Posts

Posted on

Omisiunea comisiei de evaluare de a observa propunerile de modificare a clauzelor contractuale; imposibilitatea organului administrativ-jurisdicțional de a anula acte cu verificarea cărora nu a fost învestit

Avocat Daniela ILINCA

Problematica pe care o vom prezenta în cele ce urmează este inspirată dintr-un caz real, care a primit abordări diferite din partea autorității contractante, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și a instanței de judecată.

Punctul de plecare îl constituie prevederile art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, conform cărora: “Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: (…) b) conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective.”

Autoritatea contractantă X a organizat o procedură de achiziție publică prin licitație deschisă pentru atribuirea unui acord-cadru de furnizare piese de schimb. Operatorul economic Y, participant la procedură, a depus în cadrul ofertei sale, acordul-cadru și contractul subsecvent, modificate față de variantele stabilite de autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, fără a atrage în vreun mod atenția comisiei de evaluare asupra modificărilor efectuate.

Urmare a analizei ofertelor depuse, fără a observa însă modificarea clauzelor contractuale, autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de operatorul economic Y.

Ulterior comunicării rezultatului procedurii și efectuării demersurilor necesare semnării acordului-cadru și contractului subsecvent, autoritatea contractantă a constatat faptul că variantele acestora, depuse în cadrul ofertei de operatorul economic Y și acceptate de comisia de evaluare au fost modificate, într-o manieră considerată dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă.

În acest context, având în vedere faptul că nu a urmat pașii prevăzuți la art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, în sensul de a informa operatorul economic, anterior declarării ofertei sale drept câștigătoare, cu privire la faptul că apreciază modificările dezavantajoase, pentru a-i acorda acestuia posibilitatea de a-și exprima opțiunea de a renunța la ele, autoritatea contractantă, prevalându-se de dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006[1], a procedat la anularea procedurii de atribuire, apreciind imposibilă semnarea contractului din cauza divergențelor de păreri cu privire la propunerile de modificare a clauzelor contractuale.

Operatorul economic Y a formulat contestație, prin care a solicitat, în esență, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru, cu respectarea dispozițiilor art. 204 din  OUG nr. 34/2006[2] și ale art. 93 din HG nr. 925/2006[3].

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin soluția pronunțată, a admis în parte contestația formulată, dispunând anularea deciziei de anulare a procedurii, dar și a raportului procedurii prin care operatorul economic Y a fost declarat câștigător și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, cu aplicarea prevederilor art. 78[4] referitoare la clauzele contractuale, respectiv ale art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006[5], precum și, în mod firesc, respingerea cererii de obligare a acesteia la continuarea procedurii prin încheierea acordului-cadru.

Împotriva acestei decizii, operatorul economic Y a formulat plângere, invocând, inter alia, încălcarea, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, a prevederilor art. 278 alin. (2) si (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

„(2) Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate pronunţa o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. (…)

(3) În situaţia în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există şi alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cât şi Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, transmiţându-le în acest sens toate datele/documentele relevante în susţinerea sesizării.”

Instanța, analizând actele depuse de părți în raport de susținerile acestora, a admis plângerea formulată și a modificat în parte decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, înlăturând dispozițiile privind anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente, mai puțin hotărârea de anulare a procedurii de atribuire –care era anulată deja de către Consiliu – precum și dispoziția privind obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, dispunând totodată obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru.

De asemenea, instanța a menținut dispoziția privind anularea hotărârii de anulare a procedurii de atribuire și a adresei prin care aceasta a fost comunicată.

Pentru a decide astfel, instanța de judecată a constatat ca fiind întemeiată critica petentei conform căreia autoritatea de soluționare a contestațiilor a acordat ceea ce nu s-a cerut, respectiv mai mult decât s-a cerut, încălcând astfel prevederile art. 278 alin. (2) și (3) citate anterior în extras.

În acest sens, instanța a observat, în mod judicios, faptul că operatorul economic, prin contestația formulată, nu a solicitat anularea raportului procedurii și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii – și nici nu avea interes în acest sens, având în vedere faptul că, prin respectivul raport al procedurii, oferta acestuia fusese declarată câștigătoare.

În egală măsură, instanța a constatat faptul că soluția organului administrativ-jurisdicțional de a obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor este o soluție accesorie soluției de anulare a raportului procedurii și a actelor subsecvente, cu privire la care, de asemenea, acesta nu a fost învestit.

În acest context, instanța a constatat încălcarea prevederilor art. 278 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând faptul că autoritatea de soluționare a contestațiilor nu se putea auto – învesti, fără existența unei contestații în acest sens și proceda la anularea unor acte a căror verificare nu s-a cerut.

