Avocat achizitii publice

Consilier Juridic Daniel JURJ

Prezentul vocabular include termeni care nu sunt definiţi în legislaţia românească privind achiziţiile publice, dar care exprimă realităţi obiective şi necesităţi concrete în desfăşurarea procesului de achiziţie publice, respectiv: • Oferte nesolicitate • Consultarea prealabilă a pieţei • Publicitate adecvată • Managementul contractului • Modificarea substanţială a contractului • Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică • Benchmarking

1.Oferte nesolicitate (1) – Acestea pot veni, atunci când un agent economic vede o oportunitate de a utiliza sistemul de activităţi desfăşurate de o autoritate contractantă, pentru a spori interesul său de afaceri. Pot apărea din acel tip de propuneri pe care niciun alt operator economic nu le-ar putea face pentru a oferi același produs, lucrare sau serviciu. Cu toate acestea, acest fapt nu justifică un contract dintr-o singură sursă. În cazul în care ideea sau activitatea este de interes pentru autoritatea contractantă, conceptul ar trebui să fie evaluat pe baza calităţilor sale intrinseci şi a potenţialului său de a produce venituri. În cazul în care decizia este de a-l pune în aplicare, atunci trebuie să fie utilizată o procedură competitivă pentru a selecta contractantul, cu excepția cazului în care se determină că conceptul propus în sine este proprietate exlusivă şi nici nu există alte concepte similare care să poată satisface necesitatea autorităţii contractante. Cele mai bune practici subliniază faptul că este important să se păstreze mereu în minte cerința pentru concurență.

2.Consultarea prealabilă a pieţei (2) : Atunci când se determină ce să cumpere și înainte de aplicarea criteriilor tehnice în cadrul unei proceduri de achiziții publice, este util pentru autoritatea contractantă să înțeleagă piața. Înainte de a lansa o procedură de achiziție publică, autoritățile contractante pot desfășura consultări ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții. Analiza de piață furnizează informații cu privire la disponibilitatea produselor sau serviciilor care satisfac necesitatea autorităţii contractante, permițând abordarea cea mai bună în cadrul procedurii de achiziție publică care urmează să fie demarată. De regulă consultarea pieței este folosită pentru: • a testa fezabilitatea unui contract propus; • a stabili condițiile cadru corecte; • a testa interesul părților de piață în depunerea de oferte; • a obține o perspectivă mai clară privind noile evoluții de pe piață. În acest scop, autoritățile contractante pot solicita sau accepta consultanță de la structurile de sprijin administrativ, de la terțe părți sau de la participanți la piață, cu condiția ca această consultanță să nu conducă la avantaje neloiale, să nu aibă ca efect împiedicarea concurenței și să nu ducă la o încălcare a principiilor nediscriminării și transparenței.

3.Publicitate adecvată (3) : Obligația de transparență impune autorităţii contractante o formă de publicitate înainte de atribuirea contractului de achiziții publice. Asigurarea unui nivel de publicitate adecvat, reprezintă o garanţie în favoarea oricărui potențial ofertant privind asigurarea unui mediu concurențial, precum și în privinţa imparțialității procedurilor de atribuire. Informaţia privind intenţia autorităţii contractante de atribuire a unui contract de achiziţie publică, care nu este diseminată pe scară largă poate fi de utilitate practică redusă, diminuând astfel şansele autorităţii contractante de a obţine cea mai bună ,,valoare pentru bani”. De aceea, o bună practică pentru autorităţilor contractante este utilizarea suplimentară şi a altor forme de publicitate decât cea din SEAP, pentru o diseminare cât mai largă a intenţiei de atribuire a contractului de achiziţie publică, în scopul stabilirii ofertei câştigătoare pe baza unui competiţii de oferte.

