Avocat achizitii publice

Oferte neobişnuit de scăzute Schimbarea motivării contestaţiei

Prin contestaţia nr. ■/29.05.2012, înregistrată la CNSC cu nr. ■/30.05.2012, depusă de SC BB SRL, cu sediul în ■, CUI ■, privind procedura de cerere de oferte organizată de AC, prin ■, cu sediul în ■, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de lucrări de construcţii pentru agrement turistic, contestatoarea a solicitat anularea deciziei comunicată cu adresa nr. ■/24.05.2012 şi a celei prin care a fost desemnată oferta câştigătoare, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire, reevaluarea ofertelor clasate pe locurile 1, 2 şi 3, precum şi la stabilirea ofertei câştigătoare şi verificarea îndeplinirii de către autoritatea contractantă prin aplicarea criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CNSC

DECIDE:

În temeiul art. 278 al. (5) şi (6) din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC BB SRL, în contradictoriu cu AC, prin ■, şi dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 al. (3) din OUG 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia ce face obiectul prezentei cauze, SC BB SRL a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, arătând că autoritatea contractantă i-a comunicat, prin adresa nr. ■/ 24.05.2012, că, în urma stabilirii clasamentului final, oferta sa a fost clasată pe locul 4, cu preţul de ■ lei, fără TVA. Oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de asocierea SC M SRL – SC N SA, fiind clasată pe locul 1, cu preţul de ■ lei, fără TVA. Contestatoarea opinează că preţul ofertat de asocierea desemnată câştigătoare este neobişnuit de scăzut, întrucât reprezintă 80% din valoarea estimată a contractului, aceasta fiind de ■ lei, fiind aplicabile dispoziţiile art. 36¹ al. (1) din HG 925/2006 şi art. 202 din OUG 34/2006. Pentru considerentele evocate, contestatoarea solicită Consiliului să verifice dacă autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispoziţiilor mai sus invocate. Pe locul 2 a fost clasată oferta depusă de SC Q SRL cu o valoare de ■ lei, iar pe locul 3 oferta depusă de SC W SRL, cu o valoare de ■ lei, valoarea acestora fiind sub 85% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică. Contestatoarea a solicitat consultarea dosarului achiziţiei publice. În punctul său de vedere asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. ■/ 07.06.2012, AC, prin ■, a făcut precizarea că valoarea de referinţă privind stabilirea preţului aparent neobişnuit de scăzut, în cazul procedurii în cauză, s-a calculat conform dispoziţiilor art. 202 al. (1)¹ din ordonanţă, cu modificările şi completările ulterioare coroborate cu dispoziţiile art. 36¹ din HG 925/2006. Având în vedere că, în cadrul procedurii de achiziţie aflată în derulare, au fost depuse 7 oferte acceptabile, valoarea estimată, faţă de care se analizează existenţa unui preţ aparent neobişnuit de scăzut este, în conformitate cu prevederile art. 202 al. (1)¹ din ordonanţă şi art. 36¹ din HG 925/2006, media aritmetică a celor 5 oferte financiare, respectiv ■ lei, fără TVA (fără poziţiile 1 şi 7). Dat fiind că 85% din această valoare este ■ lei, niciuna dintre ofertele financiare depuse în cadrul procedurii nu are un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Contestaţia depusă de SC BB SRL este considerată nefondată. Prin adresa nr. ■/20.06.2012, înregistrată la Consiliu cu nr. ■/20.06.2012, SC BB SRL a transmis concluzii scrise, în urma studierii dosarului achiziţiei în data de 12.06.2012. Contestatoarea aduce argumente suplimentare aspectelor criticate iniţial în contestaţie, sesizând presupuse nereguli în propunerea financiară a SC M SRL – SC N SA, prin raportare la cerinţele caietului de sarcini. Dosarul achiziţiei publice şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. ■/07.06.2012. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de atribuire aplicată de AC, prin ■, în vederea atribuirii contractului de lucrări de construcţii pentru agrement turistic, este cererea de oferte. Conform invitaţiei de participare nr. ■/■.04.2012, publicată în SEAP, data limită de depunere a ofertelor a fost 09.05.2012, ora 10, iar deschiderea acestora a fost programată pentru aceeaşi dată, ora 11. Valoarea estimată a contractului este ■ lei, fără TVA. Ulterior evaluării ofertelor şi comunicării rezultatului procedurii de atribuire cu adresa nr. ■/24.05.2012, pentru motivele evocate anterior, SC ■ SRL a depus la Consiliu contestaţia în analiză. Trecând la soluţionarea pe fond a