Soluția instanței se înscrise, de altfel, în linia unei practici relativ constante în abordarea acestei problematici, Curtea de Apel Craiova, prin Decizia nr. 1934/27.05.2011, reținând, de asemenea, faptul că “Nu există nicio obligație pentru Consiliu de a examina contestația pentru alte motive decât cele invocate de contestatoare. Articolul 278 alin. (3) din ordonanță se referă la alte acte care încalcă prevederile ordonanței decât cele contestate. Mai mult, textul se referă la aprecierea Consiliului, nu la obligația sa, iar dacă o astfel de apreciere este făcută, consecința este sesizarea Autorității Naționale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice, cât și Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, iar nu anularea respectivului “alt act” considerat ca ar fi încălcat dispozițiile ordonanței.”[6]

În plus față de cele învederate anterior, apreciem că soluția pronunțată este corectă inclusiv din perspectiva faptului că dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ale H.G. nr. 925/2006 nu prevăd nicio formă în care ar trebui făcute modificările la modelul de contract, care să genereze obligația comisiei de evaluare de a le verifica în mod atent, tocmai pentru că intră în atribuțiile și obligațiile comisiei de evaluare să verifice fiecare document depus de ofertanți, iar odată acceptată, oferta (din care fac parte inclusiv acordul-cadru și contractul subsecvent), obligă nu numai ofertantul, ci și autoritatea contractantă la încheierea acestor acte astfel cum au fost acceptate.

  

[1] Potrivit prevederilor referite, “Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: (…) c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.”
[2] Conform art. 204 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: “Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.”
[3] Conform art. 93 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, “Autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”
[4] Potrivit dispozițiilor art. 78 din H.G. nr. 34/2006, “Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.”
[5] Conform art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 34/2006, “Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Fără a afecta prevederile art. 93 alin. (3) şi asumându-şi implicaţiile prevederilor art. 97 alin. (4) lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire.”
[6] DUMITRU-DANIEL ȘERBAN,  Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, Vol. III, Ed. Hamangiu, 2012, p. 305
]]>

