Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA
Cornelia ANDREIANA – Avocat expert ahiziţii publice şi membru AEXA
Revista AEXA – februarie 2016
Una dintre problemele frecvente cu care se confruntă autoritățile contractante la finalizarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică și în contextul confirmării legalității actelor emise în perioada de evaluare a ofertelor de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), este reprezentată de consecințele juridice ce decurg din situația în care autoritățile contractante încheie contractul de achiziție publică cu ofertantul declarat câștigător ulterior comunicării deciziei de către CNSC, iar instanța de judecată competentă admite plângerea împotriva deciziei Consiliului.
Potrivit reglementării legislative actuale se impune în sarcina autorităților contractante să finalizeze procedura de atribuire prin semnarea contractului de achiziție publică după comunicarea deciziei de către CNSC. Pe de altă parte, se prevede dreptul oricărui operator economic de a formula calea de atac a plângerii împotriva deciziei CNSC care are ca obiect inclusiv verificarea actelor autorității contractante care stau la baza semnării contractului de achiziție fără posibilitatea solicitării suspendării procedurii de atribuire. În acest context, în practică au existat multe situații în care deciziile pronunțate de instanțele de judecată nu au mai putut fi puse în executare.
În cuprinsul prezentului articol vom încerca să dezbatem aceasta chestiune de drept prin indicarea textelor de lege incidente, așa cum acestea au fost modificate de-a lungul timpului și impactul acestora asupra soluțiilor pronunțate de instanțele de judecată.
Actuala legislație în domeniul achizițiilor publice reglementează, la art. 256³ alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, următoarele:
„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287¹² alin. (1) și la art. 287¹³ lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287⁷ se aplică în mod corespunzător.”
Cât privește termenele legale de așteptare, o primă referire o regăsim la art. 3 lit. v¹) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, acestea fiind termenele la care se face referire la art. 205 alin. (1) şi art. 206 alin. (3), după împlinirea cărora pot fi încheiate contractele care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.
Astfel, legiuitorul a statuat în mod imperativ la art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, obligativitatea autorităților contractante de a respecta următoarele termene de așteptare:
-
11 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată a contractului respectiv este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)[1];
-
6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată a contractului respectiv este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).
Important de avut în vedere este și faptul că există obligația din partea autorităților contractante de prelungi cu încă 5 zile aceste termene, în situația în care nu transmite comunicarea privind rezultatul aplicării procedurii și prin fax sau prin mijloace electronice.
Coroborând cele mai sus menționate, în prezent, dreptul autorităților contractate de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat prin raportare la două momente distincte, după cum rezultatul procedurii a făcut sau nu obiectul unei contestații adresate Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor:
-
În cazul în care rezultatul procedurii de atribuire nu face obiectul unei contestații adresate Consiliului, dreptul de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat la expirarea termenelor de la art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, respectiv 206 alin. (3);
-
În cazul în care rezultatul procedurii de atribuire face obiectul unei contestații adresate Consiliului, dreptul de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat numai după comunicarea deciziei Consiliului, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare.
Două probleme necesită lămuriri în privința respectării termenelor de așteptare mai sus arătate:
-
Ce se întâmplă dacă ne aflăm în prezența unei contestații formulate, în mod evident, peste termenele reglementate la art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006;
-
Ce opțiuni are autoritatea contractantă în situația în care decizia Consiliului este atacată cu plângere în temeiul prevederilor art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
-
Referitor la prima situație, așa cum am arătat mai sus, legiuitorul a înțeles să reglementeze în mod imperativ dreptul autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, fără a face referire la vreun eventual viciu de primire în privința cererii formulate de persoana considerată vătămată de decizia autorității contractante.
Drept urmare, acordând prioritate principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus – „unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem”, considerăm că, indiferent dacă ne aflăm în prezența unei contestații depuse cu respectarea termenelor legale, autoritatea contractantă nu are dreptul de a semna contractul de achiziție publică înainte de comunicarea deciziei Consiliului.
-
Cea de-a doua situație suportă discuții aprofundate, aspect pentru care vom trece în evidență modificările legislative aduse prevederilor OUG nr. 34/2006 până la actuala formă a actului normativ incident.
În context, înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 76/2010 pentru modificarea și completarea OUG nr. 34/2006, primirea unei contestații de către autoritatea contractantă, pentru care nu s-a luat act de renunțare, conducea la suspendarea de drept a procedurii de atribuire până la data expirării termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului, contractul încheiat în perioada de suspendare fiind lovit de nulitate absolută.
Drept urmare, fiind suspendată de drept procedura de atribuire, era evident că autoritatea contractantă nu avea posibilitatea de a semna contractul mai devreme de expirarea termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului, aspect care lipsea, practic, de eficiență juridică prevederile art. 277 alin. (3) teza I din ordonanța de urgență, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia contractul până la data expirării termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului.
Interdicția autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică se prelungea în cazul în care decizia Consiliului era atacată cu plângere la instanța competentă, la art. 287⁷ alin. (1) din ordonanță statuându-se că, „Indiferent de decizia instanței cu privire la suspendarea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu are în nicio situație dreptul de a încheia contractul înainte de soluționarea cauzei de către instanță”.
