Speţă identificată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA
Simplificarea procedurilor de atribuire – scop atins sau doar intenție?
Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – septembrie 2016
Odată cu intrarea în vigoare a noilor directive în domeniul achizițiilor publice și, implicit, a legislației prin care acestea au fost implementate la nivel național, legiuitorul a înțeles că procedurile de atribuire trebuie să se deruleze într-o perioadă mult mai scurtă, prin reducerea birocrației, aspect care ar trebui să conducă la simplificarea întregului proces realizat de autoritățile contractate.
Această concluzie nu-mi aparține, ci este rezultatul analizei Strategiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice aprobată prin HG. Nr. 901/2015 al cărei obiectiv general este îmbunătăţirea sistemului de achiziţii publice din România, prin transpunerea noilor directive europene în legislaţia naţională, reformarea cadrului instituţional şi asigurarea.
Pentru a se putea atinge obiectivul general propus, era necesar ca legiuitorul să poată elimina deficiențele constatate pe parcursul celor 10 ani de „ființă” a OUG nr. 34/2006, unele dintre aceste deficiențe fiind evidențiate în chiar cuprinsul Strategiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice.
Astfel, potrivit strategiei, „deficienţele cu care se confruntă autorităţile contractante dau măsura calităţii sistemului de achiziţii publice din România. Nu există capacităţi şi abilităţi tehnice la nivelul autorităţilor contractante în identificarea necesităţii, pregătirea documentaţiei de atribuire, evaluarea ofertelor şi implementarea proiectelor, ceea ce conduce în mod direct la: – contestaţii generate de conţinutul documentaţiei de atribuire şi ulterior de procesul de evaluare; – utilizarea unor elemente de referinţă nepotrivite pentru calcularea valorii estimate; – solicitări de clarificări în perioada de ofertare care conduc la prelungirea termenelor sau la anularea procedurilor; – dificultăţi în timpul evaluării sau lipsa unui element de referinţă adecvat pentru o evaluare corectă; – imposibilitatea ofertanţilor de a pregăti documente adecvate şi de calitate; – descurajarea ofertanţilor serioşi de a participa la proceduri; – întârzieri în implementarea contractelor; – calitate slabă a rezultatelor obţinute din implementarea contractului; – necesitatea de acte adiţionale la contract şi de fonduri suplimentare pentru satisfacerea nevoilor reale ale autorităţii contractante.”
Cel puțin în privința uneia dintre deficiențele procesului de achiziție publică noua legislație nu conține elemente care să conducă la simplificarea procedurilor, ci, dimpotrivă, a complicat și mai mult întregul proces, cu consecința prelungirii termenului de atribuire a contractului.
Și vreau să scot evidență problema contestațiilor cu care se confruntă autoritățile contractante începând cu momenntul publicării documentației de atribuire până la cel al desemnării ofertantului câștigător.
Știm foarte bine că, atât legislația anterioară, cât și cea în vigoare interzic unei autorități contractante să încheie contractul de achiziție publică în situația în care primește o contestație/notificare prealabilă din partea unui ofertant care se consideră vătămat într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri.
Ca element de noutate, prezentul cadru legal în materia remediilor reglementează inclusiv posibilitatea instanței de judecată de a suspenda procedura de atribuire, în cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente.
Toate acestea deja reprezentau un impediment pentru autoritatea contractantă (câteodată chiar benefic pentru aceasta, întrucât o protejau, fără voie, de atribuirea nelegală a unui contract).
Deși ne doream cu toții un cadru legislativ care să simplifice procedura de atribuire și, implicit, să reducă partea birocratică, cel puțin două aspecte mi-au atras atenția în mod negativ, întrucât în mod evident conduc la prelungirea termenelor de atribuire a contractului de achiziție publice.
Potrivit art. 65 din HG nr. 395/2016, pe parcursul evaluării ofertelor comisia de evaluare ar trebui să procedeze după cum urmează: – analizează DUAE în vederea stabilirii ofertelor acceptabile; – analizează şi verifică fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică; – în urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare de mai sus, comunică fiecărui ofertant ce a fost respins motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalţi faptul că se trece la faza următoare de verificare; – în urma finalizării primelor două faze de verificare, să introducă în SEAP rezultatul admis/respins, să comunice motivele de respingere ofertanţilor respinşi, să deschidă în SEAP sesiunea pentru prezentarea documentelor-suport aferente DUAE depuse de ofertantul de pe primul loc, precum şi să acorde un termen de răspuns.
Toate aceste activități vor conduce cu siguranță la prelungirea termenelor procedurii de atribuire, iar uneori chiar la anularea acesteia, în eventualitatea în care ofertanții respinși vor contesta rezultatul fiecăreia dintre fazele de verificare, sens în care obligativitatea transmiterii comunicărilor în cauză face ca scopul strategiei să nu fie atins.
Un alt considerent pentru care consider că scopul strategiei nu este nici pe departe atins, rezultă din modalitatea în care a fost reglementată procedura de contestare în situația în care unul din ofertanții participanți la procedura de atribuire se consideră vătămat de deciziile autorității contractante.
Cu toate că legislația anterioară reglementa cu titlu de recomandare formularea notificării prealabile, noua legislație în domeniul remediilor statuează, sub sancțiunea inadmisibilității contestației, că înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice.
Făcând un simplu calcul al termenelor prevăzute de Legea nr. 101/2016 în comparație cu termenele din OUG nr. 34/2016, procedurile de atribuire urmează a fi prelungite cu cel puțin 20 de zile, în cazul în care valoarea estimată a contractului este sub pragul prevăzut de lege pentru publicarea unui anunț de participare în JOUE, respectiv cu cel puțin 30 de zile, în cazul în care valoarea estimată este peste pragul prevăzut de lege pentru publicarea unui anunț de participare în JOUE.
Și de această dată, cu toate că intenția legiuitorului a fost în sensul soluționării litigiului pe cale amiabilă, scopul strategiei nu a fost atins.
Nu putem spera decât la faptul că, pe parcursul aplicării actualei legislații în domeniu, legiuitorul, analizând toate aceste observații, va întreprinde demersurile necesare astfel încât scopul strategia să nu rămână doar la nivel de propunere.
]]>Anularea procedurii de atribuire – excepția de la regulă
Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – septembrie 2016
În privința anulării procedurii de atribuire, actuala legislație nu a adus modificări substanțiale față de prevederile OUG nr. 34/2016, această măsură reprezentând o situație de excepție, care poate fi dispusă exclusiv în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege.
Similar legislaţiei anterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a dispune anularea procedurii de atribuire în situaţia în care încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.
Dar ce înseamnă că încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului? Lipsa fondurilor necesare derulării contractului ar putea conduce la anularea procedurii de atribuire.
Răspunsul la întrebare nu poate fi decât unul afirmativ, însă anumite mențiuni trebuie evidențiate.
Să presupunem că o autoritate contractantă intenționează să atribuie un contract având ca obiect lucrări de reabilitate drumuri, contract a cărui finanțare este asigurată prin fonduri aferente Programului Național de Dezvoltare Locală, iar contractul de finanțare expiră la 31.12.2016. În acest sens, autoritatea publică un anunț de participare la începutul lunii septembrie 2016, stabilind durata maximă de execuție a lucrărilor de două luni.
Ulterior finalizării etapei de evaluare a ofertelor, rezultatul procedurii este contestat, situație care condces la imposibilitatea semnării contractului și executării lucrărilor până la 31.12.2016. Fiind pusă într-o astfel de situație, autoritatea contractantă decide să anulaze procedura de atribuire în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016.
Cel puțin două elemente conduc la concluzia că decizia autorității contractante este una netemeinică și nelegală.
Astfel cum a reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor într-o speță similară în care autoritatea contractantă a anulat artificial procedura de atribuire, este criticabil comportamentul adoptat de autoritatea contractantă în măsura în care se ajunge „să se sfideze orice reguli și principii de drept, dar și eforturile și cheltuielile efectuate de operatorii economici cu fundamentarea și elaborarea ofertelorˮ.
Mai mult, potrivit principiului de drept „Nemo auditor propriam turpitudinem allegans”, autoritatea contractantă nu își poate invoca propria culpă izvorâtă din defectuoasa pregătire a procedurii de atribuire, impusă participanților la procedura de achiziție după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii (elaborarea ofertelor, deschiderea şi evaluarea acestora).