Posted on

Documentele întocmite de comisia de evaluare II

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

Continuarea din numărul publicat in luna aprilie – Revista de Achiziții Publice

În numărul anterior al Revistei de Achiziţii Publice am detaliat procesul verbal al şedinţei de deschidere, procesul verbal de evaluare şi solicitările de clarificări. Voi continua cu prezentarea elementelor de interes ale notei justificative de prelungire a perioadei de evaluare, raportului procedurii şi adresei de comunicare a rezultatului procedurii. Analizarea ofertelor fiind o acţiune destul de anevoioasă, necesitând timp şi de multe ori acumularea de informaţii noi de către membrii comisiei, devine indispensabilă extinderea intervalului de evaluare. Studiind documentele depuse, comisia întâmpină dificultăţi ce nu se puteau anticipa la momentul iniţierii procedurii, având nevoie de cunoştinţe tehnice suplimentare, de experţi pentru a se pronunţa asupra propunerilor depuse. Implicit are nevoie de timp suplimentar. Dacă procedura are şi fază finală electronică, se vor mai adăuga evaluării cel puţin încă 3 zile. În situaţia unei propuneri financiare cu preţ neobişnuit de scăzut, mai sunt necesare alte 4 zile pentru solicitarea de justificări şi evaluarea răspunsurilor. Date fiind cele de mai sus, comisia se află în imposibilitatea respectărilor celor 25 de zile instituite de art. 200 din OUG nr.34/2006, mai ales dacă au fost depuse 16 oferte, cu 3-4 asociaţi, terţi susţinători şi, eventual, subcontractanţi. Prin excepţie de la această prevedere, dispoziţiile OUG nr. 35/2013 permit extinderea perioadei la 35 de zile (numai la atribuirea contractelor de concesiune de servicii şi lucrări ori a parteneriatelor public-privat?). O soluţie ar fi prelungirea termenului de evaluare, apelând la prevederile art. 200 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Decizia aparţinând întregii comisiei, va fi consemnată într-un proces verbal de evaluare. Totodată, se va elabora, în acest sens, o notă justificativă, ce va fi supusă aprobării conducătorului autorităţii contractante. Prelungirea va fi adusă la cunoștința operatorilor economici implicaţi în termen de maximum două zile de la expirarea termenului prevăzut la alin. (1)- art. 200 alin. (4) din OUG nr. 34/2006 (obligativitate introdusă de OUG nr.77/2012). Clarificându-se asupra modului în care ofertanţii îndeplinesc toate cerinţele din documentaţia de atribuire, comisia are obligaţia de a întocmi un raport al procedurii de atribuire. Raportul conţine un istoric al întregii procedurii: de la data publicării în SEAP, până la momentul aplicării criteriului de atribuire sau anulării. Lecturând raportul, oricine trebuie să înţeleagă modul în care s-a derulat procedura. Documentul va fi analizat, cel puţin, de UCVAP, conducătorul autorităţii contractante, CNSC, autoritatea de management, Autoritatea de Audit (în situaţia finanţării din alte fonduri decât cele proprii ori bugetul naţional). De aceea, evenimentele trebuie expuse cronologic, explicit, pe înţelesul tuturor. Prin acest articol nu voi reda fiecare componentă a raportului standardizat de Ordinul ANRMAP nr.302/2011, dar voi prezenta acele elemente care, în practică, sunt neglijate. În primul rând, atrag atenţia asupra faptului că utilizarea raportului standardizat este o obligaţie a comisiei de evaluare. Încă se întocmesc rapoarte ce conţin doar aplicarea criteriului de atribuire şi declararea câştigătorului, fără a se prezenta firul evenimentelor procedurii. Aplicând ad literam Ordinul 302/2011, comisia nu va uita elemente ce par, la prima impresie, minore. Nu de puţine ori se uită a se înscrie denumirea şi adresa autorităţii contractante. Raportul, ajungând la diverse instituţii, e dificil a fi identificată autoritatea emitentă. – În preambul, la cap. Referinţe e necesar a se înscrie toate eratele. Lipsa unei erate va rupe din logica acţiunilor întreprinse. De exemplu, dacă prin erată s-a modificat termenul limită de depunere şi termenul de deschidere ofertelor, se va ridica întrebarea „De ce comisia a deschis ofertele la altă dată faţă de cea din anunţul de participare ?” Sursa de finanţare e recomandabil a fi detaliată prin înscrierea, unde e cazul, a Programului Operaţional, a axei prioritare şi domeniului major de intervenţie pentru a cunoaşte exact pentru ce proiect a fost iniţiată procedura. – Ca orice lucrare şi raportul trebuie să dispună de un cuprins. De aceea, Conţinutul raportului (cuprins) trebuie adaptat fiecărei proceduri. Cum ar fi completarea, la pct.2.3, cu Etapa electronică, atunci când s-a parcurs. – Secţiunea Anexe va fi şi ea întregită cu documentele specifice procedurii, de exemplu Fişe individuale de punctaj, în cazul aplicării criteriului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. – La Capitolul 1/1.1. Legislaţia aplicabilă se vor înscrie actele normative aplicabile procedurii, cum ar fi HG nr. 28/2008. – La 1.2. Calendarul procedurii de atribuire se vor înscrie toate evenimentele, în ordine cronologică. A nu se uita contestaţiile formulate şi deciziile CNSC emise până la termenul limită de depunere a ofertelor ori în timpul evaluării, precum şi eratele aferente anunţului/ invitaţiei de participare. Referitor la şedinţele de evaluare, se vor menţiona şi acele întâlniri în care s-a întrunit comisia, chiar dacă nu s-au finalizat cu un proces verbal. – Capitolul rezervat Comisiei de evaluare şi experţilor cooptaţi va fi completat cu deciziile prin care au fost înlocuiţii unii membrii ai comisiei şi momentul în care aceştia au început să-şi exercite atribuţiile. Exemplu: „Începând cu data de 14.04.2013, Paraschivescu Florin l-a înlocuit pe Niculean Doru”. – Spaţiul alocat 1.3 Observatorilor UCVAP/CVAP va cuprinde toate şedinţele la care aceştia au participat, deşi nu s-a întocmit niciun proces-verbal al şedinţei de evaluare. – Pentru a susţine cele