Expert achizitii publice Gelu CAZAN
Modul deficitar în care unii operatori economici înţeleg să îşi îndeplinească obligaţiile contractuale, ne îndeamnă să căutăm soluţii de excludere a acestora de la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, pe baza referinţelor negative primite de la clienţii care s-au confruntat cu astfel de probleme în perioada anterioară. Acest lucru ar urma să fie posibil având în vedere faptul că în Secţiunea 2 a Capitolului VII din Directiva 18/2004/CE, la Art. 45 – Situaţia personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2) enumeră criteriile care pot conduce la o astfel de excludere. Mai concret, litera d) din cuprinsul alineatului respectiv, indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic ”care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica”. În continuare, Directiva stabileşte că Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat.
Legislaţia naţională (OUG 34/2006) transpune această prevedere care oferă posibilitatea de excludere a operatorilor economici care s-au făcut vinovaţi de o gravă abatere profesională în cadrul articolului 181 lit. c1), într-o formă să-i spunem mai ”aplicată”, după cum urmează:
”Art. 181 – Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii:
c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;”
Cu alte cuvinte, abaterea profesională este identificată în contextul executării defectuoase a unui contract, gravitatea abaterii este reflectată de gravele prejudicii produse beneficiarilor şi, în plus, este limitată la o perioadă ce vizează ultimii 2 ani.
Ne vom opri deocamdată din descrierea prevederilor legislative naţionale în legătură cu acest subiect pentru a analiza succint un caz asupra căruia Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat recent, în decembrie 2012. Decizia Curţii poate avea implicaţii majore tocmai asupra modului de interpretare a prevederilor legale prezentate mai sus.
Cazul în speţă C‑465/11 Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia). Cererea de decizie preliminară priveşte interpretarea Art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) şi cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE. Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Forposta SA şi ABC Direct Contact sp. z o.o., pe de o parte, şi Poczta Polska SA, pe de altă parte, în legătură cu o decizie a acesteia din urmă de a le exclude de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice.
Sintetizând pe cât este posibil, situaţia a fost următoarea:
Poczta Polska (societate care activează în sectorul serviciilor poştale şi care constituie o entitate contractantă în sensul Directivei 2004/17) a iniţiat o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziţii publice pentru livrarea coletelor poştale interne şi internaţionale. Deşi, iniţial, entitatea contractantă a considerat că ofertele Forposta SA şi ABC Direct Contact sp. z o.o. erau cele mai avantajoase pentru anumite loturi, ulterior, la data de 21 iulie 2011 (data fixată pentru încheierea contractului), Poczta Polska a anulat atribuirea pentru motivul că operatorii economici care prezentaseră ofertele respective ar fi trebuit în mod imperativ să fie excluşi de la procedură în temeiul articolului 24 alineatul 1 punctul 1. a) din Legea privind achiziţiile publice. Această reglementare din legea poloneză are următorul cuprins:
”Sunt excluşi de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice:
1. a) operatorii economici în raport cu care autoritatea contractantă în cauză a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral contractul de atribuire încheiat anterior, din motive imputabile operatorului economic respectiv, în cazul în care rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului;”
Cele două societăţi vizate au atacat această decizie la Krajowa Izba Odwoławcza, afirmând că dispoziţia naţională în cauză este contrară articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 18/2004/CE. În mod concret, potrivit celor două societăţi, domeniul de aplicare al condiţiilor stabilite prin această dispoziţie naţională este mult mai larg decât condiţia enunţată de dreptul Uniunii, care prevede drept cauză de excludere numai o „abatere profesională gravă”, o astfel de abatere gravă nefiind săvârşită în litigiul principal.
Krajowa Izba Odwoławcza a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii următoarele întrebări preliminare:
1) Articolul 45 alineatul (2) [primul paragraf] litera (d) din Directiva 2004/18 […] – care prevede că poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica – coroborat cu articolul 53 alineatul (3) şi cu articolul 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 […] poate fi interpretat în sensul că există o abatere profesională gravă în cazul în care, din motive imputabile operatorului economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de achiziţii publice încheiat anterior cu acest operator, dacă rezilierea, anularea ori denunţarea contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în curs, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului?
2) În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare şi în cazul în care un stat membru are dreptul să invoce alte motive de excludere de la participarea la contractele de achiziţii publice decât cele enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18 […], în măsura în care consideră că aceste noi cauze se bazează pe protecţia interesului public, a intereselor legitime ale autorităţii contractante, precum şi pe menţinerea concurenţei loiale între operatorii economici, este compatibilă cu directiva menţionată şi cu Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene excluderea de la procedura de atribuire a acestui contract de achiziţii publice a unui operator economic de către autoritatea contractată care, din motive imputabile operatorului economic respectiv, a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de atribuire încheiat anterior cu acesta, în cazul în care rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate a contractului de achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului?