Primul element care evidențiază culpa autorității privește inițierea cu întârziere a procedurii de atribuire. Scopul strategiei de contractare este acela de a stabili, încă de la început, eventualele riscuri pe care autoritatea contractantă le-ar putea identifica pe parcursul derulării procedurii de atribuire. În cazul de mai sus, termenul foarte scurt pentru care era asigurată finanțarea proiectului, coroborat cu perioada relativ redusă atât pentru derularea procedurii, cât și pentru executarea lucrărilor, impunea o analiză adecvată asupra posibilității efective a finalizării proiectului.
Cel de-al doilea element care scoate în evidență culpa autorității contractante privește atitudinea adoptată de către aceasta începând cu momentul în care a luat la cunoștință despre posibilitatea ca proiectul să nu poată fi implementat în termenii stabiliți inițial.
În cazul de mai sus, autoritatea contractantă nu a întreprins niciun demers în sensul de a încerca prelungirea contractului de finanțare, respectiv de a se asigura de obținea finanțării din alte surse.
O astfel de atitudine scoate de sub imperiul caracterului de excepție anularea procedurii de atribuire, întrucât abaterile la care se referă textul de lege nu există în realitate, fiind consecința inactivității autorității contractante.
Chiar dacă există obligația autorității contractante de a verifica, înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice, lipsa fondurilor în acest sens nu poate conduce, automat, la anularea procedurii de atribuire, fără întreprinderea tuturor demersurilor necesare asigurării fondurilor pentru atingerea obiectivelor autorității contractante.
]]>Revista AEXA număr octombrie
Revista AEXA – Publicația Experților în Achiziții Publice și Fonduri Europene
Cuprinsul numărului Octombrie 2016
Consiliul științific al Revistei AEXA
Editorial
Predictibilitatea – trăsătură esențială a procesului de management al fondurilor europene – Dana MOCANU – Expert fonduri europene AEXA.
Studii și Opinii
Pastila de logică. Noua lege a achizițiilor. Schimbarea de paradigmă – Daniel JURJ – Vicepreședinte AEXA.
Despre regula „In-house” – Gheorghe CAZAN – Expert achiziții publice AEXA, Director general C&I Consulting.
Probleme practice de completare a DUAE (Document Unic de Achiziție European) – Respingerea unei oferte pentru completarea necorespunzătoare a DUAE – Petre TĂNASE – expert achiziții publice.
Spețe și Jurisprudență
Solicitare de clarificări – drept vs obligație. Raportare la cerințele din documentația de atribuire. – Speță propusă de Florin Irimia – Președinte executiv AEXA.
Analize și Comentarii
Reguli aplicabile criteriilor de calificare şi selecţie – Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreședinte AEXA.
Scurte considerații cu privire la procedura de atribuire a serviciilor sociale și a altor servicii specifice – Mircea CÂRLAN – Expert achiziții publice – AEXA.
Noutăți Achiziții Publice
Noutățile privind Achizițiile Publice publicate în luna Octombrie 2016 de către principalele surse de știri din România:
Noutăți Fonduri Europene
Modificări ale ghiduilor solicitantului pentru apelurile de proiecte POR 2014-2020 – Dana MOCANU – Expert fonduri europene – AEXA.
Știri Fonduri Europene octombrie 2016
AEXA – Puncte de vedere și Măsuri organizatorice
AEXA – Cursuri și Formare profesională
Asociația Experților în Achiziții – AEXA recomandă:
Contact
Asociația AEXA_
Revista AEXA este oferită gratuit membrilor cu drepturi depline AEXA (MDD). Pentru înscrieri în asociația AEXA vizitați www.aexa.eu
]]>Probleme în gestionarea DUAE
Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA
Revista AEXA – septembrie 2016
Documentul unic de achiziţie european – DUAE (sau DEAU, astfel cum este numit în Regulamentul UE 2016/7 ) a intrat efectiv în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție pe la jumătatea lunii iunie 2016, după ce utilizatorii au înțeles, cel puțin parțial, rolul și modalitatea de completare.
Pentru o înțelegere a utilizării DUAE-ului, ANAP a venit în sprijinul participanților la procedura de atribuire și a publicat, în acest sens, un Ghid cu reguli și pași de urmat pentru completare. Iar la 01 septembrie 2016, aceeași instituție a publicat o formă editabilă a formularului standard DUAE și “Notificarea privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale”. Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice aduce clarificări asupra unor aspecte care vizează utilizarea de către autoritățile/entitățile contractante și respectiv prezentarea de către ofertanţi/candidaţi a DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale, în scopul aplicării corespunzătoare a legislației în domeniul achizițiilor publice.
Încă de la primele utilizări și aplicări ale DUAE au apărut întrebările și problemele pe acest subiect, o parte dintre acestea fiind redate în continuare.
1. Imposibilitatea vizualizării cerințelor de calificare privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară, capacitatea tehnică şi profesională.
Cauza o constituie bifarea în DUAE, de către autoritatea contractantă, a opțiunii de la Partea IV: Criterii de selecție/ Secțiunii α: Indicație globală pentru toate criteriile de selecție. O astfel de marcare nu va mai permite bifarea cerințelor de la secțiunile următoare, implicit nici operatorii nu au posibilitatea de a le completa. Bifarea se realizează doar dacă autoritatea dorește ca operatorii economici să declare, sub forma unei informații generale, că îndeplinesc toate cerințele din anunțul de participare. Așadar, dacă autoritatea contractantă nu dorește ca operatorul să prezinte doar o declarație, fără indicarea valorilor privind cerințele de calificate, nu trebuie bifată rubrica „În ceea ce privește criteriile de selecție, autoritatea contractantă cere operatorului economic să declare că Acesta îndeplinește toate criteriile de selecție impuse indicate în anunțul relevant sau în documentele achiziției menționate în anunț.”
2. În DUAE a fost bifată eronat/în plus o cerință
Prin fișa de date achiziției/anunțul de participare, de exemplu, nu s-a solicitat îndeplinirea cerinței privind cifra de afaceri. Însă, în DUAE, autoritatea contractantă a marcat și rubrica Cifră de afaceri medie anuală.
Conform art. 20 alin. (7) din HG nr. 395/2016: „În cazul în care există discrepanţe între informaţiile prevăzute în DUAE şi cele prevăzute în fişa de date, prevalează informaţiile din fişa de date, DUAE urmând a fi revizuit corespunzător.”
Dată fiind diferența dintre fișa de date achiziției și DUAE, operatorul nu trebuie să trebuie să completeze rubrica cifrei de afaceri din acest document.
Însă autoritatea contractantă are obligația de a revizui DUAE. Dacă serviciul dedicat DUAE , pus la dispozitie de Comisia Europenă, nu permite corectarea/revizuirea electronică a DUAE (de exemplu, nu funcționează la data când trebuie modificat DUAE), o soluție ar fi crearea unui nou DUAE (rev) în format editabil (formular publicat de ANAP, la 01 septembrie 2016) și atașarea lui în SEAP, la secțiunea Documente și clarificări. Totodată, autoritatea contractantă ar trebui să includă și o clarificare de înștiințare a completării și depunerii doar a DUAE rev, fără a se lua în considerare DUAE inițial.
Existând un formular revizuit – DUAE rev, operatorul are obligația completării și depunerii variantei noi.
3. O cerință din fișa de date trebuie eliminată și trebuie corectat DUAE
Exemplu: la o procedură simplificată s-au impus prin fișa de date/anunțul de participare, de exemplu, cerințe privind specialiștii. În conformitare cu dispozițiile art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016 se pot solicita doar cerințe de calificare privind motivele de excludere, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale și experienţa similară. Autoritatea contractantă trebuie să elimine din anunțul de participare solicitarea privind specialiștii, publicând o erată și un DUAE revizuit.
4. Ofertantul nu a încărcat DUAE în varianta xml, doar în format pdf-cu semnătură electronică.
Comisia de evaluare trebuie să accepte formularul pdf cu semnătură electronică sau să-l respingă pentru că ofertantul nu a respectat indicația din Ghidul de utilizare DUAE, dedusă din instrucțiunea pentru autoritatea contractantă: „Formularele DUAE, completate de către operatorii economici participanti la procedurile de atribuire (în functie de calitatea pe care o au în respectiva procedură – candidat, ofertant, terț susținător, subcontractant) și încărcate în SEAP în format ”.xml”, împreună cu oferta depusă (semnate cu semnatura electronică) pot fi vizualizate, după salvarea acestora pe calculatorul/terminalul propriu.”?