cauzei, Consiliul constată că, pentru procedura în cauză, au fost depuse şapte oferte, cu următoarele preţuri, fără TVA: – SC M SRL – SC N SA – ■ lei; – SC Q SRL – ■ lei; – SC W SRL – ■ lei; – SC BB SRL – ■ lei; – SC R SRL – ■ lei; – SC S SRL – ■ lei; – SC T SRL – ■ lei. Prin raportul procedurii de atribuire nr. ■/23.05.2012 au fost declarate admisibile toate ofertele depuse, în urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut” fiind desemnată câştigătoare oferta M SRL – SC N SA, oferta contestatoarei clasându-se pe locul patru. Potrivit art. 202 din OUG 34/2006 “(1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. (1¹) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare”. În cazul analizat, fiind considerate admisibile şapte oferte pentru determinarea preţului neobişnuit de scăzut trebuia calculată media aritmetică a ofertelor, fără luarea în calcul a celor cu valoarea cea mai mare, respectiv cea mai mică. Astfel, calculând media aritmetică a celor cinci oferte (cu excepţia celor depuse de SC M SRL – SC N SA şi SC T SRL) rezultă că aceasta este ■ lei, 85% din această medie aritmetică reprezentând ■ lei. Întrucât toate preţurile ofertate sunt peste pragul rezultat, neputând fi considerate ca fiind neobişnuit de scăzute, autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita ofertanţilor justificarea preţurilor, cum în mod greşit susţine contestatoarea. Dispoziţiile legale neimpunând o astfel de obligaţie pentru autoritate, nici Consiliul nu o poate obliga, printr-o decizie, în acest sens. Întrucât potrivit legislaţiei preţurile ofertate în cauză nu sunt neobişnuit de scăzute, AC nu avea motive să solicite justificarea/ fundamentarea lor. Este lipsit de relevanţă aspectul că preţul ofertelor de pe locurile 1, 2 şi 3 reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată, câtă vreme în speţă preţul neobişnuit de scăzut se determină în funcţie de valoarea rezultată prin aplicarea procentului de 85% la media aritmetică a ofertelor, în urma evaluării existând şapte oferte admisibile. Singurul motiv pentru care contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii a fost cel legat de considerarea preţurilor neobişnuit de scăzute ale ofertanţilor clasaţi pe locurile 1, 2 şi 3, aspect care a fost soluţionat de Consiliu în paginile precedente. Separat de respectivul punct, în urma studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. ■/ 20.06.2012, la distanţă de aproape o lună de la aflarea rezultatului procedurii, SC BB SRL a înaintat Consiliului un document intitulat “concluzii scrise”, în care a detaliat o serie de motive pentru care ofertele ar fi trebuit, în opinia sa, să fie considerate neconforme, motive exterioare contestaţiei. În contestaţia formulată, în afara motivului legat de depăşirea procentului de 85% din valoarea estimată a preţurilor ofertate, nu a existat o altă critică privind respectarea sau nu a caietului de sarcini. SC BB SRL a luat cunoştinţă de comunicarea privind rezultatul procedurii, act pe care îl atacă, încă din 25.05.2012, dată de la care era obligată să îşi formuleze motivele pe care se sprijină contestaţia, iar nu să vină după aproape o lună cu alte motive, suplimentare celor iniţiale, legate între altele de nerespectarea caietului de sarcini atât de ofertele aflate pe locurile 1, 2 şi 3, cât şi de celelalte oferte admisibile. Persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestaţie care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt şi în drept a ei, după cum a procedat şi SC BB SRL. Nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanţă nu se aminteşte că persoana vătămată îşi poate schimba motivarea contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul judecăţii, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. Aşadar, completarea contestaţiei cu noi acuzaţii la adresa autorităţii, în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare. Contestaţia se depune la Consiliu şi la autoritate, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalţi ofertanţi – care se pot asocia sau o pot combate – şi îşi construieşte apărarea în funcţie de motivele din cuprinsul contestaţiei. Concluziile scrise nu o pot repune pe contestatoare în termenul de contestare pentru motive suplimentare celor din contestaţie, constate ca urmare a studierii dosarului cauzei. În procesul civil, concluziile scrise nu reprezintă altceva decât un mijloc de a sintetiza dezbaterile, cu referire punctuală la probele administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se