Limitarea dreptului autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică a creat mai multe inconveniente, fiind necesară adoptarea de măsuri urgente pentru perfecționarea și flexibilizarea sistemului achizițiilor publice, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate, inclusiv a fondurilor comunitare, consecința cea mai gravă în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiții majore, cu impact social și economic la nivel național sau local.
Acesta a fost motivul pentru care legiuitorul a înțeles să modifice OUG nr. 34/2006, în cuprinsul Notei de fundamentare a OUG nr. 76/2010 fiind reținute următoarele:
„Ca urmare a evaluării situațiilor apărute din practica aplicării actualului cadru legislativ, reglementările legale care determină disfuncționalități ale sistemului de rezolvare a contestațiilor constau în:
– prevederi care obligă autoritatea contractantă să nu încheie contractul în măsura în care decizia CNSC sau hotărârea primei instanțe de judecată a fost atacată;
(…)
-
posibilitatea „șicanărilor” din partea unor operatori economici care, constatând că nu au șanse de câștig, încearcă să tergiverseze încheierea contractului, prin contestarea repetată a procedurii de atribuire în fața CNSC (neexistând nicio sancțiune în acest sens) sau prin contestarea deciziei pronunțate de Consiliu sau a hotărârii primei instanțe de judecată.
(…)
În scopul flexibilizării sistemului achizițiilor publice, cu asigurarea funcționării acestuia în limitele stabilite prin Directivele Uniunii Europene în domeniu, precum și în urma situațiilor apărute din practica aplicării actualului cadru legislativ, a apărut necesitatea operării unei serii de modificări/completări ale dispozițiilor actuale care, în sinteză, vizează următoarele:
(…)
-
în cazul primirii unei contestații de către Consiliu/instanța de judecată, pentru care nu s-a luat act de renunțare, introducerea posibilității autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică/acordul cadru după pronunțarea deciziei CNSC/hotărârii instanței de judecată, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare (în funcție de valoarea estimată a contractului/acordului-cadru, 11 zile, respectiv 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul procedurii);”
Astfel, odată cu intrarea în vigoare a OUG nr. 76/2010, chiar dacă au fost abrogate prevederile referitoare la suspendarea de drept a procedurii de atribuire, legiuitorul a înțeles să completeze legislația în domeniul achizițiilor publice, fără a rezolva, însă, problema referitoare la limitarea dreptului autorității de a semna contractul de achiziție publică înainte de soluționarea cauzei de către instanță, articol nou introdus având următorul conținut:
„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau de către prima instanță de judecată, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după pronunțarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau după pronunțarea hotărârii în primă instanță, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287^12 alin. (1) și la art. 287^13 lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287^7 și 287^8[2] se aplică în mod corespunzător.”
Disfuncționalitățile prevăzute în nota de fundamentare la OUG nr. 76/2010 au fost eliminate odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 278/2010 privind aprobarea OUG nr. 76/2010 pentru modificarea și completarea OUG nr. 34/2006, ocazie cu care alineatul (3) al art. 256^3 din OUG nr. 34/2006 a fost modificat după cum am arătat mai sus, forma actuală având următorul conținut:
„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287^12 alin. (1) şi la art. 287^13 lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287^7 se aplică în mod corespunzător.”
Revenind la problema supusă atenție, respectiv la opțiunile pe care le are autoritatea contractantă în cazul în care decizia Consiliului este atacată cu plângere în temeiul art. 281 din OUG nr. 34/2006, în momentul de față autoritatea contractantă:
-
fie procedează la semnarea contractului de achiziție publice, în cazul în care decizia Consiliului este una care permite;
-
fie așteaptă decizia instanței învestită cu soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului.
Prima opțiune suportă unele discuții, iar pentru aceasta ne vom raporta la soluția pe care a înțeles să o dea Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal într-o speță de acest gen.
Astfel, fiind nemulțumit de rezultatul procedurii de atribuire derulat la nivelul unei autorități contractante, respectiv de declararea ofertei sale ca fiind admisibilă, dar necâștigătoare, un ofertant s-a adresat Consiliului cu o contestație prin care a înțeles să critice decizia autorității prin care a fost declarat câștigător un competitor al său, solicitând următoarele:
„- Anularea deciziei prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de (…);
-
Obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de (…) de la etapa verificării admisibilității acesteia;
-
Anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.”
Procedând la analizarea contestației, Consiliul a pronunțat Decizia nr. (…) prin care a respins, ca nefondată, contestația și a dispus continuarea procedurii de atribuire”.
De precizat este că, ulterior etapei de evaluare a ofertelor finalizată prin declararea ofertei câștigătoare și pronunțării de către CNSC a deciziei de soluționare a contestației, autoritatea contractantă a procedat la semnarea contractului de achiziție publică.
Fiind nemulțumită de decizia Consiliului, persoana considerată vătămată de rezultatul procedurii de atribuire a formulat plângere în temeiul art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, solicitând instanței de judecată ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună:
-
Anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire;
-
Anularea deciziei prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de (…);
-
Obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de (…) de la etapa verificării admisibilității acesteia.