O respingere nu este întemeiată, întrucât DUAE, așa cum a fost instituit de Directiva 2014/24 și transpus în legislația națională, având rolul unei declarații pe propria răspundere, operatorul economic face dovada îndeplinirii cerințelor de calificare.
Faptul că DUAE a fost depus în pdf și nu sub forma xml, nu împiedică autoritatea contractantă de a-și extrage informațiile necesare din pdf. Dacă ar fi fost doar în xml, comisia de evaluare ar fi importat DUAE-ul operatorului, obținând, în final, tot un pdf. Quod erat demonstrandum!
Singurele motive de respingere ale DUAE, referitor la forma și nu la conținutul acestuia, sunt cele privind nedepunerea electronică (s-a încărcat prin mijloace electronice) și cel legat de inexistența semnăturii electronice- art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016: „[…] oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii […] oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat”;
5. Trebuie considerată drept neconcordanță între fișa de date și DUAE dacă prin fișă operatorul este obligat să nu se neîncadreze în situațiile de la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016 iar prin DUAE să nu se încadreze în prevederile art. 57 din Directiva 2014/24?
Diferențele dintre numerele articolelor dar și a actelor normative înscrise în fișa de date/anunț de participare și DUAE/DEAU au determinat unii operatorii economici să notifice autoritatea contractantă asupra neconcordanțelor între aceste documente.
Indiferent de numerotarea prevederilor, motivele de excludere sunt aceleași. Prin urmare, pentru a fi admis, operatorul nu trebuie să se afle în niciuna dintre situațiile de respingere de la art. 164, 165, 167 din Legea nr.98/2016, bifând în acest sens în DUAE că nu se încadrează în prevederile art. 57 din Directiva 2014/24.
6. Dacă la licitația deschisă a fost depusă o singură ofertă care nu are DUAE cu semnătură electronică, oferta se respinge, iar procedura se anulează?
Prevederile art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016, sunt foarte clare, oferta devenind inacceptabilă dacă DUAE nu e semnat electronic. În temeiul art. 212 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazurri: a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă”.
Chiar dacă a fost un singur ofertant, cu o propunere tehnică ce îndeplinește cerințele din caietul de sarcini, semnată electronic și un DUAE care dovedește satisfacerea criteriilor de calificare, oferta va fi respinsă pe un motiv formal, de lipsă a semnăturii electronice la DUAE. Iar procedura se va anula.
7. Dacă licitația deschisă a fost anulată din cauza depunerii unei singure oferte inadmisibile – DUAE fără semnătură electronică, autoritatea contractantă poate atribui contractul prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare?
În baza art. 104 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, autoritatea poate aplica o astfel de negociere doar „dacă în cadrul unei proceduri de licitaţie deschisă ori licitaţie restrânsă organizate pentru achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau au fost depuse numai oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial condiţiile iniţiale ale achiziţiei şi, la solicitarea Comisiei Europene, să fie transmis acesteia un raport”.
Așadar, dacă oferta a fost declarată inacceptabilă, nu se poate aplica art. 104 alin. (1) lit. a) din lege.
Deși pe piață nu au fost alți operatori interesați, autoritatea contractantă trebuie să reia procedura, alocând, din nou, cel puțin 45 de zile pentru un nou termen de depunere (10 zile de verificare ANAP și cel puțin 35 pentru depunere oferte).
Acestea sunt doar o parte dintre problemele sesizate referitor la DUAE, practica urmând a dezvălui și alte situații/ spețe.
]]>Scurte considerații despre strategia de contractare
Mircea CÂRLAN – Expert AEXA
Revista AEXA – septembrie 2016
Prealabil inițierii procedurilor de atribuire ale căror valoare estimată depășește pragurile prevăzute de lege , autoritățile contractante, indiferent de natura acestora, sunt obligate să întocmească un document cadru ce include toate elementele care necesită a fi justificate pentru fundamentarea derulării unei proceduri de atribuire și a contractului de achiziție publică. Astfel, se conturează acel document cu caracter sintetic și complex denumit strategia de contractare ale cărei caracteristici le expunem în continuare. Temeiul inițierii procedurilor este unul care diferă de la caz la caz, în funcție de specificitatea naturii contractului a cărui atribuire se urmărește a fi realizată. În noul context legal din materia achizițiilor publice, accentul s-a axat pe obligarea autorităților contractante să vizualizeze cât mai detaliat necesitatea de interes general pe care trebuie să o satisfacă, fi aceasta de nivel național, teritorial-județean sau local. Mai mult decât atât, autoritățile contractante sunt obligate să expună în mod concret pe ce resurse se bazează acestea atât pentru realizarea procedurii de atribuire cât și pentru implementarea viitorului contract, fie acesta de servicii, bunuri sau lucrări. Prin aceste puncte, legiuitorul a urmărit să dea eficiență principiului asumării răspunderii atât din punct de vedere al capacității de contractare a autorității contractante, cât și din punct de vedere al capacității de implementare a contractului de achiziție. Lipsa acestor resurse poate fi constatată de către Agenția Națională a Achizițiilor Publice (A.N.A.P.) care analizează strategia de contractare ca parte a documentației de atribuire ce urmează a fi atașată anunțului de participare sau a celui de intenție valabil în mod continuu. Rolul de prevenție în asigurarea fluidizării derulării procedurilor al A.N.A.P. este deosebit de important, fiind preîntâmpinate situațiile care pot genera efecte negative asupra bugetului de stat prin nașterea situațiilor litigioase având ca obiect solicitarea daunelor-interese. Toate aceste elemente sunt regăsite în cadrul strategiei de contractare, redându-se o imagine fidelă asupra contextului în care autoritatea contractantă intenționează să aplice etapele procedurilor de achiziție publică. Putem considera faptul că rolul instituirii strategiei de contractare a fost acela de a înlocui acea duzină de note justificative care varia din punct de vedere al formei și conținutului de la o autoritate contractantă la alta. Problema se pune pentru atribuirea contractelor de achiziție publică cu valoarea estimată sub pragul de aplicare a procedurilor de atribuire prevăzute la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, respectiv în cazul procedurii simplificate și al procedurilor pentru achiziția de servicii sociale și alte servicii specifice. În cazul acestor din urmă proceduri aplicabile sub pragurile valorice, legiuitorul nu a prevăzut obligativitatea elaborării strategiei de contractare, fapt ce presupune că justificarea elementelor necesare inițierii și derulării acestora se va face de fiecare autoritate contractantă potrivit propriilor sale cutume. Astfel, fie că se solicită îndeplinirea unor elemente de capacitate economică și tehnică, fie că autoritatea optează doar pentru ca operatorul economic să nu se încadreze în motivele de excludere, aceste decizii trebuie să fie motivate. Mai mult, considerăm că procedurile cu valoare estimată sub pragurile prevăzute de lege trebuie să conțină un criteriu de atribuire, respectiv, cel mai bun raport calitate-preț, prețul cel mai scăzut, cel mai bun raport calitate-cost, respectiv costul cel mai scăzut, aspect care nu trebuie doar justificat, ci și argumentat corespunzător. Prin urmare, deși legea tace, considerăm necesară clarificarea ansamblului de documente necesar a fi elaborate și în cazul achizițiilor publice având valoarea estimată sub pragul stabilit la art. 7 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Până la acel moment, recomandăm menținerea notelor justificative din vechea reglementare care să probeze și să argumenteze elementele esențiale ale procedurilor de atribuire.
]]>Sistemul achizițiilor publice din România – ghid introductiv –
Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii AEXA
Revista AEXA – septembrie 2016
I. Cadrul legislativ În România, regimul juridic al achizițiilor publice, normele și orientările de bază pentru atribuirea contractelor de achiziții publice, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și servicii publice sunt reglementate după cum urmează:
Legislație primară: – Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice – reprezintă transpunerea Directivei 2014/24/UE privind achizițiile publice – Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale – reprezintă transpunerea Directivei 2014/25/UE privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale – Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și de servicii – reprezintă transpunerea Directivei 2014/23/UE privind atribuirea contractelor de concesiune – Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor – reprezintă transpunerea Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE, astfel cum au fost amendate prin Directiva 2007/66/CE în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice – Ordonanța de urgență nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, aprobată prin Legea 195/2012 – reprezintă transpunerea Directivei 2009/81/CE privind coordonarea procedurilor privind atribuirea anumitor contracte de lucrări, de furnizare de bunuri şi de prestare de servicii de către autorităţile sau entităţile contractante în domeniile apărării şi securităţii.