bazează apărările sau pretenţiile părţilor. Ordonanţa pe linia achiziţiilor publice dispune la art. 275 al. (5) şi art. 276 că procedura în faţa Consiliului este scrisă, deci fără dezbateri orale, şi că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziţiei publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. Contradictorialitatea, transparenţa şi dreptul la apărare în procedură se manifestă prin transmiterea contestaţiei de către reclamantă către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalţi ofertanţi la procedură (pentru a se putea asocia la ea sau o combate) şi depune la Consiliu punctul său de vedere asupra ei. Concluziile scrise nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestaţie, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare de mai sus, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite principalul avantaj al procedurii de soluţionare a contestaţiei, adică celeritatea ei. Altfel spus, odată învestit în termen prin contestaţie cu un motiv de nelegalitate a actului autorităţii contractante, Consiliul nu poate fi reînvestit după expirarea termenului prescris de contestare cu alte motive de nelegalitate şi pe care nici nu le-ar putea analiza în cele mai puţin de 20 de zile de soluţionare rămase la dispoziţia sa. Este adevărat că ordonanţa, în art. 275 al. (6), recunoaşte dreptul părţilor de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituţia juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea. Aşadar, contestatoarea din cauza examinată are o viziune greşită asupra noţiunii de “concluzii scrise”, înţelegând prin aceasta că poate să aducă noi acuzaţii la adresa autorităţii contractante. În realitate, concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu o nouă motivare a cererii. Astfel fiind, este evidentă tardivitatea motivelor suplimentare, nefiind admisă motivarea contestaţiei oricând, pe măsură ce contestatorul descoperă noi motive din diverse surse. Prin urmare, motivele suplimentare aduse de SC BB SRL nu vor fi analizate de Consiliu, întrucât au fost prezentate tardiv. În acelaşi sens s-au pronunţat şi curţile de apel. Astfel, în decizia civilă nr. 1753 din 25.03.2009, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a reţinut că „în raport de formularea cererii completatoare a plângerii intimata a invocat excepţia inadmisibilităţii, arătând că, potrivit dispoziţiilor art. 283 al. (3) din ordonanţă, coroborate cu cele ale art. 304¹ C. pr. civ., plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului se soluţionează după regulile prevăzute pentru judecata recursului, cu indicarea motivelor de nelegalitate şi netemeinicie înăuntrul termenului de plângere. Excepţia inadmisibilităţii cererii completatoare este întemeiată, urmând a fi admisă, cu consecinţa respingerii acesteia. Astfel, coroborând dispoziţiile art. 270 şi 283 din ordonanţă cu cele ale art. 304 C. pr. civ., petenta avea obligaţia să indice motivele pe care îşi întemeiază plângerea, precum şi dezvoltarea acestora, prin însăşi plângerea formulată ori separat, însă în cadrul termenului legal de formulare a acesteia, respectiv 10 zile de la comunicarea deciziei atacate. Cum cererea precizatoare nu cuprinde motive de ordine publică ce pot fi invocate în afara termenului prevăzut de lege pentru motivarea plângerii, de oricare din părţi sau de instanţă din oficiu, cererea completatoare şi modificatoare depusă de petentă este inadmisibilă. De asemenea, Curtea de Apel Constanţa, Secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 185/ CA din 19.05.2010 a reţinut că «instanţa, din oficiu, invocă excepţia tardivităţii precizărilor depuse la dosar de petentă. Se reţine că, potrivit art. 283 al. (3) din OUG 34/2006, procedura aplicabilă în cauză este cea a recursului declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, procedură prevăzută de art. 304¹ C. pr. civ. În atare situaţie, dispoziţiile art. 303 şi 306 din cod se aplică în mod corespunzător şi în ceea ce priveşte depunerea motivelor plângerii, astfel că formularea aşa numitului „punct de vedere” prin care se invocă noi critici după împlinirea termenului de motivare a plângerii va fi sancţionată cu nulitatea motivelor şi neanalizarea lor de către instanţa de recurs». În considerarea celor prezentate, dat fiind că autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita justificarea preţurilor ofertelor de pe locurile 1, 2 şi 3, în temeiul art. 278 al. (5) din OUG 34/ 2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC BB SRL.

]]>