Avocat achizitii publice

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

Modificările din ultimele 6 luni ale OUG nr. 34/2006 au produs, pur şi simplu, o dezorientare în ceea ce priveşte modul de evaluare a propunerilor financiare.

Mai întâi, în decembrie 2012, ANRMAP a oferit achizitorilor, drept cadou de Crăciun, OUG nr.77 (cu aplicare de la 1 ianuarie 2013).

Printre surprizele ce s-au regăsit în actul normativ s-a aflat şi schimbarea procentului de la art.202, implicit redefinirea preţului neobişnuit de scăzut: „O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 70% din valoarea estimată a contractului respectiv ori, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare.”

Autorităţile contractante şi ofertanţii nici nu au apucat să se obişnuiască cu noul mod de evaluare că, în 28 iunie 2013, prin Legea nr. 193 se intervine cu o altă schimbare asupra art. 202 (a 24-a modificare a actului iniţial, în numai 7 ani !): „O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv”. O simplificare binevenită, după varianta anevoioasă din decembrie şi diverse propuneri de îmbunătăţire a articolului.

Astfel că, începând cu 01.07.2013, în mod firesc, participanţii la procesul de atribuire a contractelor de achiziţii publice şi-au pus întrebarea „Ce variantă a art. 202 se utilizează în evaluare pentru procedurile deja publicate?”

Luând-o pe firul logic al prevederilor legale, regăsim în OUG nr. 77/2012 următoarea precizare:

„Art. II – (1) Procedurile de atribuire în curs de desfăşurare şi contractele în curs de executare, la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, rămân supuse legislaţiei în vigoare la data iniţierii, respectiv, încheierii acestora.

(2) Prin procedură de atribuire în curs de desfăşurare se înţelege orice procedură pentru care s-a transmis un anunţ de participare sau, după caz, o invitaţie de participare, până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgentă.”

Referindu-ne doar la evaluarea propunerii financiare, prevederea se traduce astfel:

–       procedurilor iniţiate înainte de 01.01.2013 le sunt aplicabile cele din OUG nr. 76/2010: „O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare.”;

–       procedurilor iniţiate după 01.01.2013 le sunt aplicabile cele din OUG nr. 77/2012;

–       procedurilor iniţiate după 28.06.2013 le sunt aplicabile cele din Legea nr. 193/2013.

De exemplu, pentru o procedură iniţiată în 20.06.2013 (deci anterior apariţiei L nr.193/2013), a cărei evaluare financiară are loc în 03.07.2013, comisia de evaluare trebuie să aplice regulile stabilite la data lansării procedurii, respectiv normele legale în vigoare la acel moment – algoritmul referitor la 70/85 % din valoarea estimată.

Când ofertele au preţuri neobişnuit de scăzute, autorității contractante, prin comisia de evaluare, îi revine obligaţia, conform art. 202 alin. (1) din OUG nr.34/2006, „de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv.”

Dar dacă ofertantul a depus, încă de la început, acte prin care îşi justifică preţul ofertat,  comisia de evaluare trebuie să mai solicite, încă o dată, „documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.”?

Unii „evaluatori” aplică întocmai această prevedere: dacă ordonanţa impune, trebuie neapărat a se solicita acele documente, încă o dată.

Însă, comisia deja a analizat şi consemnat în procesul verbal de evaluare documentele ce au stat la baza argumentării preţului, consideră că preţurile şi tarifele unitare sunt concurenţiale, nu sunt neobişnuit de scăzute, iar calculele conţinute în devize/justificări sunt corecte.

Dacă nu sunt neclarităţi asupra modului de formare a preţului, iar în dosarul ofertantului se găsesc toate documentele edificatoare, de ce trebuie solicitate, încă o dată, toate acestea ?

Nu cumva se ignoră art. 35 din HG nr. 925/2006, prin care se poate cere de către comisia de evaluare o clarificare doar dacă e necesară: „Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea […] conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.”?

Din moment ce nu erau necesare clarificări, de ce trebuie „agresat” ofertantul cu solicitarea aceloraşi documente existente deja la autoritatea contractantă şi care demonstrau conformitatea ofertei cu cerinţele solicitate?

Teama faţă de o amendă ori faţă de o eventuală corecţie financiară conduce, uneori, la aplicarea ad litteram a ordonanţei şi a normelor de aplicare, dar fără a se ţine cont de circumstanţele speţei analizate, producând un abuz din partea comisiei de evaluare.

În paranteză fie spus, chiar dacă nu ar fi fost solicitată o justificare a preţului neobişnuit de scăzut (care, în orice moment, se putea dovedea a nu fi totuşi neobişnuit de scăzut) această inacţiune a comisiei de evaluare nu e generatoare de corecţii financiare.

Aplicarea unei corecţii financiare poate fi realizată doar dacă se constată o neregulă prin care a fost sau poate fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit – OUG nr. 66/2011 art. 2 alin. 1 lit. a).

Deci, o corecţie poate exista doar în corelaţie cu apariţia sau posibila apariţie a unui prejudiciu.

Ori în cazul unei presupuse nejustificări de preţ nici nu se poate pune problema creării unui prejudiciu.

În consecinţă, constatarea unei asemenea încălcări a OUG nr. 34/2006 ar excede cadrul OUG nr. 66/2011. Sesizarea acestei nerespectării a OUG nr. 34/2006 şi a HG nr. 925/2006 reprezintă o atribuţie ce revine doar persoanelor împuternicite din ANRMAP.

Dar, atât timp cât nu a avut loc o încălcarea a dispoziţiilor art. 2 din OUG nr.34/2006, nu cred că autoritatea contractantă ar trebui să se teamă de apariţia vreunei sancţiuni, din cauza nesolicitării unei justificări de preţ, pentru care autoritatea deţinea deja toate informaţiile necesare.

O justificare a preţului neobişnuit de scăzut, indiferent de momentul realizării (încă de la depunerea ofertei sau abia după solicitarea unor clarificări) trebuie să demonstreze modul concurenţial de formare a propunerii financiare, includerea tuturor costurilor necesare executării contractului, respectarea legilor ce au incidenţă asupra valorii financiare etc.

]]>