Legislație secundară: – Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice – Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale – Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări și de servicii – în curs de elaborare. II. Cadrul instituțional Instituțiile cheie pentru implementarea regulilor privind achizițiile publice în România sunt următoarele: 1. Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) S-a înființat prin OUG nr. 13/2015 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, ca instituție publică, cu personalitate juridică, în subordinea Ministerului Finanțelor Publice. ANAP a preluat atribuțiile, activitatea, posturile și personalul de la Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP), de la Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice (UCVAP) din cadrul Ministerului Finanțelor Publice și de la compartimentele de verificare a achizițiilor publice din cadrul direcțiilor generale regionale ale finanțelor publice. ANAP are ca rol fundamental formularea la nivel de concepție, promovarea si implementarea politicii în domeniul achizițiilor publice, stabilirea și implementarea sistemului de verificare și control al aplicării unitare a dispozițiilor legale și procedurale în domeniul achizițiilor publice, precum și monitorizarea funcționării eficiente a sistemului de achiziții publice. 2. Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) CNSC este un organism independent cu activitate administrativ-jurisdicţională în ceea ce priveşte sistemul de remedii (rezolvarea contestațiilor). Deciziile CNSC sunt obligatorii pentru părțile implicate, dar pot fi atacate prin plângere la Curtea de apel, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în a cărei rază teritorială se află sediul autorităţii/entității contractante. Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional este Curtea de Apel Bucureşti, Secţia de contencios administrativ şi fiscal.
3. Agenția pentru Agenda Digitală a României (AADR) AADR gestionează și operează Sistemul Electronic de Achiziții Publice (SEAP). SEAP este sistemul informatic de utilitate publică (www.e-licitatie.ro), utilizat în scopul efectuării de achiziții publice prin mijloace electronice.
Facilități SEAP o Publicarea electronică a tuturor tipurilor de anunțuri (anunțuri de informare prealabilă, anunțurile de participare, anunțuri privind rezultatul procedurii de atribuire) o Transmiterea automată a anunțurilor la JOUE o Publicarea electronică a documentelor de licitație pentru toate procedurile de atribuire, inclusiv răspunsuri la clarificări solicitate o Depunerea prin mijloace electronice a ofertelor o Organizarea licitațiilor electronice ca fază finală a unei proceduri de atribuire, la cererea autorității/entității contractante o Publicarea de cataloage electronice – pentru contracte de valoare foarte scăzută Prin intermediul SEAP se asigură, de asemenea: o Verificarea, de către ANAP, a conținutului documentelor de licitație și a anunțurilor, înainte de publicare o Realizarea de baze de date statistice III. Caracteristici generale În Romania, toate achizițiile publice trebuie să se realizeze în mod obligatoriu prin organizarea unei proceduri de atribuire a contractelor. Excepțiile de la legislația privind achizițiile sunt similare cu cele prevăzute în Directivele UE, nefiind prevăzute alte situații specifice, diferite de cele stabilite la nivelul legislației europene.
Autorități/entități contractante Au calitatea de autoritate contractantă: a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puţin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b).
Prin organisme de drept public se înţelege orice entităţi care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanţate, în majoritate, de către autorități sau organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei autorități sau unui organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o autoritate sau un organism de drept public.
Are calitatea de entitate contractantă orice entitate care desfăşoară una dintre activităţile relevante în sectoarele apă, energie, transport, servicii poștale şi care se încadrează într-una dintre următoarele categorii: a) autorități contractante b) întreprinderi publice c) alte întreprinderi care funcţionează în baza unor drepturi exclusive sau speciale acordate de o entitate competentă d) oricare asociere, inclusiv temporară, formată de una sau mai multe entități dintre cele prevăzute la lit. a) – c).
Proceduri de atribuire Legislația națională prevede posibilitatea de utilizare a următoarelor proceduri de atribuire: a) licitație deschisă b) licitație restrânsă c) dialogul competitiv d) negociere competitivă e) negociere fără publicarea unui anunț de participare f) concurs de soluții g) parteneriatul pentru inovare Aceste proceduri sunt aplicabile pentru atribuirea contractelor a căror valoare estimată este mai egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice (fără TVA): Sectorul public Sectorul utilități (apă, energie, transport, servicii poștale) Lucrări 23.227.215 RON (aprox. 5.225.000 EUR) 23.227.215 RON (aprox. 5.225.000 EUR) Produse 600.129 RON (aprox. 135.000 EUR) 1.858.177 RON (aprox. 418.000 EUR) Servicii 600.129 RON (aprox. 135.000 EUR) 1.858.177 RON (aprox. 418.000 EUR) Servicii sociale 3.334.050 RON (aprox. 750.000 EUR) 4.445.400 RON (aprox. 1.000.000 EUR) Licitația deschisă (cel mai des utilizată în practică pentru atribuirea contractelor de valoare mare) Cu privire la această procedură, pot fi evidențiate următoarele aspecte cu caracter de noutate: – Termenul minim de primire a ofertelor a scăzut, acesta fiind de 30 de zile de la data la care s-a trimis anunțul de participare; în cazul unei situații excepționale, când nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice, termenul minim este de 35 de zile. Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea acestui termen până la 15 zile; – Se extinde și la licitația deschisă conceptul de ”accelerare” în situații de urgență (vechea legislație permitea această abordare numai pentru licitația restrânsă și negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare). În cazul în care o situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, face imposibil de respectat perioada de 30/35 zile, autoritatea contractantă poate stabili un termen limită mai redus pentru depunerea ofertelor, care însă nu poate fi mai mic de 15 zile.
Licitația restrânsă (rar utilizată în practică) Principalele modificări se referă doar la termenele limită stabilite pentru depunerea solicitărilor de participare (împreună cu documentele de calificare) și ofertelor, care sunt mai reduse decât cele prevăzute de vechea legislație. Termenele limită sunt de 30 de zile pentru prima etapă a procedurii și 25 de zile pentru cea de-a doua (30 de zile dacă nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice). Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea termenului de depunere a ofertelor până la 10 zile. O situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, permite de asemenea reducerea termenelor până la 15 zile în cazul depunerii solicitărilor de participare și 10 zile în cazul depunerii ofertelor.
Negocierea competitivă și dialogul competitiv (rar utilizate în practică) Cele două proceduri sunt tratate ca fiind „înrudite” din perspectiva circumstanțelor specifice în care pot fi aplicate. Îndeplinirea uneia dintre circumstanțele prevăzute de lege oferă, practic, libertatea autorității contractante de a opta pentru oricare dintre cele două proceduri. Autoritatea contractantă poate aplica procedura de negociere competitivă sau procedura de dialog competitiv dacă: – în urma unei proceduri de licitaţie deschisă sau de licitaţie restrânsă, au fost depuse numai oferte neconforme sau inacceptabile; – necesităţile autorităţii contractante nu pot fi asigurate fără adaptarea soluţiilor disponibile în mod rapid pe piaţă; – lucrările, produsele sau serviciile includ soluţii de proiectare sau soluţii inovatoare; – contractul nu poate fi atribuit fără negocieri prealabile din cauza unor circumstanţe specifice legate de natura ori complexitatea sa sau de structura juridică şi financiară ori din cauza riscurilor legate de acestea; – specificaţiile tehnice nu pot fi definite cu suficientă precizie prin trimitere la un standard, o evaluare tehnică europeană, o specificaţie tehnică comună sau o referinţă tehnică.
Entitățile contractante (sectorul utilități) au posibilitatea de a utiliza aceste proceduri de dialog competitiv sau negociere competitivă fără a fi necesară îndeplinirea circumstanțelor mei sus menționate.
Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare Aplicarea acestei proceduri este permisă numai în circumstanțe excepționale: – atunci când în cadrul unei proceduri de licitaţie deschisă ori licitaţie restrânsă organizate pentru achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau au fost depuse numai oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial condiţiile iniţiale ale achiziţiei; – lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic, din motive precum: • scopul achiziției vizează crearea sau achiziţionarea unei opere de artă sau unei reprezentaţii artistice unice; • concurenţa lipseşte din motive tehnice; • protecţia unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală. Absenţa concurenţei sau protecţia drepturilor exclusive nu trebuie să fie rezultatul unei restrângeri artificiale de către autoritatea contractantă a parametrilor achiziţiei – ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante; – produsele care fac obiectul achiziţiei sunt fabricate exclusiv în scop de cercetare ştiinţifică, iar contractul nu prevede producţia de serie a produsului respectiv; – este necesară achiziționarea unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii produselor sau instalaţiilor existente şi numai dacă schimbarea contractantului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja existente care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăţi tehnice disproporţionate de utilizare şi întreţinere; – produsele sunt cotate şi achiziţionate pe o piaţă de mărfuri, cum ar fi produsele agricole, materiile prime şi bursele de energie, în cazul în care structura de tranzacţionare reglementată şi supravegheată garantează în mod natural preţurile pieţei; – cumpărarea de produse sau servicii se poate realiza în condiţii speciale avantajoase de la un operator economic care încetează definitiv activităţile comerciale sau care se află într-o procedură de faliment, de concordat preventiv sau într-o procedură similară; – ca urmare a unui concurs de soluţii, contractul de servicii urmează să fie atribuit, conform regulilor stabilite în cadrul concursului de soluţii respectiv, concurentului/concurenților câştigător/câştigători ai concursului respectiv; – ulterior atribuirii unui contract de achiziţie publică de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări sau servicii noi, dar numai în condițiile în care acestea constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare prevăzute în contractul atribuit iniţial, valoarea estimată a contractului iniţial a luat în considerare această opțiune, această posibilitatea a fost anunțată încă de la început, în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial și într-un interval de maxim 3 ani de la încheierea contractului iniţial.
Concursul de soluții (rar utilizat în practică) Procedură care permite autorităţii/entității contractante să achiziţioneze, în special în domeniul amenajării teritoriului şi urbanismului, al arhitecturii şi ingineriei sau al prelucrării datelor, un plan ori un proiect selectat de un juriu pe baze concurenţiale, cu sau fără acordarea de premii.
Parteneriatul pentru inovare (procedură nouă) Procedura poate fi aplicată atunci când autoritatea/entitatea contractantă identifică necesitatea dezvoltării şi achiziţiei ulterioare a unui produs, serviciu sau a unor lucrări inovatoare, necesitate care nu poate fi satisfăcută de soluţiile disponibile pe piaţă la un anumit moment. În esență, parteneriatul pentru inovare are o derulare relativ asemănătoare cu negocierea competitivă, cu precizarea că această procedură poate fi structurată în faze succesive, urmând succesiunea stadiilor din procesul de cercetare şi de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor. În cadrul parteneriatului pentru inovare se stabilesc obiective intermediare care trebuie realizate de către parteneri, precum şi plata preţului în tranşe corespunzătoare. Spre deosebire de negocierea competitivă, pe baza obiectivelor intermediare, autoritatea contractantă poate decide după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau, în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulţi parteneri, să reducă numărul de parteneri prin încetarea anumitor contracte individuale, cu condiţia ca această posibilitate să fi fost menţionată în documentaţia de atribuire. În cazul în care valoarea estimată a contractelor este mai mică decât pragurile mai sus menționate, autoritățile/entitățile contractante pot aplica o procedură simplificată, care se caracterizează prin termene de depunere a ofertelor și termene de contestare mai reduse, precum și printr-un set de documente de calificare de mai mică amploare. De exemplu, termenul limită de depunere a ofertelor este de 15 zile pentru contractele de lucrări și de 10 zile pentru contractele de servicii și produse. Autoritățile entitățile contractante au dreptul de a achiziționa direct (prin intermediul cataloagelor electronice) produse, servicii sau lucrări în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei este mai mică decât următoarele praguri valorice (fără TVA): – 132.519 RON (aprox. 30.000 EUR), pentru produse și servicii – 441.730 RON (aprox. 100.000 EUR), pentru lucrări Se înțelege că un contract nu poate fi divizat în mai multe contracte distincte de valoare mai mică, iar autoritatea contractantă nu poate utiliza orice metodă de calcul care poate duce la o subestimare a valorii contractului, pentru a eluda procesul de respectare a legii. Autoritățile/entitățile contractante din România utilizează destul de des în practică instrumente precum acordul-cadru sau licitațiile electronice ca fază finală a unei proceduri de atribuire.
Publicitatea chemărilor la competiție Pentru toate procedurile de atribuire pentru care valoare estimată a contractului depășește pragul de achiziție directă, autoritățile/entitățile contractante sunt obligate să publice un anunț de participare în SEAP și în JOUE. Excepție face, bineînțeles, procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, dar posibilitatea legală de aplicare a unei astfel de proceduri este drastic limitată la anumite circumstanțe excepționale. Anunțurile de participare aferente procedurii simplificate se publică doar în SEAP, fără a fi transmise spre publicare și către JOUE. Odată cu publicarea anunțului de participare în SEAP, autoritățile/entitățile contractante atașează și documentația de atribuire, care este compusă din următoarele documente: – Fișa de date a achiziției – conține informațiile generale referitoare la modul de derulare a procedurii de atribuire, cerințe privind participarea, garanții solicitate, criterii de calificare/selecție, criterii de atribuire ce vor fi utilizate etc. – Caietul de sarcini – conține descrierea detaliată a obiectului achiziției (specificații tehnice) – Model de contract – conține cel puțin clauzele contractulae obligatorii – Formulare specifice care urmează a fi completate de către ofertanți/candidați – Documentul Unic de Achiziție European (DUAE) generat ellectronic de către autoritatea/entitatea contractantă care organizează procedura de atribuire Toate aceste documente pot fi descărcate din SEAP (www.e-licitatie.ro) de către orice operator economic care este interesat să participe la procedura de atribuire respectivă. Operatorii economici pot solicita clarificări autorității/entității contractante în ceea ce privește documentele de licitație. Autoritatea/entitatea contractantă are obligația de a răspundela aceste solicitări de clarificare, răspunsurile fiind publicate în SEAP.
Participarea la procedurile de atribuire Nu există nicio prevedere legală care să împiedice sau să limiteze participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire organizate de către autoritățile/entitățile contractante din România. Orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alţi operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, subcontractant propus sau terţ susţinător. Autoritatea/entitatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici care participă în comun la procedura de atribuire să adopte sau să constituie o anumită formă juridică pentru depunerea unei oferte ori a unei solicitări de participare. O garanție de participare de până la 2% din valoarea estimată a contractului este solicitată de către autoritățile/entitățile contractante. Toate procedurile de atribuire se derulează exclusiv prin mijloace electronice, prin intermediul SEAP. Depunerea ofertelor se realizează numai prin mijloace electronice. Pentru a depune ofertă și a participa la procedurile de atribuire, orice operator economic trebuie să se înscrie în SEAP și să dețină semnătură electronică extinsă.
Criterii de calificare și selecție În ceea ce privește criteriile de calificare și selecție, acestea pot fi grupate în două categorii: (i) motive de excludere și (ii) criterii referitoare la capacitate. Motivele de excludere sunt obligatorii în următoarele situații: – participarea la o organizație criminală, corupție, fraudă, infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, infracțiuni teroriste, spălare de bani, exploatarea prin munca a copiilor, trafic de persoane. Excluderea din procedura de atribuire se aplică și în cazul în care au fost condamnați prin hotărâre definitivă directori ai societății sau alte persoane cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în raport cu candidatul sau ofertantul; – existența unei hotărâri judecătorești sau a unei decizii administrative conform căreia operatorul economic nu și-a îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale. Excluderea nu se aplică, totuși, pentru datorii minore (suma datorată este mai mică de 4000 RON sau reprezintă mai puțin de 5% din totalul impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate de operatorul economic la cea mai recentă dată scadentă a acestora) sau atunci când, anterior deciziei de excludere, operatorul economic îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata sumelor datorate; – încălcarea obligațiilor prevăzute de legislația UE în domeniul social, al muncii sau al mediului sau de dispozițiile internaționale în domeniul social și al mediului, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat; – operatorul economic se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii. Autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru. – autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace de probă (cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative) că operatorul economic se face vinovat de alte abateri profesionale grave, care pun sub semnul întrebării integritatea sa; – autoritatea contractantă are informații plauzibile/indicii rezonabile despre faptul că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză; – autoritatea contractantă are informatii plauzibile/indicii rezonabile despre existența unui conflict de interese care nu poate fi remediat decat prin aceasta masură; – participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe; – operatorul economic a dat dovadă de deficiențe grave sau persistente (in mod repetat) la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract anterior, care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; – operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; – operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorităţii contractante sau să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea crea un avantaj.