4.Managementul contractului: Odată atribuit contractul de achiziţie publică trebuie manageriat corespunzător, pentru a permite atât autorităţii contractante cât şi operatorului economic să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale. Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă amendării contractelor în perioada de implementare a acestora, deoarece pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe extrem de limitate. Modificările pot fi determinate de două tipuri de circumstanţe: • previzibile • imprevizibile. Modificările previzibile trebuie determinate ex ante şi prevăzute în documentaţia de atribuire. Modificările contractului determinate de circumstanţele imprevizibile trebuie să aibă ca unic scop crearea condiţiilor necesare îndeplinirii obiectivului propus, prin adaptarea acestuia la noile condiţii concrete apărute. Trebuie exclusă posibilitatea ca autoritățile publice contractante să ofere un tratament preferențial ofertanului câştigător și ca acestea să se ghideze, în cazul modificării contractului de achiziție public, după alte considerente decât cele de ordin economic.

5.Modificarea substanţială a contractului: Se va reține existența unei modificări substanțiale a contractului mai ales în situația în care nu se poate exclude că alți potenţiali ofertanţi, datorită condițiilor inițiale mai puțin avantajoase, au fost împiedicați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că aceștia, de data aceasta, în lumina noilor condiții contractuale, sunt interesați să depună o ofertă pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau că un ofertant, care la acea vreme a fost lipsit de succes, ar putea, raportat la noile condiții contractuale, candida cu succes. Modificările substanțiale ale contractului, care, în mod concret, sunt de natură să dea naștere la o concurență neloială pe piața respectivă și să ofere partenerului contractual al autorității contractante un tratament preferențial față de ceilalți posibili ofertanţi necesită o nouă desfășurare a unei proceduri de atribuire. Orice modificare a unor clauze contractuale care sunt raportate la aspecte ce au constituit cerinţe de calificare şi selecţie sau factori de evaluare constituie o modificare substanţială a contractului. Nu se poate reține existența unei modificări substanțiale a contractului în cazul în care au avut loc adaptări pur tehnice ale contractului la circumstanțe externe modificate.

6.Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică: Evaluarea finalităţii unui proces este o fază necesară în orice proces decizional. Ea trebuie să aibă la bază mărimi relevante, măsurate şi determinate în mod obiectiv. Sistemul de măsurarea a performanţie contractului evaluează dacă un contract acţionează eficient şi asigură ,,valoare pentru bani”, furnizează feedback valoros şi confirmarea gradului în care procesul de achiziţie publică a fost eficient planificat şi manageriat şi constituie o bază de date pentru stabilirea de modele de bune practici. Măsurarea performanţei contractului de achiziţie publică, concluziile sale trebuie să devină parte componentă a raportului procedurii şi să constituie o bună practică pentru autorităţile contractante.

7.Benchmarking (4): Benchmarkingul în achiziţiile publice reprezintă căutarea celor mai bune practici în achiziţii publice, care să conducă la performanţe superioare. El reprezintă un proces sistematic şi permanent de măsurare şi comparare a proceselor de achiziţii publice ale unei autorităţi contractante cu ale alteia, în scopul îmbunătăţirii propriei activităţi şi creşterii performanţelor. Benchmarkingul ajută la: • estimarea obiectivă a punctelor tari şi a punctelor slabe de la nivelul propriilor procese • căutarea metodelor şi ideilor de a stimula gândirea grupurilor din interiorul autorităţii contractante • depăşirea rezistenţei interne faţă de realizarea unei schimbări potrivite • justificarea metodelor, operaţiilor şi alocării de resurse În cadrul unor contracte împrumut necesare finanţării unor proiecte, benchmarking-ul este o componenta cheie a cadrului de desfăşurare a proiectului şi de derulare a împrumutului (5).

(1) Federal Transit Administration’s Best Practices Procurement Manual, page 24 – Unsolicited Proposals (2) Art.36 din Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (3) pct.77-79, Cauza T 258/06 Republica Federală Germania împotriva Comisiei Europene (4) Prof. univ. dr. Adrian Miroiu, Dr. Liviu Andreescu, Drd. Bogdan Florian, Dr. Gabriel Hâncean – Implementarea noilor indicatori de referinţă (5) Proiect privind acordarea unui împrumut de până la 8,6 milioane euro companiei SC Compania de Apă Oradea SA pentru modernizarea infrastructurii de apă şi canalizare în Judeţul Bihor, nord-vestul României. http://www.ebrd.com/pages/project/psd/2012/local_translations/43548.pdf