În ceea ce priveşte prima întrebare, Curtea a arătat că:
-
noţiunile „abatere profesională gravă”, care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) pot fi precizate şi detaliate în dreptul naţional, cu respectarea totuşi a dreptului Uniunii;
-
noţiunea „abatere profesională” acoperă orice comportament culpabil care afectează credibilitatea profesională a operatorului în cauză, iar nu numai încălcările normelor de deontologie în sensul strict al profesiei căreia îi aparţine acest operator, care ar fi constatate de organul disciplinar prevăzut în cadrul acestei profesii sau printr‑o decizie jurisdicţională cu autoritate de lucru judecat;
-
articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica. În plus, spre deosebire litera (c)de la de acelaşi paragraf, nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale în sensul dispoziţiei care figurează la paragraful menţionat litera (d);
-
nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională.
Pe de altă parte, Curtea a precizat următoarele:
-
noţiunea „abatere gravă” trebuie să fie înţeleasă ca referindu‑se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o competenţă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă;
-
constatarea existenţei unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză;
-
reglementarea naţională [din legea poloneză] impune autorităţii contractante să excludă de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator economic în ipoteza în care, din cauza unor circumstanţe care „sunt imputabile” acestuia din urmă, autoritatea respectivă a reziliat sau a denunţat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic în cauză în cadrul unui contract de achiziţii publice anterior;
-
noţiunea „motive imputabile” este foarte largă şi poate cuprinde situaţii care depăşesc cu mult o atitudine a operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa […] noţiunea „abatere gravă”, nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile” operatorului economic în cauză;
-
reglementarea naţională în discuţie în litigiul principal determină ea însăşi parametrii pe baza cărora un comportament trecut al unui operator economic obligă autoritatea contractantă în cauză să excludă în mod automat acest operator de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice nou‑încheiat, fără a lăsa acestei autorităţi contractante posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului menţionat în cadrul executării contractului precedent […] depăşind astfel marja de apreciere de care dispun statele membre, în temeiul articolului 45 alineatul (2) al doilea paragraf din directivă.
Având în vedere toate aceste consideraţii, cu privire la prima întrebare, Curtea a răspuns că:
Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE […] trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naţionale care prevede că există o abatere profesională gravă, care conduce la excluderea automată a operatorului economic în cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice în curs în ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de achiziţii publice precedent încheiat cu operatorul menţionat, dacă rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în curs, iar valoarea părţii neexecutate din contractul de achiziţii publice precedent se ridică la cel puţin 5 % din valoarea totală a acestui contract.
În ceea ce priveşte a doua întrebare, Curtea a precizat că:
-
Deşi din cuprinsul articolului 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 reiese că autorităţile contractante pot stabili criterii de selecţie calitativă în plus faţă de criteriile de excludere enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18, totuşi, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, articolul 45 alineatul (2) din această din urmă directivă enumeră în mod exhaustiv cauzele care pot să justifice excluderea unui operator economic de la participarea la un contract pentru motive, întemeiate pe elemente obiective, privind calităţile sale profesionale şi se opune, în consecinţă, ca statele membre să completeze lista pe care o cuprinde cu alte cauze de excludere întemeiate pe criterii referitoare la calitatea profesională;
-
Numai în cazul în care excluderea în discuţie nu are legătură cu calităţile profesionale ale operatorului economic şi, prin urmare, nu se încadrează într‑o astfel de enumerare exhaustivă, poate fi avută în vedere admisibilitatea eventuală a acestei cauze în temeiul principiilor sau al altor norme ale dreptului Uniunii în materie de achiziţii publice;
În consecinţă, cu privire la a doua întrebare, Curtea a răspuns că:
Principiile şi normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziţii publice nu justifică, în temeiul protejării interesului public şi a intereselor legitime ale autorităţilor contractante, precum şi pentru menţinerea unei concurenţe loiale între operatorii economici, impunerea printr‑o reglementare naţională, precum cea în discuţie în litigiul principal, a unei obligaţii în sarcina unei autorităţi contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator într‑o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.
Să ne întoarcem acum la prevederile legislaţiei naţionale. Intră acestea în contradicţie cu concluziile desprinse din cazul mai sus prezentat? În prezent se pare că există unele opinii diferite şi din păcate nu avem încă o poziţie oficială a ANRMAP cu privire la acest aspect. În cele ce urmează voi încerca să susţin varianta menţinerii prevederilor legislative actuale, sub rezerva faptului că această interpretare reprezintă o opinie personală, care ar putea fi contrazisă ulterior prin argumente suplimentare.
Pentru început, să punctăm ideea – confirmată de Curte – prin care se arată că Directiva conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica şi că nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale. Cu alte cuvinte, prevederile de la art. 181 lit. c1) care, în principiu, transpun litera (d) a articolului 45 (2) din Directiva nu ar trebui să fie puse în oglindă cu prevederile de la art. 181 lit. d) care îsi propun să transpună litera (c) a aceluiaşi articol din Directiva. Mai mult, Curtea confirmă că nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională.
