicit faptul că pentru atribuirea contractelor în cauză aflate sub pragul valoric anterior menționat, perioada minimă de publicitate între publicarea anunțului și depunerea ofertelor trebuie să fie de minim 10 zile. Pe de altă parte, pentru contractele de servicii sociale și alte servicii specifice, estimate fiind de autoritățile contractante peste pragul valoric de mai sus, perioada de publicitate nu este expres stabilită și limită la un număr minim de zile între publicarea anunțului de participare, sau a celui de intenție valabil în mod continuu și a datei limită de depunere a ofertelor. În contextul reglementării lacunare a acestui aspect, considerăm că pentru contractele de servicii sociale și alte servicii specifice a căror estimare depășește peste pragul valoric, ar fi necesară respectarea minim a perioadei valabile pentru contractele atribuite prin procedura simplificată. De lege ferenda, considerăm necesară intervenția legiuitorului pentru clarificarea perioadei minime necesare între publicarea anunțului de participare sau a celui de intenție valabil în mod continuu și a datei limită de depunere a ofertelor pentru atribuirea contractelor de servicii sociale și alte servicii specifice ale căror valori estimate depășesc pragul de 3.334.050 lei.

]]>

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – octombrie 2016

În vederea atribuirii unui contract, autoritatea contractantă are dreptul să aplice numai criteriile de calificare şi selecţie referitoare la motivele de excludere a candidatului/ofertantului și capacitatea acestuia . Criteriile trebuie să se regăsească la nivelul fişei de date, precum şi la nivelul anunţului/invitaţiei de participare . Includerea lor în orice alt document constituie o încălcare a principiului transparenţei, consacrat de art. 2 alin. (2) lit.d) din Legea nr. 98/2016, fiind considerate clauze nescrise. Din păcate, după aproximativ 4 ani de la aplicarea acestei reguli (de clauză nescrisă), încă se produc greşeli de întocmire a documentaţiei de atribuire, respectiv menţionarea şi detalierea cerinţelor de calificare doar în caietul de sarcini. O asemenea conduită conduce inevitabil, în etapa de analiză a ofertelor, la eliminarea din competiţie a operatorilor care nu răspund cerinţelor de calificare din caietul de sarcini. Regula de bază pentru ca o informaţie să fie considerată cerinţă de calificare constă în includerea ei în anunţ. Mai mult, la nivelul anunţului trebuie să se regăsească şi referinţele privind declarațiile pe propria răspundere, documentele pe care trebuie să le prezinte participanţii la procedură, conform Regulamentului CE nr. 1564/2005 şi a pct. 11 din Anexa V Partea Cdin Directiva nr. 24/2014. Astfel, având în vedere modul de întocmire a fişei de date, în formatul predefinit de către SEAP, atât cerinţele cât şi documentele prin care se va face dovada îndeplinirii lor, trebuie înscrise în coloana din stânga pentru a se regăsi în anunţ. Menţionarea cerinţelor în caietul de sarcini/anexele la caietul de sarcini ori în formulare constituie abatere de la lege. Dacă din eroare nu au fost înscrise în anunţ, comisia de evaluare nu are dreptul să le ia în considerare la analizarea ofertelor. În situaţia în care oferta a fost respinsă pentru nerespectarea criteriilor din caietul de sarcini, operatorul economic trebuie să notifice autoritatea asupra reanalizării documentelor sale, în sensul neraportării la clauzele nescrise. Dovedirea îndeplinirii cerinţelor de calificare se realizează, mai întâi, prin depunerea, de către fiecare participant a DUAE-ului în care vor înscrie informaţiile relevante prin care răspunde solicitărilor din anunţul de participare. Dacă din DUAE nu rezultă în mod clar cum se îndeplinesc cerinţele, comisia de evaluare are obligaţia de a cere clarificări ofertantului. O neclaritate în expunerea situaţiei de fapt nu trebuie să conducă la respingerea automată a ofertei. În această etapă comisia are dreptul să solicite lămuriri ofertantului, să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii . La nivel teoretic, analizarea DUAE nu ar trebui să ridice probleme deosebite, deoarece: – pentru criteriile privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale se vor prezenta atestate/ autorizaţii/ certificate de înregistrare a operatorului economic etc; – situaţia economică şi financiară e dovedită prin extrase din bilaţurile contabile ori rapoarte financiare etc; – capacitatea tehnică (experienţa similară) deovedită prin liste de contracte executate, însoţită de procese verbale de recepţie/ recomandări de îndeplinire a contractului. Ar fi de preferat ca autoritatea contractantă să realizeze şi un formular de experienţă similară în care ofertantul să înscrie acele informaţii prin care dovedeşte modul de îndeplinire a cerinţei: perioada de realizare a experienţei, activităţile specifice experienţei similare, valoarea acesteia. Toate acestea ar trebui să permită comisiei de evaluare o analizare facilă a documentelor prezentate de ofertant. De exemplu, prin anunţul de participre s-a solicitat, ca experienţă similară, realizarea de lucrări canalizare, de cel puţin 2 km. Un ofertant a prezentat un contract de reabilitare străzi în perioada 2010-2015, cu o lungime totală de 8 km, în baza căruia a realizat lucrări de apă canal, lucrări de gaze şi asfaltare drum. Pentru a demonstra comisiei de evaluare îndeplinirea cerinţei, în formularul de experienţă similară, ofertantul ar trebui să înscrie referinţele la lucrările solicitate, preluate din situaţiile de lucrări, confirmate de beneficiar: • perioada de executare a lucrărilor de canalizare: 2013-2014; • lucrări de canalizare: 5,2 km. – capacitatea profesională dovedită prin lista specialiştilor propuşi, însoţită de certificările calificărilor acestora.