Verificarea motivelor obligatorii de excludere se realizează și pentru subcontractanții propuși. În cazul în care este identificată o situaţie de excludere în legătură cu aceștia, se va solicita ofertantului/candidatului (o singură dată) să înlocuiască subcontractantul respectiv. Pentru a evita respingerea ofertei, operatorii economici aflați în oricare dintre situaţiile care atrag excluderea din procedura de atribuire pot furniza dovezi prin care să arate că au adoptat măsuri de corectare a respectivei situații și că acestea sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea. Criteriile privind capacitatea vizează: – capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; – situaţia economică şi financiară; – capacitatea tehnică şi profesională.
În practică, autoritățile/entitățile contractante solicită îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri precum și un nivel minim de experiență similară. Sunt adesea solicitate informații referitoare la personalul de conducere și de specialitate care va participa la executarea contractului și la echipamentul tehnic, utilajele, instalațiile necesare pentru îndeplinirea angajamentelor. De asemenea, se solicită prezentarea certificărilor ISO 9001 care atestă respectarea anumitor standarde de asigurare a calităţii și ISO 14001 (certificarea sistemului de management de mediu). În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea/entitatea contractantă solicită ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. Un element de noutate îl reprezintă obligația utilizării Documentului Unic de Achiziție European (DUAE) ca mijloc inițial de confirmare a neîncadrării în motivele obligatorii de excludere și de îndeplinire a criteriilor de calificare și selecție. DUAE se elaborează pe baza unui formular standard aprobat de Comisia Europeană (a se vedea Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 7/2016 al Comisiei Europene) şi se furnizează exclusiv în format electronic. DUAE reprezintă o declarație pe proprie răspundere a operatorilor economici, înglobând/înlocuind, totodată, și o mare parte din suita de formulare utilizate până acum de autoritățile contractante. În cazul depunerii unei oferte comune, fiecare asociat va prezenta propriul său DUAE. De asemenea, terții susținători sau subcontractanții pe a căror capacități se bazează ofertantul/candidatul vor fi, la rândul lor obligați să prezinte DUAE. Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. În licitația deschisă, autoritățile contractante pot decide să examineze ofertele înainte de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare/selecție. Înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă va solicita ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Candidaților și ofertanților nu li se poate solicita să prezinte din nou un certificat sau alte documente justificative care au fost deja prezentate aceleiași autorități contractante în cadrul unei proceduri anterioare, și care sunt încă valabile.
Criterii de atribuire Conform prevederilor legale, pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, autoritatea/entitatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire: a) preţul cel mai scăzut; b) costul cel mai scăzut; c) cel mai bun raport calitate-preţ; d) cel mai bun raport calitate-cost. În cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, organizarea, calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor. Legislația stabilește faptul că autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza costul cel mai scăzut/preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire în următoarele cazuri: – pentru atribuirea contractelor de de lucrări sau de servicii, care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat; – pentru atribuirea contractelor de lucrări sau de servicii, care sunt aferente proiectelor de infrastructură de transport transeuropene şi drumuri judeţene.
Oferte cu preț/cost anormal de scăzut Legislația stabilește posibilitatea autorității/entității contractante de a solicita clarificări ori de câte ori va exista suspiciunea că oferta sau elemente ale acesteia sunt subevaluate. Autoritatea/entitatea contractantă trebuie să evalueaze informaţiile şi documentele prezentate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi va respinge respectiva ofertă numai dacă dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse.
Informarea candidaților/ofertanților Evaluarea ofertelor se realizează de către o comisie de evaluare stabilită la nivelul autorității/entității contractante. Pe parcursul evaluării, comisia are dreptul de a solicita clarificări ofertanților în legătură cu documentele de calificare și selecție și/sau cu aspectele tehnice și financiare din oferta prezentată. Câștigătorul este stabilit pe baza criteriului de atribuire comunicat în cadrul documentației de licitație, în măsura în care acesta îndeplinește cerințele minime de calificare și selecție solicitate. Autoritatea/entitatea contractantă transmite ofertantului declarat câştigător o comunicare privind acceptarea ofertei sale, prin care îşi manifestă acordul de a încheia contractul de achiziţie publică/acordul-cadru. De asemenea, autoritatea/entitatea contractantă comunică fiecărui ofertant necâștigător motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale sau, după caz, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, precum și numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică. În plus, legislația prevede dreptul autorității/entității contractante de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente etapelor intermediare ale procesului de evaluare. După comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea/entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.
Executarea contractului
Vechea legislație nu a inclus în cadrul reglementărilor sale prevederi specifice referitoare la etapa de executare a contractului, cu excepția stabilirii unui cunatum maxim al garanției de bună execuție de 10% din valoarea contractului (regula este valabilă și în contextul noii legislații). Noul pachet legislativ conține o serie de reguli suplimentare referitoare la faza de execuție a contractului, după cum urmează: Cu privire la subcontractanți Un element de noutate se referă la posibilitatea plăților pe care autoritatea/entitatea contractantă le poate efectua direct subcontractanților, pentru prestațiile pe care aceștia le realizează pe parcursul execuției contractului. Subcontractanții îşi pot exprima această opțiune la momentul încheierii contractului de achiziţie publică sau, după caz, la momentul introducerii acestora în respectivul contract de achiziţie publică, ceea ce presupune inserarea unor clauze contractuale care să permită implementarea acestei opțiuni. În general, plățile vor putea fi efectuate numai atunci când prestaţia este confirmată prin documente agreate de toate cele 3 părţi, deci inclusiv de către contractantul principal. Excepție de la această regulă face situația în care, în mod nejustificat, contractantul principal blochează confirmarea executării obligaţiilor asumate de subcontractant. Noua legislație clarifică, în bună măsură, aspectele referitoare la posibilitatea de înlocuire a subcontractanților sau de a introduce în contract subcontractanți noi. În sumar, noile reglementări stabilesc următoarele: – Autoritatea/entitatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului de achiziţie publică, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv – Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului – Contractantul trebuie să informeze autoritatea/entitatea contractantă (cu cel puțin 15 zile înainte)și să obţină acordul acesteia privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului. – Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele/documentele necesare pentru verificarea inexistenţei unor motive de excludere şi confirmarea resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit.
Modificarea contractului pe parcursul execuției Una dintre noutățile aduse de legislație, cu impact major în practică, vizează abordarea mult mai clară și mai flexibilă în ceea ce privește posibilitatea de modificare a contractului pe parcursul execuției acestuia. Regula de bază nu se schimbă, respectiv aceea că modificarea substanțială a unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție. Excepțiile de la regula generală, pot fi grupate în două categorii: – Excepții determinate de îndeplinirea anumitor circumstanțe specifice în contextul cărora care se produc modificările; și – Excepții determinate de caracterul minor al modificării, pentru care stabilesc doar praguri valorice specifice. În această logică, identificăm prima categorie de modificări care nu generează obligația organizării unei noi proceduri de atribuire: 1. Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; totuși, astfel de modificări nu trebuie să altereze caracterul general al contractului. 2. Modificări determinate de necesitatea achiziţionarea de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică (interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate) și ar genera autorității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri. Limita valorică maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din valoarea contractului ințial. 3. Modificări determinate de circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează conștiincios/diligent nu ar fi putut să le prevadă. Limita valorică maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din valoarea contractului ințial, sub rezerva că modificarea nu schimbă caracterul general al contractului. Autorităţile contractante care modifică un contract de achiziţie publică/acord-cadru în cazurile prevăzute la punctele 2 și 3 au obligaţia de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional (cu respectarea formularului-standard „Anunț de modificare” Anexa XVII din stabilit prin Regulamentul nr. 1986/2015 CE) 4. Această excepție face referire la cazurile în care contractantul inițial ar urma să fie înlocuit cu un altul. Posibilitatea de a nu organiza o nouă procedură de atribuire este limitată la următoarele situații: – ca urmare a unei clauze/opțiuni contractuale inițiale, care a prevăzut explicit această posibilitate; sau – drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial. Această modificare nu trebuie să implice alte modificări substanțiale ale contractului; – contractantul principal cesionează autorităţii contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia, ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă în documentele achiziţiei iniţiale (finalizarea contractului prin intermediul subcontractorilor) 5. Modificări care, indiferent de valoarea lor, nu sunt considerate substanțiale. O modificare este considerată substanțială atunci când: – introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; sau – schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul inițial ; sau – extinde obiectul contractului în mod considerabil; sau – un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele permise de lege.