Curtea precizează că noţiunea „abatere gravă”, nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile”, ceea ce ar putea ridica un mare semn de întrebare asupra textului de la art. 181 lit. c1) care conţine această sintagmă. Ar trebui, totuşi, observat faptul că legea română consideră că s-a produs o „abatere gravă” numai dacă s-au produs sau se pot produce ”grave prejudicii beneficiarilor”. Invocarea motivelor imputabile operatorului economic nu are ca scop în niciun caz definirea unei abateri grave, ci este utilizată doar pentru a face distincţia faţă de situaţia în care autoritatea contractantă ar putea fi ea înseşi în culpă pentru îndeplinirea defectoasă a contractului respectiv, caz în care operatorul economic nu mai intră sub incidenţa acestei reglementări.
Mai mult, este greu de considerat ca fiind echivalente, pe de o parte, ipoteza generală formulată de legea română, şi anume abatere profesională gravă = grave prejudicii aduse beneficiarilor, cu, pe de altă parte, parametrii precişi utilizaţi în legea poloneză, şi anume abatere profesională gravă = valoarea prestaţiei neexecutate a contractului de achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului.
O diferenţă majoră între legea poloneză şi legea română – şi consider că acesta reprezintă argumentul principal în favoarea menţinerii în forma actuală (eventual, îmbunătăţită) a art. 181 lit. c1) – este dată de faptul că, în timp ce legea română conferă dreptul autorităţii contractante de a decide asupra excluderii operatorului economic, legea poloneză instituie obligaţia autorităţii contractante de a proceda în acest mod, determinând totodată foarte exact şi parametrii pe baza cărora devine aplicabilă excluderea obligatorie (automată).
Ori, tocmai pe critica impunerii unei obligaţii pare să se sprijine decizia finală a Curţii. Pentru prima întrebare, argumentaţia face referire la lipsa posibilităţii autorităţi contractante de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului iar formularea răspunsului include expresia ”care conduce la excluderea automată a operatorului economic”.
Nici răspunsul la a doua întrebare nu se abate de la această abordare, precizând că este nejustificată impunerea printr‑o reglementare naţională a unei obligaţii în sarcina unei autorităţi contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire un operator economic, într‑o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.
Este evident că OUG 34/2006 nu obligă autoritatea contractantă să excludă din competiţie un operator economic aflat în situaţia pe care o discutăm; excluderea nu este una automată, ci este lăsată la aprecierea autorităţii contractante.
Dacă argumentaţia de mai sus este una corectă, însemnă că nu este necesară o modificare legislativă cu rol de ”corectare” a unei reguli ce ar fi contrare legislaţiei europene. În practică însă, trebuie să avem în vedere că aplicarea prevederilor art. 181 lit. c1) din ordonanţă devine o problemă mai complicată decât până acum. Nu afirmăm acest lucru pornind de la ideea că autorităţile contractante ar fi abuzat de acest drept în ultimii ani, mai degrabă s-ar putea susţine contrariul – s-ar putea să nu existe niciun caz de excludere din acest motiv sau doar foarte puţine. Este însă cunoscut faptul că există anumite nemulţumiri faţă de o serie de operatori economici, iar unele autorităţi contractante solicită insistent ca baza de date existentă la ANRMAP, conţinînd documentele justificative privind modul de îndeplinire a contractelor, să devină publică. Publicarea acestor informaţii în SEAP (chiar dacă baza de date nu este completă) ar pune la dispoziţia autorităţilor contractante un set de informaţii la care accesul ar fi mult mai facil decât până în prezent. În acest condiţii, este de aşteptat apariţia unei tendinţe de valorificare a dreptului conferit de art. 181 lit. c1) cum nu am mai întâlnit în anii precedenţi.
Un prim risc este ca această bază de date să fie asimilată unei ”liste negre”, iar acest risc apare în primul rând deoarece existenţa unei ”liste neagre” este artificial pusă în corelaţie cu obligaţia de a exclude operatorii economici. Legislaţia nu impune o astfel de obligaţie, discutăm doar de percepţia utilizatorilor finali şi de o eventuală interpretare eronată la care unii dintre aceştia pot ajunge. Faptul că respectiva bază de date conţine atât documente justificative care atestă buna execuţie a contractelor cât şi, eventual, execuţia defectuoasă a altor contracte, sperăm să atenueze suspiciunea de ”listă neagră” care ar putea plana asupra bazei de date.
Al doilea risc care trebuie luat în considerare este cel al utilizării prevederilor art. 181 lit. c1) ca o ”armă de vânătoare” sau pur şi simplu ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment în contextul îndeplinirii unui contract. Rememorând câteva dintre consideraţiile făcute de Curte în cazul C‑465/11, observăm că aprecirea lăsată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, existând de fapt un cumul de condiţii care urmează a fi îndeplinite pentru ca decizia de excludere să poată fi considerată una corectă. În acest context, vom încerca să trasăm principalele două elemente de analiză pe care o autoritate contractantă trebuie să le aibă în vedere pentru a-şi fundamenta decizia de excludere a unui operator economic în baza art. 181 lit. c1):
-
Executarea defectuoasă a contractului ar trebui să fie în primul rând rezultatul unei atitudini a operatorului economic care denotă intenţia culpabilă sau neglijenţa din partea sa;
-
Gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului economic trebuie să poată fi demonstrată nu atât prin faptul că a executat defectuos un contract sau o parte dintr-un contract, cât prin gravitatea prejudiciilor create datorită acestui comportament.