În mod intenţionat am lăsat la final analizarea motivelor de excludere, întrucât acestea, într-o analiză riguroasă, crea multe probleme în evaluare. Referitor motivele de excludere, prin fişa de date se solicită, în mod obligatoriu, ca cerinţă „Neîncadrarea în situaţiile de la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016” (În temeiul OUG nr. 34/2006, autoritatea avea obligaţia solicitării doar a neîncadrării în dispoziţiile art. 180, fără a impune cele de la art.181. În baza noii legii, prin anunţ trebuie solicitată neîncadrarea în dispoziţiile art. 164, 165, 167, deci inclusiv achitarea taxelor, impozitelor etc.) În dovedire se cere: – declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în dispoziţiile de la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016 – pentru art. 164: cazier judiciar de la membrii organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia. Ofertantului de pe primul loc i se va solicita prezentarea acestor caziere de către persoanele înscrise în: • certificatul său de la ONRC sau în documentul de înfiinţare (exemplu: pentru cei 4 asociaţi, 3 directori, 1 administrator, indiferent din ţara în care locuiesc); • certificatul subcontractantului (2 asociaţi, 1 administrator); • certificatul terţului susţinător a situaţiei economice (2 asociaţi); • certificatul terţului susţinător a capacităţii tehnice (o singură persoană); – pentru art. 165: certificate prin care să facă dovada plăţii impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat. Ofertantul clasat pe primul loc trebuie să prezinte: • pentru sine: certificat emis de ANAF şi certificate privind taxele şi impozitele locale pentru cele 25 puncte de lucru (legea este „tranşantă”, neexistând nicio derogare privind doar sediul ori localitatea în care se va implementa contractul); • pentru subcontractant: certificat emis de ANAF şi certificate privind taxele şi impozitele locale pentru cele 7 puncte de lucru; • pentru cei doi terţi susţinători: certificate emis de ANAF şi certificate privind taxele şi impozitele locale pentru cele 5, respectiv 2 puncte de lucru. – pentru art. 167: se poate solicita altceva în loc de o declaraţie pe proprie răspundere? Ofertantul/subcontractantul/terţul va prezenta această declaraţie, comisia de evaluare fiind obligată să aibe încredere în cele declarate, până la proba contrarie, respectiv momentul în care un concurent va sesiza autoritatea contractantă asupra încălcării art. 167 de către participantul în cauză (în orice domeniu, concurenţii cunosc destul de bine activitatea/situaţia adversarilor). Aşadar, în temeiul art. 168 alin. (3) din lege, întrucât în România (ţara de origine/ ţara în care este stabilit ofertantul/candidatul) nu se emit documente care să confirme/infirme faptele de la art. 167, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta această declaraţie pe propria răspundere sau, dacă în ţara respectivă nu există prevederi legale referitoare la declaraţia pe propria răspundere, o declaraţie autentică dată în faţa unui notar, a unei autorităţi administrative sau judiciare sau a unei asociaţii profesionale care are competenţe în acest sens. Dacă însă ofertantul D transmite comisie de evaluare un document constatator prin care se face dovada că ofertantul B a creat grave prejudicii unei entităţi, comisia va solicita clarificări celui în cauză, iar în final, dacă se vor confirma valorile din documentul constatator, participantul va fi exclus din procedură. Ce se întâmplă cu ceilalţi 6 ofertanţi rămaşi în competiţie, despre care comisia nu are ştiinţă asupra eventualelor prejudicii create? Pentru aplicarea unui tratament egal tuturor participanţilor, singura modalitate ar fi o verificare în SEAP, respectiv pentru cei 8 ofertanţi, 5 subcontractanţi şi 6 terţi.

În concluzie, deşi iniţial se părea că prin depunerea DUAE sarcinile comisiei de evaluare vor fi mai uşoare, analizarea ofertelor este totuşi mai anevoioasă, necesitând o perioadă de timp mai îndelungată faţă de cele 25 de zile impuse de art. 214 alin. (3) din lege. Cu atât mai mult cu cât pentru fiecare solicitare de clarificări este obligatorie alocarea de minim 3 zile de răspuns, deşi la unele se puteau acorda doar 24 de ore. Fără a mai adăuga acele comunicări după fiecare etapă, ce se pot solda cu notificări şi contestaţii.

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA, Director General C&I Consulting

Revista AEXA – octombrie 2016

Articolul 31 din Legea 98/2016 (și, în mod similar articolul 47 din Legea 99/2016) vizează așa-numitul concept ”in-house”, care a făcut obiectul unui număr important de cazuri la Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE)[1]. Să clarificăm întâi la ce se referă acest concept.

Ori de câte ori o autoritate contractantă are nevoie de anumite produse, servicii sau lucrări, aceasta are în principiu două opțiuni: (i) să le achiziționeze de pe piață, sau (ii) să le realizeze intern, în cadrul propriei organizații.

Este această alegere lăsată la latitudinea autorității contractante sau există reguli specifice care reglementează acest aspect? Încă de la bun început trebuie să precizăm că nici Directiva 24/2016/UE și nici Directiva 25/2016/UE nu obligă autoritățile/entitățile contractante să atribuie atribuie contracte pentru desfășurarea acelor activități pe care acestea doresc să le realizeze la nivel intern. În cadrul Recitalului 5 din Directiva 24/2016/UE se precizează foarte clar faptul că ”Ar trebui reamintit că prezenta directivă nu obligă sub nicio formă statele membre să contracteze sau să externalizeze furnizarea de servicii pe care doresc să le pună la dispoziție ele însele sau să le organizeze prin alte mijloace decât prin contracte de achiziții publice în sensul prezentei directive.”

Ca atare, decizia de a externaliza sau nu anumite activități, ar urma să fie adoptată exclusiv din perspectiva necesității îndeplinirii în mod eficient a anumitor sarcini și de îndeplinirea unor obiective legate de interesul public. Cele două opțiuni ar trebui să fie analizate în etapa de planificare generală a achizițiilor – în cadrul strategiei anuale – în funcție de resursele de care dispune autoritatea contractantă respectivă.

În concluzie, în contextul primei opțiuni discutăm despre externalizarea activităților, iar această externalizare se materializează, în esență, prin atribuirea unor contracte de achiziție publică (sau de concesiune), în conformitate cu procedurile prevăzute de legislația relevantă.

În a doua ipoteză, discutăm despre așa-numitul concept ”in-house”, respectiv atunci când autoritatea contractantă decide să desfășoare anumite activități la nivel intern, fără a apela la resurse externe.

Efectuarea unor activități cu propriile resurse, se poate materializa în două forme:

• Fără crearea unei entități distincte de autoritatea contractantă, caz în care unul dintre compartimentele interne are stabilită, în cadrul atribuțiilor sale, efectuarea respectivei activități. (Ne-am putea imagina un exemplu în care sarcina de a elabora studiile de fezabilitate necesare pentru realizarea unor obiective de investiții este îndeplinită de un departament intern specializat al primăriei).

Este evident că, într-o astfel de situație, nu intervine nicio atribuire a unui contract și, ca atare, legislația privind achizițiile publice nu prezintă relevanță.

• Prin crearea unei entități distincte de autoritatea contractantă. În acest caz intervine întrebarea referitoare la dreptul autorității contractante de a atribui direct contracte respectivei entități, fără organizarea unei competiții.

Prevederile Directivelor și ale legislației naționale nu fac distincție între entitățile private și entitățile publice (a se vedea definiția operatorului economic prevăzută la art. 2 lit. jj) din Legea 98/2016 – ”orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat,…) care oferă produse, servicii sau lucrări pe piață. Operatorii economici de drept public pot realiza activități economice la fel ca și cei de drept privat, dar statutul primilor nu le conferă acestora libertatea de a obține contracte fără participarea la o competiție. În consecință, regula generală este aceea că autoritățile/entitățile contractante vor organiza o procedură de atribuire în concordanță cu prevederile legislației privind achizițiile publice atunci când intenționează să încheie contracte cu titlu oneros cu o entitate distinctă. Dacă operatori economici din categoria entităților de drept public participă la astfel de competiții, aceștia vor fi tratați egal în raport cu operatorii economici de drept privat, fără a avea niciun fel de avantaje speciale rezultate din statutul lor[2].

În practică, există cazuri în care o autoritate contractantă înființează o persoană juridică distinctă (societate comercială) care poate furniza produse, presta servicii sau executa lucrări. Într-o astfel de situație, atunci când intenționează să atribuie un contract de furnizare/servicii/lucrări, autoritatea contractantă își va pune problema dacă:

• este obligată să organizeze o procedură pentru atribuirea respectivului contract, în cadrul căreia orice operator economic interesat va putea să depună ofertă; sau

• are dreptul de a atribui contractul direct societății comerciale pe care o deține.

Conform regulii generale mai sus menționate, atunci când o autoritate contractantă intenționează să încheie un contract cu titlu oneros cu o entitate distinctă de ea înseși, atribuirea contractului în discuție se realizează prin aplicarea uneia dintre procedurile prevăzute de legislația privind achizițiile publice.

Excepția de la regula generală mai sus definită o reprezintă situația reglementată la art. 31 din Legea 98/2016.

În linii mari, excepția se referă la situația în care entitatea distinctă de autoritatea contractantă nu reprezintă altceva decât un instrument de organizare a resurselor interne ale acesteia din urmă, ceea ce conferă autorității contractante dreptul de a-i atribui contracte fără organizarea unei proceduri de atribuire/competiții.

Printr-o jurisprudență constantă, CJUE a stabilt trei criterii/condiții majore de verificare a situațiilor de excepție în care autoritatea contractantă nu este obligată să organizeze o competiție atunci când atribuie un contract către o persoană juridică distinctă. Aceste condiții trebuie îndeplinite cumulativ și se reflectă, practic, în cuprinsul art. 31 alin. (1) din Legea 98/2016:

1. Autoritatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii

În Lege se explică faptul că autoritatea contractantă exercită asupra unei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii atunci când exercită o influenţă determinantă atât asupra obiectivelor strategice, cât şi asupra deciziilor importante ale persoanei juridice controlate.

Pentru a nu obține concluzii incorecte/pripite, este necesar ca în cadrul analizei să se răspundă la o serie de întrebări, cum ar fi:

• Care sunt limitele de competență ale conducerii societății?

• Care este gradul de autonomie în adoptarea deciziilor de către conducerea societății? Este această autonomie una limitată, similară – spre exemplu – cu cea a directorului unuia dintre departamentele interne ale unei primării sau ale unui minister? Nicio decizie majoră nu poate fi adoptată de conducerea societății fără o aprobare preliminară, libertatea de decizie fiind limitată, practic, doar la aspectele ce vizează activitățile de zi cu zi prin care se asigură buna funcționare a entității respective.

• Este societatea complet subordonată, din punct de vedere practic, de facto, autorității contractante? Pentru o înțelegere mai clară a sensului acestei întrebări, putem invoca un exemplu din jurisprudența CJUE[3], unde se constata că entitatea controlată era obligată să ducă la îndeplinire orice ordine/comenzi ale autorităților publice care dețineau capitalul său, fără nicio posibilitate de a refuza execuția acestora. Mai mult, ”în calitate de instrument propriu şi serviciu tehnic,” entitatea în cauză ”nu dispunea de posibilitatea de a stabili în mod liber tarifele pentru activităţile sale”. În acest sens, orice negociere este exclusă iar eventuala încheierea a unui contract nu reprezenta altceva decât formalizarea unei decizii administrative a autorității contractante.

Pentru a putea constata îndeplinirea primului criteriu, controlul exercitat de către autoritatea contractantă trebuie, în consecință, să fie unul efectiv și nu unul formal.

Faptul că societatea este organizată separat de autoritatea contractantă, având personalitate juridică distinctă, devine nerelevant într-un astfel de caz, deoarece această așa-zisă independență este una formală și nu reală.

Ce se întâmplă atunci când controlul efectiv nu este exercitat de către o singură autoritate contractantă, ci de mai multe astfel de autorități? Poate fi îndeplinit criteriul ”control” într-o astfel de situație? Răspunsul este afirmativ și îl regăsim la art. 31 alin. (4) lit a) din Legea 98/2016: ”autoritatea contractantă exercită în comun cu alte autorităţi contractante asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii;”.

Analiza devine mai complicată în acest caz, deoarece trebuie avute în vedere și prevederile alin. (5) de la același articol:

” a) organele de decizie ale persoanei juridice controlate sunt compuse din reprezentanţi ai tuturor autorităţilor contractante participante, aceeaşi persoană având dreptul de a reprezenta mai multe sau toate autorităţile contractante participante;

1. b) autorităţile contractante sunt în măsură să exercite în comun o influenţă determinantă asupra obiectivelor strategice şi a deciziilor importante ale persoanei juridice controlate;

2. c) persoana juridică controlată nu urmăreşte interese contrare celor ale autorităţilor contractante care o controlează.”

 

Ca o regulă generală, pentru a îndeplini acest criteriu în condițiile de mai sus, trebui ca fiecare dintre autoritățile contractante să aibă posibilitatea de a restrânge libertatea de acțiune a societății comerciale pe care o dețin în comun. ”Afilierea formală” la capitalul unei societăți nu este suficientă în absența unei posibilități reale de exercita un control efectiv. Aparent, o participare minoră la capitalul social al societății poate reprezenta un indicator cu privire la insuficienta putere de influențare a deciziilor acelei socități. În realitate, această afirmație poate fi contrazisă de situațiile în care, deși nivelul de participare la capitalul social al societății este unul scăzut, autoritatea contractantă în cauză are posibilitatea să participe la un control efectiv singură sau împreună cu alte autorități.

2. Mai mult de 80% din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii sarcinilor care îi sunt încredinţate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă

Criteriul în discuție are rolul de a limita implicarea în piață a societății comerciale, activitățile acesteia trebuind să fie dedicate cu preponderență autorității contractante. În cazul în care societate are o orientare semnficativă către piață sau obiectul său de activitate este foarte extins, îndeplinirea criteriului dependenței economice față de autoritatea contractantă care o deține devine foarte greu de demonstrat. Mai mult, în aceste condiții nici primul criteriu (control) nu va mai fi îndeplinit, pentru că este greu de crezut că gradul de autonomie al societații este limitat atâta timp cât aceasta este supusă unei presiuni competiționale într-un anumit sector de activitate.

În mod normal, îndeplinirea acestui criteriu se verifică cu mai mare ușurință decât primul criteriu referitor la control, deoarece în acest caz legislația stabilește un procent clar (80%) în ceea ce privește activitățile care trebuie desfășurate pentru autoritatea contractantă deținătoare sau pentru alte persoane juridice controlate de către respectiva autoritate contractantă. Acest procent se verifică pe baza cifrei medii de afaceri totale sau a unui indicator alternativ corespunzător bazat pe activitatea desfăşurată, cum ar fi costurile suportate de persoana juridică sau de autoritatea contractantă, după caz, în legătură cu servicii, produse şi lucrări din ultimii 3 ani anteriori atribuirii contractului. În cazul în care societatea este nou înființată, procentul poate fi stabilit prin utilizarea unor metode estimative, în special prin utilizarea previziunilor de afaceri.

 

3. Nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate

La modul general, se consideră că participarea privată la capitalul societății exclude posibilitatea ca autoritatea contractantă să exercite asupra respectivei societăți un control similar cu cel pe care îl exercită asupra propriilor departamente sau servicii; cu alte cuvinte, participarea privată anulează posibilitatea de îndeplinire a primului criteriu. Mai mult, interesele investitorului privat vor fi mai puțin conectate la interesul public, ceea ce implică, în principiu, o orientare mai pregnantă către piață.

Pe de altă parte, trebuie subliniat faptul că deținerea în proporție de 100% a capitalului unei societăți de către o autoritatea contractantă nu reprezintă o certitudine că și primul criteriu, referitor la control, este ”automat” îndeplinit. Analiza detaliată descrisă la primul punct rămâne necesară chiar și în condițiile în care capitalul privat lipsește cu desăvâșire.

Atenție:

Un aspect specific, care nu apare precizat explicit în lege, dar care ar putea rezulta implicit din logica regulii ”in-house” este acela referitor la încadrarea societății înseși în categoria autorităților contractante. Chiar dacă are, în principiu, un caracter comercial, această entitate este cel mai probabil autoritate contractantă, deoarece prin modul în care acționează pe piață, aceasta nu este supusă presiunii competiționale, a fost înființată pentru a desfășura activități de interes public, și, ca atare, trebuie considerată un organism de drept public!

În consecință, trebuie avut în vedere că pot exista două situații, în funcție de rezultatul analizei referitoare la modul de îndeplinire a celor trei condiții prevăzute la art. 31 din Legea 98/2016:

1. a) Societatea îndeplinește toate cele trei condiții, caz în care nu reprezintă altceva decât un instrument de lucru, care diferă de celelalte departemente/compartimente interne numai prin faptul că are personalitate juridică distinctă. Prin acest instrument, autoritatea contractantă care deține societatea respectivă își îndeplinește, în primul rând, anumite obiective dedicate interesului public. Societatea are caracteristicile unui organism de drept public și, în consecință, este la rândul ei autoritate contractantă și va aplica prevederile Legii pentru orice achiziție efectuată în scopul desfășurării activităților sale. Autoritatea contractantă care o deține poate să îi atribuie contracte, fără organizarea unei proceduri, această atribuire reprezentând, de fapt, decizia respectivei autorități de a nu externaliza activitățile respective, ci de a le presta prin propriile resurse.

2. b) Societatea nu îndeplinește toate cele trei condiții, caz în care va fi privită ca o întreprindere publică, ce acționează independent (sau relativ independent) pe piață, este supusă unei anumite presiuni competiționale, deci nu este autoritate contractantă. Pe de altă parte, autoritatea contractantă care o deține nu va avea dreptul, în aceste condiții, să îi acorde contracte fără organizarea unei proceduri de atribuire, astfel cum sunt acestea prevăzute în Legea 98/2016.

[1] Ex: C-107/98, Teckal Srl v Comune di Viano și Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia,

C-340/04, Carbotermo SpA și Consorzio Alisei v Comune di Busto Arsizio și AGESP SpA, C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v Transformación Agraria SA (Tragsa) și Administración del Estado, C-324/07, Coditel Brabant SA v Commune d’Uccle și Région de Bruxelles-Capitale.