Fără a se impune verificarea îndeplinirii unor circumstanțe specifice, contractele pot fi modificate fără a fi necesară o nouă procedură de atribuire atunci când valoarea modificării reprezintă mai puțin de: – 10% din prețul contractului de servicii sau de produse – 15% din prețul contractului de lucrări și este, în același timp, mai mică decât pragurile de aplicare a procedurilor de atribuire prevăzute în Directiva UE, respectiv: – 600.129 lei, în cazul contractelor de servicii sau de produse – 23.227.215 lei, în cazul contractelor de lucrări
Încetarea contractului înainte de termen Autoritatea/entitatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral un contract de achiziţie publică în perioada de valabilitate a acestuia în următoarele situaţii: – contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, într-una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea sa obligatorie din procedura de atribuire; – contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului respectiv, având în vedere o încălcare gravă a obligaţiilor care rezultă din legislaţia europeană relevantă şi care a fost constatată printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.
IV. Remedii și căi de atac Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim. Pot fi contestate documentele de licitație, rezultatul procedurii de atribuire, orice alte acte ale autorității contractante. Contestațiile se înaintează Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) sau, alternativ, instanţei de judecată. Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, operatorul economic trebuie să transmită o notificare prealabilă către autoritatea contractantă, în termen de: – 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare; sau – 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare În 3 zile de la primirea notificării, autoritatea contractantă va anunța dacă intenționează să adopte măsuri de remediere, având la dispoziție 7 zile să implementeze respectivele măsuri și să le aducă la cunoștința operatorilor economici. Contestația se depune în 10 sau 5 zile, atât la autoritatea contractantă, cât și Consiliu/instanță, sub sacțiunea respingerii acesteia ca tardivă, începând cu ziua următoare datei la care: • Autoritatea contractantă a precizat că nu înțelege să adopte măsuri de remediere; • A expirat termenul de 3 zile fără ca autoritatea contractantă să își exprime poziția; • A expirat termenul de 7 zile în care autoritatea trebuia să adopte măsurile de remediere. Măsurile de remediere adoptate pot fi contestate direct de orice persoană interesată, fără a se parcurge încă o dată procedura prealabilă.
În practică, operatorii economici depun contestațiile la CNSC, deoarece rezolvarea acestora este mai rapidă. De regulă, contestațiile primesc o decizie într-un interval de 20 -30 de zile. Părţile pot fi reprezentate de avocaţi sau de consilieri juridici şi pot depune concluzii scrise în cursul procedurii. De asemenea, părţile pot solicita să depună concluzii oral în faţa Consiliului.
Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate: a) pronunţa o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte; b) obliga autoritatea contractantă să emită un act; c) dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.
În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, Consiliul poate dispune, la cererea părții interesate, suspendarea procedurii de atribuire până la pronunțarea unei decizii privind contestația.
Consiliul poate respinge contestaţia ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond, care împiedică soluţionarea pe fond a contestaţiei.
În cazul admiterii contestaţiei, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, Consiliul dispune anularea procedurii de atribuire.
Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluţionării contestaţiei, de renunţarea la aceasta de către contestator.
Până la soluționarea contestației, autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia contractul, în caz contrar acesta fiind lovit de nulitate absolută.
Decizia Consiliului este obligatorie pentru părți, contractul încheiat cu nerespectarea acesteia fiind, de asemenea, lovit de nulitate absolută.
Decizia Consiliului privind soluţionarea contestaţiei poat fi atacată de către oricare dintre părţile cauzei, cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare.
Legislația prevede reguli specifice și pentru soluționarea pe cale judiciară a contestațiilor. Competența în etapa de fond aparține Tribunalului, secția de contencios administrativ și fiscal de la sediul autorității contractante, în complet specializat în achiziții publice. Durata procesului în această etapă este limitată la 45 zile (dificil de respectat în practică), regulile de procedură, termenele de judecată și de depunere/comunicare acte fiind mult reduse raportat la procedura de drept comun. Instanța poate dispune suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației pe fond sub condiția depunerii prealabile a unei cauțiuni de până la 2% din valoarea estimată a contractului. Împotriva sentinței tribunalului se poate formula recurs în 10 zile de la comunicare, competența de soluționare aparținând Curții de apel, secția de contencios administrativ și fiscal, în complet specializat.
Legea privind remediile și căile de atac conține și dispoziții referitoare la nulitatea contractelor de achiziție publică (sau sancțiuni alternative) care este pronunțată în cazuri grave de încălcare a legislației specifice (de exemplu, lipsa totală de publicitate, nerespectarea deciziei CNSC sau a termenului de așteptare). De asemenea, se prevede și posibiltatea obținerii de despăgubiri pentru prejudiciile cauzate în cadrul procedurii de atribuire. Competența de soluționare a acestor litigii este similară cu cea prevăzută pentru contestațiile formulate pe cale judiciară, diferența constând în termenul de recurs care este de 30 zile de la comunicarea sentinței de fond.
Sistemul de remedii în materie de achiziții publice este caracterizat de un număr ridicat de litigii (care vizează în special atribuirea contractelor) și de o practică adminsitrativ-jurisdicțională sau judiciară neunitară.