înscrise la cap. 2.1. Solicitări/răspunsuri la clarificări până la termenul-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor, e recomandabil a se tipări din SEAP lista tuturor întrebărilor şi răspunsurilor la solicitări. – Informaţiile aferente 2.2 Şedinţei de deschidere a ofertelor vor viza nu doar numele ofertanţilor, implicit toţi asociaţii ci şi subcontractanţii şi susţinătorii. La acelaşi capitol, la Elementele principale ale ofertei se vor consemna toţi factorii de evaluare, în cazul aplicării criteriului de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. – 2.3. Procesul de evaluare va cuprinde calificarea ofertanţilor, evaluarea propunerilor tehnice şi financiare. Etapa de calificare va recapitula modul în care ofertanţii au făcut sau nu dovada îndeplinirii cerinţelor minime. La finalul calificării, fiecare ofertă va primi verdictul de „Admis” ori „Respins”. Evaluarea propunerilor tehnice se va concretiza prin menţionarea succintă, dar precisă a modului de îndeplinire a respectivelor cerinţe. Funcţie de respectarea caietului de sarcini sau nu, oferta va fi catalogată cu eticheta „Conformă” ori „Neconformă”. La subcapitolul Evaluarea propunerilor financiare vor fi notate, în mod obligatoriu, preţurile ofertelor. ANRMAP, prin Ordinul nr. 302/2011, recomandă comisiei de evaluare să fi analizat „propunerile financiare sub aspectul existenţei corecţiilor admise de lege, al încadrării în valoarea estimată a contractului, al preţului aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat etc.” Evaluarea se încheie cu declararea ofertelor inacceptabile ori acceptarea celor care răspund cerinţelor financiare. Dacă procedura a avut o fază finală electronică, se vor înscrie detalii privind parcurgerea acestei etape (numele ofertanţilor ale căror oferte au fost admisibile, precum şi ale ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate inacceptabile sau neconforme, perioada de derulare a etapei electronice etc). – Aplicarea criteriului de atribuire este etapa mult aşteptată de toţi membrii comisiei de evaluare. Ideal ar fi ca toţi operatorii economici participanţi să fi îndeplinit cerinţele de calificare, cele tehnice şi financiare. Existând o concurenţa cât mai mare, se asigură astfel o utilizare cât mai eficientă a fondurilor. Din păcate, sunt destui ofertanţi ce se prezintă nepregătiţi la competiţie. În vederea respectării principiului anterior amintit, comisia de evaluare depune toate diligenţele pentru a avea cât mai multe oferte admisibile: solicită clarificări de la ofertanţi, de la instituţiile abilitate, consultă siteuri oficiale etc. Cu toate acestea, ofertanţii fie nu răspund deloc solicitărilor, fie modifică prin răspunsuri oferta sau transmit răspunsuri neconcludente. În asemenea condiţii, comisia nu poate aplica criteriului de atribuire decât celor declaraţi „admisibili”. Dacă a fost ales drept criteriul de atribuire „preţul”, în raport se vor prezenta ofertele admisibile în ordinea descrescătoare a punctajului acordat. În baza acestui clasament se va stabili oferta câştigătoare (art. 82 alin.(3) din HG nr.925/2006). Dacă atribuirea contractului de achiziţie publică se face pe baza criteriului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, „evaluarea ofertelor se realizează prin acordarea, pentru fiecare ofertă în parte, a unui punctaj rezultat ca urmare a aplicării algoritmului de calcul stabilit în documentaţia de atribuire” (art. 82 alin.(2) din HG nr.925/2006). Raportul procedurii fiind „fără observaţii” din partea observatorilor UCVAP/CVAP, documentul se transmite pentru exprimarea opiniei către această instituţie – numai dacă procedura a fost supusă verificării UCVAP. În maxim 3 zile lucrătoare de la primirea raportului procedurii de atribuire, UCVAP exprimă opinia privind derularea procedurii de atribuire în conformitate cu legislaţia din domeniu (art. 4 alin. (3) lit. b) din OUG nr. 30/2006) şi-l returnează emitentului. Abia acum raportul va fi supus aprobării conducătorului autorităţii contractante. Odată aprobat raportul, autoritatea contractantă are obligaţia, în termen de 3 zile lucrătoare de la decizia finală, dar înăuntrul termenului prevăzut la art. 200, de a informa operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire asupra hotărârilor luate. De la acest moment, comisia de evaluare şi-a încheiat misiunea. Dar comunicarea rezultatului, chiar dacă este o atribuţie ce excede prevederile art. 72 din HG nr. 925/2006, nu poate fi realizată fără consultarea membrilor comisiei sau cel puţin a preşedintelui comisiei. În cazul respingerii unei oferte, în informarea ce va fi transmisă operatorului vizat, se vor înscrie motivele excluderii sale din competiţie, deciziile comisiei de evaluare în ceea ce-l priveşte. Astfel, consultarea membrilor comisiei, a preşedintelui este imperativă. Dar, adresa de comunicare a rezultatului va fi semnată de conducătorul autorităţii contractante. În afara motivelor de respingere ori a dezavantajelor ofertelor necâştigătoare, în comunicare trebuie introdusă „data-limită până la care au dreptul de a depune contestaţie, avându-se în vedere prevederile art. 256^2 alin. (1)”- art.207 alin. (2) lit.d) din OUG nr. 34/2006. Să nu uităm că o eventuală contestaţie va presupune formularea unui punct de vedere, la emiterea căruia membrii comisiei, sau cel puţin preşedintele comisiei, vor trebui să contribuie. Toate aceste documente, întocmite la timp de comisia de evaluare, au ca efect o fluidizare a procesului de evaluare, o înţelegere facilă a dosarului achiziţiei de către toţi actorii implicaţii. De asemenea, ordonarea de îndată a actelor emise de comisia de evaluare va permite oricând respectarea art. 215 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: punerea la dispoziţia celor interesaţi a dosarul achiziţiei publice, dosar ce are „caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia.”

]]>