[2] C-480/06, Commission v Germany, paragraf 33

[3] C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v Transformación Agraria SA (Tragsa) și Administración del Estado, paragrafele 60 – 61

]]>

Alexandra PANĂ – Membru AEXA

Revista AEXA – septembrie 2016

Una dintre inovațiile introduse de legea 98/2016 o reprezintă posibilitatea acordată autorităților contractante din diferite state membre UE de a acționa în comun pentru atribuirea unor contracte de achiziții publice. Grație acestui nou concept juridic, autoritățile contractante reușesc să partajeze riscurile legate de proiectele inovatoare și să obțină beneficii economice mai ridicate decât în cazul în care ar acționa individual.

Astfel, potrivit art. 46-48 din legea menționată,  autorităţile contractante naţionale au dreptul de a utiliza activităţile de achiziţie centralizate furnizate de o unitate de achiziţii centralizate dintr-un alt stat membru. În cazul în care se apelează la această metodă, furnizarea activităţilor de achiziţie centralizate de către o unitate de achiziţii centralizate dintr-un alt stat membru se realizează în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei naţionale a statului membru în care este situată unitatea de achiziţii centralizate.

De asemenea, dispozițiile legislaţiei naţionale a statului membru în care este situată unitatea de achiziţii centralizate se aplică și pentru: atribuirea unui contract în cadrul unui sistem dinamic de achiziţii, încheierea unui contract subsecvent prin reluarea competiţiei în executarea unui acord-cadru sau stabilirea operatorilor economici parte a acordului-cadru care îndeplinesc o anumită activitate.

Autorităţile contractante naţionale pot, împreună cu autorităţi contractante din alte state membre, să atribuie în comun un contract de achiziţie publică, să încheie un acord-cadru sau să administreze un sistem dinamic de achiziţii, precum şi, în măsura în care identitatea autorităţilor contractante a fost prevăzută în cuprinsul anunţului de participare publicat în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru, să încheie contracte în executarea acordului-cadru sau în cadrul sistemului dinamic de achiziţii.

În acest caz, cu excepţia situaţiei în care elementele necesare sunt stabilite printr-un acord internaţional încheiat între statele implicate, autorităţile contractante participante încheie un acord prin care stabilesc:

1. a) responsabilităţile părţilor şi dispoziţiile de drept naţional aplicabile;

2. b) aspectele de organizare internă a procedurii de atribuire, inclusiv organizarea procedurii, repartizarea lucrărilor, produselor sau serviciilor care urmează să fie achiziţionate şi încheierea contractelor.

Autoritatea contractantă participantă la o achiziţie comună internațională de acest gen, nu are obligaţia de a aplica dispoziţiile prezentei legi atunci când achiziţionează lucrări, produse sau servicii care fac obiectul achiziţiei de la autoritatea contractantă responsabilă pentru organizarea procedurii de atribuire.

Autorităţile contractante implicate într-o achiziție transnațională pot stabili repartizarea responsabilităţilor specifice între acestea şi pot conveni asupra aplicării legislaţiei naţionale interne a oricăruia dintre statele membre unde sunt situate autorităţile contractante participante. Modul de repartizare a responsabilităţilor şi legislaţia naţională aplicabilă se menţionează în documentaţia de atribuire pentru contractele de achiziţie publică atribuite în comun.

În cazul în care mai multe autorităţi contractante din România şi alte state membre au înfiinţat o entitate comună, inclusiv o grupare europeană de cooperare teritorială în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1.082/2006 al Parlamentului European şi al Consiliului din 5 iulie 2006 privind o grupare europeană de cooperare teritorială (GECT) sau o altă entitate în temeiul dreptului Uniunii Europene, autorităţile contractante participante convin, prin decizie a organismului competent al entităţii comune, asupra aplicării dispoziţiilor de drept naţional în materie de achiziţii publice ale unuia dintre următoarele state membre:

1. a) statul membru în care entitatea comună îşi are sediul;

2. b) statul membru în care entitatea comună îşi desfăşoară activităţile.

Un exemplu de astfel de achiziție comună transfrontalieră, care s-a dovedit un caz de succes, este proiectul SYNCRO. Născut în 2012 dintr-o colaborare între Departamentul Isère, Citta Metropolitana di Torino, CCI Grenoble și Torino CIAA, proiectul european Syncro este o ilustrare a unei achiziții publice inovatoare transfrontaliere de succes.

La originea acestui proiect s-a aflat Departamentul Isère care urmărea generalizarea modernizării modului de colectare și prelucrare a datelor privind rețeaua rutieră, având ca destinatari utilizatorii și echipele de operare ale rețelei de drumuri. Din dorința de a extinde colectarea datelor dincolo de așa-numitele informații de trafic convențional (numărul și viteza vehiculelor, gradul de ocupare de șoselelor …), Departamentul Isère dorea și să achiziționeze o soluție inovatoare, fapt pentru care s-a confruntat cu trei mari provocări.

Prima provocare este de natură economică. Pentru a asigura colectarea cât mai amănunțită a datelor de interes, era necesar să se opereze pe o suprafață mare și cu un relief dificil. În fapt, rețeaua de drumuri județene include 5100 de km de drumuri, din care 1.500 km reprezintă axe de structură. Această rețea include drumuri extreme situate în zonele montane sau izolate: trasee montane prin Alpi, stațiunile de schi etc. Pentru o mai bună gestionare a modului de colectare a datelor, Departamentul Isère decide să se asocieze cu Citta Metropolitana di Torino, teritoriu vecin, cu care împarte cerințe și constrângeri similare.

A doua provocare este de natură tehnică și presupune integrarea tehnologiilor ITS (Intelligent Transportation System), în scopul de a obține cele mai fiabile și cele mai complexe date referitoare la volumul și condițiile de trafic (starea vremii, lucrări de construcție/reabilitare drumuri, aglomerări și blocaje …). Obiectivul imediat era transmiterea acestor date în timp real pentru a putea fi utilizate în fluidizarea traficului, creșterea gradului de securitate a circulației și asigurarea calității transportului. Pe termen lung, aceste date urmau a fi utilizate în scopul implementării de politici publice menite să fluidizeze traficul rutier.

În acest context, autoritățile partenere nu au fost în măsură să definească mijloacele tehnice care să conducă la îndeplinirea obiectivelor identificate. Din aceste motive au decis să lanseze o procedură de dialog competitiv, care nu era bazată pe un caiet de sarcini  clasic, ci pe un program de funcționare (care descria obiectivele vizate). În prealabil, a fost organizat un seminar de pre-informare prin care s-au comunicat obiectivele proiectului și au fost mobilizate companiile (în special firmele mici și mijlocii).

Din cei zece candidați au fost selectați trei pentru a participa la un dialog competitiv, o fază dinamică a procedurii de achiziție care a durat 8 luni (din iunie 2014 până în ianuarie 2015) și care a permis fiecărui candidat selectat să elaboreze o ofertă fermă. Pe baza acestor oferte, autoritățile partenere au selecționat un proiect și au semnat cu operatorul economic un acord-cadru, urmat de încheierea unui contract subsecvent pentru executarea proiectului pilot.

Cea de a treia provocare este de ordin juridic. În fapt, această abordare a ridicat o serie de probleme legate atât de achiziționarea unei soluții inovatoare în contextul unei achiziții transfrontaliere, cât și de procedurile de aplicare a protecției proprietății intelectuale, având în vedere diferențele legislative între cele două țări. Acesta este motivul pentru Departamentul de Isère preferat să contracteze o firmă de experți care a elaborat un cadru juridic inovator și a furnizat asistență juridică pe tot parcursul proiectului. Formal, proiectul Syncro este precursorul parteneriatului pentru inovare și al achiziției publice comune transfrontaliere, definite legislativ în septembrie 2014.

În prezent, candidatul final a fost selectat și echipele lucrează la proiect. Deși procedura a fost foarte lungă și a implicat alocare de numeroase resurse, Departamentul Isère susține eficacitatea și utilitatea acesteia. Într-adevăr, această abordare a permis înființarea unui  consorțiului de IMM-uri, care printr-un dialog aprofundat și eficient, au reușit să propună și să implementeze o soluție inovatoare benefică ambelor state.

]]>