]]>Despre accesul efectiv la justiție în domeniul achizițiilor publice
Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA
Revista AEXA – septembrie 2016
Autoritățile contractante se plâng că prea multe contestații blochează procedurile de atribuire sau chiar conduc la anularea acestora. Operatorii economici își doresc căi de atac cât mai rapide și mai eficiente și soluții cât mai corecte și predictibile. Găsirea unui echilibru între aceste interese aparent divergente este unul din elementele cheie ale unui sistem de achiziții publice solid și de încredere. În fapt, cei doi actori principali ai acestui domeniu, respectiv autoritatea contractantă și operatorul economic ar trebui să fie conștienți că interesele lor ar trebui să conveargă în același punct: realizarea unei achiziții publice legale și eficiente. Litigiile nu reprezintă un scop în sine, ele sunt destinate să corecteze în timp util, pe cât posibil înainte de încheierea unui contract de achiziție publică, eventualele abateri ale autorităților contractante de la principiile transparenței și tratamentului egal care guvernează acest domeniu. Pentru a fi atins acest obiectiv al sistemului de remedii impus de directivele europene adoptate în materie de căi de atac în achizițiile publice , accesul la justiție ar trebui să fie liber și efectiv, adică să nu cunoască limitări nejustificate sau disproporționate. Acest considerații reprezintă doar o succintă introducere în prezentarea unei decizii recente a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) prin care s-a răpuns întrebărilor preliminare formulate de Curtea de Apel București și Curtea de Apel Oradea cu privire la conformitatea garanției de bună conduită cu dreptul european. Lectura acestei decizii este cu siguranță mai interesantă decât orice comentariu care i s-ar putea face, sens în care invit cititorii Revistei AEXA să aloce timpul necesar studiului acestei hotărâri cu potențial impact major în materie de remedii și căi de atac la nivel național . Pentru a provoca interesul cititorilor, vom proceda la preluarea concluziei acestei decizii și a celor mai importante argumente pe care Curtea și-a întemeiat soluția adoptată. Am prezentat într-un număr anterior al revistei extras din concluziile Avocatului general cu privire la întrebările preliminare adresate de instanțele române. Astfel acesta reținuse că dreptul european se opune unei reglementări naționale „care impune contestatorului obligația de a constitui o «garanție de bună conduită» pentru a obține accesul la o cale de atac împotriva deciziilor autorității contractante privind atribuirea contractelor de achiziții publice și în temeiul căreia autoritatea contractantă trebuie să rețină garanția respectivă în cazul în care contestația este respinsă sau în cazul în care se renunță la contestație, indiferent dacă contestația este sau nu este abuzivă, inclusiv în situația în care „garanția se restituie în mod automat contestatorului la soluționarea definitivă a contestației, indiferent de rezultatul acesteia.” În mod regretabil, CJUE nu a urmat aceste concluzii și, fiind influențată de decizia sa anterioară pronunțată în cauza Orizzonte Salute , a considerat ca fiind conformă directivelor de remedii, inclusiv din perspectiva articolului 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene , o regulă națională care „condiționează admisibilitatea oricărei căi de atac împotriva unui act al autorității contractante de obligația reclamantului de a constitui garanția de bună conduită pe care o prevede în beneficiul autorității contractante, din moment ce această garanție trebuie să îi fie restituită reclamantului indiferent de soluția pronunțată în calea de atacˮ. Pentru a înțelege această soluție, este util să cităm pct. 59 al deciziei conform căruia „[…] mobilizarea unei sume atât de importante prin virament bancar, ca și necesitatea de a îndeplini demersurile cerute în vederea constituirii unei garanții bancare și de a plăti cheltuielile aferente acestei constituiri sunt de natură să determine reclamanții să manifeste o anumită prudență în introducerea căii lor de atac. Pe de altă parte, din moment ce implică resursele sau cel puțin posibilitățile de creditare ale reclamanților până la momentul eliberării sale, garanția de bună conduită este de natură să îi determine să dea dovadă de diligență în cadrul procedurilor pe care le inițiază, în conformitate cu cerința privind celeritatea căilor de atac […]. Astfel, […], nu poate fi exclus ca o asemenea cerință financiară să determine potențialii reclamanți să își evalueze în mod serios interesul de a iniția o procedură judiciară și șansa de a obține câștig de cauză și, prin urmare, îi descurajează să introducă cereri care sunt în mod vădit nefondate sau prin care nu se urmărește decât întârzierea procedurii de atribuire a unui contract […]ˮ. De asemenea, CJUE a ținut cont și de faptul că, urmare a „Deciziilor Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015 și nr. 750 din 4 noiembrie 2015, reținerea automată și necondiționată a garanției de bună conduită de către autoritatea contractantă și plata acesteia la prima cerere nu mai sunt posibile, nu se poate considera că simpla obligație de a constitui această garanție drept condiție de admisibilitate a oricărei căi de atac depășește ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului de combatere a căilor de atac abuzive pe care intenționează să îl urmăreascăˮ, cu atât mai mult cu cât „garanția de bună conduită, reprezentând 1 % din valoarea contractului de achiziții publice, plafonată în funcție de natura contractului, rămâne modestă […]ˮ și „[…] nu trebuie să fie constituită decât pentru perioada cuprinsă între introducerea acțiunii și soluționarea definitivă a acesteiaˮ. Deși raționamentul CJUE apare, cel puțin pentru un cititor care nu cunoaște suficient de bine sistemul contestațiilor din România, ca fiind justificat de argumente pertinente. Din punctul nostru de vedere, atât soluția cât și motivarea deciziei se îndepărtează considerabil de realitate și nu ține cont de analizele și statisticile care arată, în mod concret, care au fost rezultatele introducerii garanției de bună conduită. Astfel, aceasta a afectat în mod evident accesul la justiție atât în varianta inițială care prezuma reaua-credință a oricărui operator economic a cărui contestație era respinsă cât și în ultima variantă care nu mai permitea reținerea garanției, indiferent de rezultatul contestației. Deși numărul contestațiilor a scăzut considerabil, procentul de contestații admise a rămas relativ constant, fapt care arată că nu au fost eliminate așa-zisele contestații abuzive. Din contră, ca urmare a necesității unui efort considerabil de constituire și menținere a garanției de bună conduită într-un cuantum relativ ridicat , au fost descurajați să introducă contestații inclusiv operatorii economici de bună credință care aveau încredere în șansele de admitere a unor eventuale contestații care nu au mai fost depuse. Deși în perioada dintre iulie 2014 și până în mai 2016 în care a existat obligația consituirii acestei garanții, o bună parte dintre procedurile de atribuire nu au mai fost contestate, nu s-a conștientizat pe deplin impactul negativ al acestei măsuri asupra legalității respectivelor proceduri care nu au mai făcut obiectul controlului util pe care îl exercită Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau instanța de judecată asupra actelor emise în procedurile analizate. La o primă vedere, discuția cu privire la această garanție de bună conduită, care a fost eliminată prin Legea nr. 101/2016, pare oarecum inutilă. Considerăm însă că decizia CJUE analizată o readuce în actualitate în condițiile în care nu este exclus ca soluția criticabilă a Curții să inspire legiuitorul român pentru (re)introducerea în legislație a unei măsuri destinate să reducă numărul de contestații în detrimentul legalității și al accesului efectiv la o cale de atac eficientă în materie de achiziții publice.
]]>Consultarea pieței – soluția definirii obiectivului investițional
Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – iulie-august 2016
Reglementarea anterioară în domeniul achizițiilor publice oferea autorităților contractante posibilitatea adaptării cerințelor obiectivului investițional doar prin intermediul procedurilor de atribuire specific și limitativ reglementate. Opțiunea realizării unei consultări prealabile inițierii unei proceduri de atribuire prezenta riscuri de natură a fi încadrate ca și suspiciuni de săvârșire a unei fapte penale, fiind astfel evitate de autoritățile contractante orice demersuri ce presupuneau intrarea în relații directe cu operatorii economici potențiali ofertanți. Consecința acestei absențe a dialogului s-a regăsit în anularea procedurilor de atribuire, fie prin contestații formulate pe cale administrativ-jurisdicțională, fie direct în instanță. În alte cazuri, efectele s-au produs ex-post, respectiv prin rezilierea contractelor datorită inconsistențelor specificațiilor tehnice imposibil de surmontat. În noul cadru legal al achizițiilor publice, problema descrisă anterior a fost abordată și procedurată corespunzător prin reglementări specifice care permit verificarea realității și fezabilității obiectivelor investiționale de interes public în materia prestării serviciilor, furnizării bunurilor și execuției lucrărilor. În acest sens, în cadrul etapei organizării şi desfăşurării procedurii de atribuire, autoritățile contractantă au dreptul, înainte de iniţierea procedurii de atribuire prin publicarea anunțului de licitație corespunzător, de a organiza consultări ale pieţei în scopul pregătirii achiziţiei. Demersurile de consultare se vor raporta la obiectul contractului de achiziţie publică şi vor informa operatorii economici cu privire la planurile de achiziţie şi cerinţele avute în vedere în legătură cu acestea. Pentru o transparență totală, consultarea pieței se va realiza prin publicarea unui anunț în sistemul electronic al achizițiilor publice şi prin orice alte mijloace adecvate care să ofere actorilor de profil din piață accesul la intenția autorității contractante. Orice persoană sau organizaţie interesată transmite autorităţii contractante opinii, sugestii sau recomandări cu privire la aspectele supuse consultării în formatul și potrivit instrucțiunilor prestabilite. Opiniile, sugestiile sau recomandările vor fi transmise numai prin mijloace electronice la o adresă dedicată, fiind la aprecierea autorității contractante luarea acestora în considerare în baza relevanței raportată la obiectul investițonal pe care autoritatea contractantă intenționează să îl implementeze. Transparența procesului de consultare se păstrează până la finalizarea acestuia prin faptul că autoritatea contractantă are obligaţia de a publica în sistemului electronic al achizițiilor publice rezultatul procesului de consultare a pieţei, nu mai târziu de momentul iniţierii procedurii de atribuire. Utilizarea sau implementarea opiniilor, sugestiilor sau recomandărilor primite în cadrul consultărilor pentru pregătirea achiziţiei şi pentru organizarea şi desfăşurarea procedurii de atribuire, se va realiza doar și numai cu condiţia ca acestea să nu aibă ca efect denaturarea concurenţei și încălcarea principiilor nediscriminării şi transparenţei.
]]>Strategia de contractare pentru procedura de atribuire a contractului de achiziție
Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA