Posts

Posted on

Obligatorie sau facultativă decalarea termenului de depunere a ofertei?

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

După publicarea anunţului/ invitaţiei de participare, operatorii economici interesaţi analizează întreaga documentaţie de atribuire, punându-şi o serie de întrebări asupra modului de întocmire a ofertei.

Nu de puține ori aceştia constată inadvertențe în fişa de date, în caietul de sarcini, necorelări între informaţii, lipsa unor date ce nu permit elaborarea corectă a propunerilor tehnice şi financiare.

La întrebările adresate de către operatori, autoritatea are obligația, conform art.78 din OUG nr.34/2006, “(2) de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.”

De asemenea, “autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite răspunsurile – însoţite de întrebările aferente – către toţi operatorii economici care au obţinut, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, documentaţia de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.”

În practică s-au întâlnit diverse cazuri ce au necesitat lămuriri, completări ori modificări ale documentaţiei de atribuire:

– referitor contract de servicii publicitate proiect:  în caietul de sarcini la pag. 8 se solicitau 13 spoturi publicitare, iar la pag. 12 se prezenta timpul de derularea a celor 9 spoturi; un operator a solicitat clarificarea numărului corect: 9 sau 13?;

– referitor contract de construcţie un sediu de instituţie: prin caietul de sarcini se solicita şi realizarea unei încăperi pentru centrala telefonică, dar proiecul tehnic nu conţinea nicio cotă, nicio cantitate de materiale alocată; autoritatea constată că în caietul de sarcini s-a înscris eronat (?) acea cameră, instituţia neavând nevoie de o încăpere specială pentru centrala telefonică;

– în clauzele contractuale se acorda un termen de finalizare a lucrării de 7 luni, iar în fişa de date durata era de 5 luni; un operator a solicitat corelarea informațiilor;

– prin caietul de sarcini se solicita realizarea unei cărţi – album, fără a se specifica numărul de pagini, carateristicile hârtiei ce va fi utilizată; printr-un răspuns la o solicitare de clarificări, autoritatea furnizează aceste date, impunând, în plus, realizarea unui număr de 30 fotografii;

– la un contract de servicii, în urma contestării fişei de date, autoritatea decide, în ziua următoare, drept măsură de remediere, includerea unei noi cerințe de calificare: solicitarea unui expert IT;

– în formularul privind lista de materiale, numărul de uşi era mai mic decât numărul de încăperi; un operator a solicitat clarificarea cantităţilor reale iar autoritatea a mărit cantitatea de uşi;

– în urma vizitării amplasamentului viitoarei construcții se constată că pânza freatică e la o cotă diferită de cea din studiul geodezic, autoritatea fiind nevoită să modifice lucrările, implicit cantităţile de materiale, orele de manoperă;

– la un contract de lucrări, autoritatea s-a autosesizat asupra documentaţiei incomplete şi a postat în SEAP noi planşe aferente instalaţiei ce trebuia proiectată.

Dintre solicitările de mai sus, unele au necesitat lămuriri din partea unor specialişti în domeniu, implicit un termen de răspuns mai mare de 3 zile.

Dar toate situaţiile au impus publicarea în SEAP a clarificărilor aferente şi, după caz, a unor  erate.

După apariţia unor modificări ale documentaţiei, în mod frecvent operatorii ridică următoarea întrebare: mai este timp suficient de elaborare a unei oferte competiţionale?

Din punct de vedere legislativ, aceasta s-ar transpune într-o altă întrebare: Se mai respectă art. 71 din OUG nr. 34/2006?

Să ne reamintim că articolul instituie modul de calcul al numărului de zile necesar întocmirii unei oferte/candidaturi: „Fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă referitoare la perioadele minime care trebuie asigurate între, pe de o parte, data transmiterii spre publicare a anunţurilor de participare sau data transmiterii invitaţiilor de participare şi, pe de altă parte, data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili perioada respectivă în funcţie de complexitatea contractului şi/sau de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici interesaţi să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire.”

De exemplu, la o cerere de oferte, cu termen de depunere de 10 zile, dacă răspunsul referitor la cantitățile de materiale survine în a cincea zi de la publicarea documentației, operatorul mai are la dispoziție doar 5 zile pentru întocmirea propunerii tehnice şi financiare.

Astfel, se observă că, abia din momentul furnizării tuturor informațiilor, este posibilă întocmirea unei oferte competitive, corecte şi complete.

Până în decembrie 2012, ordonanţa nu conţinea nicio referire la prelungirea termenului de întocmire a ofertei. Drept pentru care, unele autorităţi contractante nu considerau a fi necesară acordatea unui timp suplimentar. Consecinţele s-au “materializat” în contestaţii şi uneori, mai grav, în corecţii financiare, la procedurile finanţate din fonduri europene.

De aceea, prin OUG nr.77/2012 s-a modificat art. 72 din OUG nr.34/2006:

“Autoritatea contractantă prelungeşte perioada pentru elaborarea ofertelor în cazul în care:

a) acestea nu pot fi elaborate decât după vizitarea amplasamentelor sau după consultarea la faţa locului a unor documente-anexă la caietul de sarcini;

b) autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a transmite documentaţia de atribuire sau răspunsul la solicitarea de clarificări în termenele-limită stabilite de prezenta ordonanţă de urgenţă, deşi a primit în timp util o solicitare în acest sens;

 c) perioada de timp stabilită potrivit art. 71 nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire.

(2) În oricare din situaţiile de la alin. (1), data-limită de depunere a ofertelor se decalează, prin publicarea unei erate, cu o perioadă suficientă, astfel încât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obţinerea informaţiilor complete şi relevante pentru elaborarea ofertei.”

În practică, referitor la clarificările aduse documentaţiei de atribuire, se constată producerea a două greşeli frecvente:

– modificarea cerinţelor de calificare/selecţie sau a oricăror informaţii referitoare la elaborarea ofertei, incluse în anunţul/invitaţia de participare, se aduce la cunoştinţa publicului doar prin postarea unui document în SEAP, la secţiunea “Documentaţie, clarificări, decizii” aferentă procedurii respective;

– nedecalarea termenului de depunere a ofertei, deşi documentaţia a fost modificată după publicarea în SEAP;

– decalarea termenului de depunere a ofertei fără publicarea unei erate ci doar a unei informaţii la secţiunea la secţiunea “Documentaţie, clarificări, decizii” aferentă procedurii respective.

Aşa cum am amintit anterior, neschimbarea datei de depunere a ofertei, pentru situaţiile expuse, se sancţionează cu aplicarea unei corecţii financiare.

În scopul evitării repetării unor greşeli similare, Ministerul Fondurilor Europene a emis Ordinul 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/ organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice din 04.06.2013.

În acest sens, în document sunt enunţate ca riscuri:

“6. Modificarea anunţului de participare prin clarificări, şi nu prin publicarea unei erate

Note generale

• Modificarea pe parcursul procedurii a oricăruia/oricăreia dintre elementele/informaţiile obligatorii ale anunţului de participare trebuie publicată sub formă de erată atât în SEAP, cât şi (în funcţie de valoarea contractului) la nivel european, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

• Modificările aduse informaţiilor cuprinse în anunţul de participare trebuie publicate pe bază de erată, şi nu de clarificări, deoarece pentru asigurarea principiului transparenţei este necesar ca modificările intervenite să fie aduse la cunoştinţa tuturor operatorilor economici.

• Modificarea/Completarea criteriilor de calificare şi selecţie, în condiţiile prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, se face obligatoriu prin publicarea unei erate şi cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ofertelor.

• Prelungirea termenului de depunere a candidaturilor/ ofertelor trebuie, de asemenea, publicată prin erată în SEAP (şi în funcţie de valoarea contractului, la nivel european), întrucât este vorba de modificarea unei informaţii obligatorii a anunţului iniţial.

Greşeli frecvente care trebuie evitate:

– publicarea în mod eronat a unei clarificări în loc de erată, motivat de faptul că modificarea criteriilor de calificare a vizat relaxarea cerinţelor impuse iniţial;

– modificarea unor informaţii din anunţul de participare care au impact asupra modului de elaborare a ofertelor, fără publicarea unei erate care să vizeze prelungirea termenului de depunere a ofertelor, astfel încât să existe un timp suficient inclusiv pentru adaptarea ofertelor la noile condiţii.

7. Respingerea solicitării de modificare a datei-limită de depunere a ofertelor, la cererea ofertanţilor

Note generale

• Atunci când stabileşte perioada necesară elaborării ofertelor, autoritatea contractantă trebuie să ţină cont de complexitatea contractului, de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare solicitate.

• Autoritatea contractantă are obligaţia de a prelungi perioada pentru elaborarea ofertelor atunci când:

– acestea nu pot fi elaborate decât după vizitarea amplasamentelor sau după consultarea la faţa locului a unor documente anexă la caietul de sarcini;

– autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a transmite documentaţia de atribuire sau răspunsul la solicitarea de clarificări în termenele-limită stabilite;

– perioada de timp stabilită nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire, existând solicitări întemeiate/justificate primite din partea operatorilor economici de decalare a datei-limită de depunere a ofertelor.

Greşeli frecvente care trebuie evitate:

– stabilirea termenului minim prevăzut de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice pentru elaborarea ofertelor, spre exemplu de 24 de zile, din care o perioadă semnificativă este acoperită de sărbători legale şi, deşi au existat solicitări din partea operatorilor economici de decalare a datei-limită de depunerea ofertelor şi a celei de deschidere, autoritatea contractantă nu le-a dat curs.”

Astfel, acordarea unui răspuns la o solicitare de clarificări trebuie analizată atât din punct de vederea a modificărilor asupra documentaţiei cât şi asupra modului şi timpului necesar de elaborarea a ofertei.

]]>

Posted on

Linii directoare pentru elaborarea unui ghid de bune practici în achiziții publice la nivelul autorităţii publice locale

Consilier juridic Daniel JURJ

În Hotărârea CoNISMa(C‑305/08), Curtea de Justiție a statuat faptul că unul dintre obiectivele normelor Uniunii în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil.

Această deschidere spre concurență nu este avută în vedere doar în raport cu interesul Uniunii privind libera circulație a bunurilor și a serviciilor, ci și în raport cu interesul propriu al autorității contractante implicate, care dispune astfel de o alegere mai vastă cu privire la oferta cea mai avantajoasă economic și cea mai potrivită nevoilor autorității publice în cauză[1].

Aşa cum se arată în Comunicarea Comisiei din 28 mai 2003 către Consiliu, Parlamentul European şi Comitetul Economic şi Social European – O politică globală a UE împotriva corupţiei [COM(2003) 317 final – Nepublicată în Jurnalul Oficial], prevenirea fraudei, corupției și a înțelegerilor secrete între ofertanți și autoritățile contractante sunt luate în considerare în sistemul comunitar.

Comisia este de părere că viitoarele inițiative trebuie să se concentreze asupra măsurilor de prevenire în vederea reducerii oportunităților pentru un comportament corupt prin evitarea conflictelor de interese și introducerea unor verificări și controale sistematice.

Aceasta abordare a fost adoptată de către Comisie încă din prima Comunicare cu privire la corupție.

Aceste iniţiative trebuie să conducă la creşterea integrităţii, transparenţei, responsabilităţii, la care adăugăm noi, şi a bunului simţ al autorităţii publice locale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Un instrument foarte util în atingerea acestor obiective îl reprezintă elaborarea la nivelul autorităţii publice locale a unui ghid de bune practici care să cuprindă măsurile ce trebuie respectate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Propunem ca, atunci când elaborează un ghid de bune practici, autoritatea publică locală să aibă în vedere obiectivele enumerate mai sus, prin următoarele aspecte:

I. BUN SIMŢ

Înseamnă atitudinea adoptată o autoritate publică, care se concentrează pe rezultate, care ,,mută cerul și pământul” pentru a ne ușura nouă tuturor – cetățeni, oameni de afaceri – atingerea obiectivelor comune ale comunităţii locale[2].

         • Înseamnă o autoritate publică, care recunoaște faptul că noi suntem clienții săi, lucrează cu noi pentru a ne înțelege nevoile și ne pune pe noi pe primul loc, nu pe ultimul.

         • Înseamnă să primim ceva de valoarea banilor noștri – o autoritate publică, care lucrează mai bine, mai repede și mai ieftin decât în trecut, o autoritate publică care funcționează la fel de bine sau chiar mai bine decât cele mai bune afaceri private.

II. INTEGRITATE

În octombrie 2008, Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) a adoptat Principiile pentru Consolidarea Integrităţii Achiziţiilor Publice[3], fundamentate pe patru piloni, după cum urmează:

Pilonul I. TRANSPARENȚĂ

Principiul 1. Asigurarea unui grad adecvat de transparență a întregului ciclu de achiziție, în scopul de a promova un tratament corect și echitabil pentru potențialii furnizori.

Principiul 2. Maximizarea transparenței în licitații și luarea de măsuri de precauție pentru a spori integritatea, în special în cazul excepţiilor de la procedurile competitive.

Pilonul II. MANAGEMENT PERFORMANT

Principiul 3. Asigurarea faptului că fondurile publice sunt utilizate în domeniul achizițiilor publice conform scopului propus.

Principiul 4. Asigurarea îndeplinirii de către responsabilii de achiziții publice a unor înalte standarde profesionale de cunoștințe, abilități și integritate.

Pilonul III. PREVENIREA ABATERILOR, CONFORMARE ȘI MONITORIZARE

Principiul 5. Punerea în practică de mecanisme de prevenire a riscurilor pentru integritate în domeniul achizițiilor publice.

Principiul 6. Încurajarea cooperării strânse între guvern și sectorul privat pentru menținerea de standarde înalte de integritate, în special în gestionarea contractelor.

Principiul 7. Oferirea unor mecanisme specifice pentru monitorizarea achizițiilor publice, precum și pentru detectarea abaterilor și aplicarea în consecință a sancțiunilor.

Pilonul IV. RESPONSABILITATE ȘI CONTROL

Principiul 8. Stabilirea unui lanț clar al responsabilităţilor, împreună cu mecanisme de control eficiente.

Principiul 9. Soluţionarea contestaţiilor de la potențialii furnizori într-o manieră corectă și în timp util.

Principiul 10. Împuternicirea organizațiilor societății civile, mass-media și publicului larg de a controla achizițiile publice.

III. TRANSPARENŢĂ

Creșterea transparenței este importantă în vederea dezvoltării încrederii între cetățeni și administrația publică .

Curtea Europeană de Justiţie a precizat că revine autorității contractante obligația de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat care să permită asigurarea unui mediu concurențial pentru contractele de achiziții publice de servicii, precum și controlul imparțialității procedurilor de atribuire (C‑324/98, Hotărârea Telaustria).

IV. RESPONSABILITATE

Responsabilitatea autorităţii publice locale se manifestă în primul rând prin utilizarea în mod transparent şi eficient a fondurilor publice în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Utilizarea eficientă a fondurilor publice se realizează în principal prin:

– Consultarea prealabilă a pieţei

– Managementul contractului

– Măsurarea performanţei prin benchmarking.

Consultarea prealabilă a pieţei[4]:

Atunci când se determină ce să cumpere și înainte de aplicarea criteriilor tehnice în cadrul unei proceduri de achiziții publice, este util pentru autoritatea contractantă să înțeleagă piața. Înainte de a lansa o procedură de achiziție publică, autoritățile contractante pot desfășura consultări ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții.

Analiza de piață furnizează informații cu privire la disponibilitatea produselor sau serviciilor care satisfac necesitatea autorităţii contractante, permițând abordarea cea mai bună în cadrul procedurii de achiziție publică care urmează să fie demarată.

Managementul contractului:

Odată atribuit, contractul de achiziţie publică trebuie manageriat corespunzător, pentru a permite atât autorităţii contractante cât şi operatorului economic să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale. Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă amendării contractelor în perioada de implementare a acestora, deoarece, pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe extrem de limitate.

 Benchmarking[5]:

Măsurătorile le spun managerilor unde au reușit și unde nu. Mai important, le spun ce pârghii să acționeze pentru a reveni pe calea cea bună. Benchmarkingul în achiziţiile publice reprezintă căutarea celor mai bune practici în achiziţii publice, care să conducă la performanţe superioare. El reprezintă un proces sistematic şi permanent de măsurare şi comparare a proceselor de achiziţii publice ale unei autorităţi contractante cu ale alteia, în scopul îmbunătăţirii propriei activităţi şi creşterii performanţelor.

[1]A se vedea  Cauza C‑159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce [2] A se vedea,  Vice President Al Gore – ,, Third Report of the National Performance Review”- 1995 [3] http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=131&Lang=en&Book=False [4] Art.36 din Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice [5] Prof. univ. dr. Adrian Miroiu, Dr. Liviu Andreescu, Drd. Bogdan Florian, Dr. Gabriel Hâncean – Implementarea noilor indicatori de referinţă

]]>

Posted on

O eroare – extinderea domeniului de aplicare a prevederilor OUG 34/2006 in urma noilor reglementari legislative

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

In cele urmeaza ne-am propus sa analizam una dintre noile prevederi privind achizitiile publice, prevedere care se regaseste in textul OUG 77/2012 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006 (publicata in Monitorul Oficial nr. 827 din 10 decembrie 2012), si care a intrat in vigoare incepand cu 1 ianuarie 2013. Este vorba de noua litera b1) introdusa in cadrul articolului 8 – unde se defineste notiunea de autoritate contractanta.

Pentru a intelege mai bine contextul, sa ne reamintim textul anterior al respectivului articol:

„Art. 8 – Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă:

a) oricare organism al statului – autoritate publică sau instituţie publică – care acţionează la nivel central ori la nivel regional sau local;

b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii:

– este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

– se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;

– în componenţa consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a), b), d) sau e);

d) oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi;

e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) – d), care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.”

Punctul 6 din OUG 77/2012introduce la articolul 8, după litera b), o nouă literă b1), cu următorul cuprins:

“b1) orice regie autonomă sau companie naţională/societate comercială cu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;”.

Cu alte cuvinte, incepand cu data intrarii in vigoare a actului normativ mai sus amintit, devin autoritati contractante toate entitatile cu caracter comercial sau industrial, daca acestea au capital integral sau majoritar de stat.

Este greu de inteles cum s-a ajuns la aceasta reglementare care, in mod cert, nu contribuie cu nimic la o mai buna functionare a sistemului achizitiilor publice in Romania, dimpotriva, va induce dificultati majore in activitatile comerciale desfasurate de entitatile vizate.

Ca argument in favoarea unei astfel de reglementari s-ar putea invoca faptul ca includerea entitatilor respective in categoria autoritatilor contractante este consecinta fireasca a faptului ca acestea au capital integral sau majoritar de stat. Este necesar sa clarificam, insa, ca acest tip de abordare ne duce inapoi la tipul de intelegere a sistemului de achizitii publice din anii ’90 si nu are nicio legatura cu „filozofia” pe care se bazeaza Directivele UE in materie respectiv acela că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este importantă, ci mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este cel care primează.

1. Cheia intelegerii modului in care aceasta problema este abordata in cadrul Directivelor UE se regaseste in primul rand in cadrul definitiei organismului de drept public: ”oricare organism…, cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial…”. Aceasta secventa a textului legislativ a generat de-a lungul timpului, anumite dificultati de interpretare nu numai autoritatii de reglementare din Romania, dar si autoritatilor similare/instantelor din alte state membre, fapt confirmat si de relativ numeroasele cazuri solutionate de Curtea Europeana de Justitie pe aceasta tema.

In primul rand, trebuie subliniat faptul ca Directivele UE nu indică faptul că, dacă o activitate satisface nevoi de interes general/național, atunci – în mod automat – se prezumă caracterul non-comercial sau non-industrial al activității în discuție. In cazul C-360/96 BFI Holding (para. 36), instanța europeană clarifică în mod indubitabil acest aspect, stabilind faptul că ”…legiuitorul a făcut distincție între nevoile de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial şi nevoile de interes general având un caracter industrial sau comercial”. În consecință, analiza activității prestate de o anumită entitate nu trebuie să se limiteze numai la constatarea faptului că este de interes general, ci trebuie să continue prin a analiza dacă respectiva activitate are sau nu caracter comercial sau industrial.

Un model clar de analiză a caracterului comercial sau industrial al unei activități rezultă din decizia instanței europene în cazul C-18/01, Korhonen, în cuprinsul căreia se  pecizează (para. 51) că: ”În cazul în care organismul îşi desfăşoară activitatea în condiţii normale de piaţă, îşi propune să facă profit şi suportă pierderile asociate exercitării activităţii sale, este puţin probabil că nevoile la care răspunde nu sunt de natură industrială sau comercială. Într-un astfel de caz, punerea în aplicare a directivelor comunitare privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu ar fi necesară, un motiv în plus fiind acela că un organism care acţionează pentru profit şi suportă riscurile asociate cu activitatea sa nu va ajunge, în mod normal, să fie implicat în cadrul unei proceduri de atribuire în condiţii care nu se justificată economic.”

Concluziile desprinse din cazul C-18/01, Korhonen, se regasesc explicit in proiectul viitoarei Directive privind achizitiile publice care ar putea fi publicata in decursul acestui an. Concret, fata de definitia anterioara a notiunii de organism public, in textul viitoarei Directive se adauga o explicatie suplimentara, prin care se evidentiaza cele trei elemente considerate edificatoare în cadrul analizei  caracterului comercial sau industrial al unei entități: ”…în acest scop, un organism care funcționează în condiții normale de piață, își propune să realizeze un profit și suportă pierderile aferente desfășurării activității sale nu are scopul de a răspunde unor nevoi de interes general, fără caracter industrial sau comercial;”

Nu dorim sa se induca ideea falsa ca aceasta argumentatie se bazeaza pe invocarea unei Directive viitoare, care nu produce efecte in prezent. Aceasta interpretare este valabila si astazi ca urmare a unei decizii a instantei europene, viitoarea Directiva neincercand altceva decat sa puncteze un aspect relevant în determinarea mai corecta a domeniului de aplicare si scopului legislatiei privind achizitiile publice. De altfel, in cadrul expunerii de motive pentru noua Directiva se precizeaza ca una dintre tintele urmarite a fost clarificarea domeniului de aplicare si ca ”Definițiile anumitor noțiuni cheie care determină domeniul de aplicare al directivei (cum ar fi organism de drept public, contracte de achiziții publice de lucrări și de servicii, contracte mixte) au fost revizuite în lumina jurisprudenței Curții de Justiție. În același timp, propunerea încearcă să păstreze continuitatea utilizării noțiunilor și a conceptelor care au fost dezvoltate de-a lungul anilor prin jurisprudența Curții și sunt bine cunoscute de către profesioniști.”

Ca o prima concluzie, devine evident faptul ca introducerea in categoria autoritatilor contractante a entitatilor cu caracter comercial sau industrial este in contradictie cu intentia de reglementare a acestei notiuni la nivel european.

2. O a doua problema generata de aceasta noua reglementare este tratamentul inegal aplicat entitatilor cu caracter caracter comercial sau industrial din sectoare diferite.

Singurele entitati cu caracter comercial sau industrial care sunt obligate conform legislatiei europene sa respecte anumite reguli de atribuire a contractelor de achizitie sunt cele care desfasoara activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale. Aceste entitati pot fi atat intreprinderi publice cat si intreprinderi private, motivul includerii lor in domeniul de aplicare a regulilor de atribuire a contractelor de achizitie fiind – asa cum deja am mentionat – nu provenienta capitalului, cat faptul ca deruleaza activitati pe piete care presiunea competitionala este inexistenta sau foarte redusa. Atribuirea contractelor de achizitie de catre astfel de entitati este reglementata de Directiva 17/2004/CE, care are un regim mai flexibil decat Directiva 18/2004/CE, dedicata sectorului public. Flexibilitatea in alegerea si derularea procedurilor de atribuire de care beneficiaza entitatile care deruleaza activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale, este reflectata in OUG 34 in cuprinsul Capitolului VIII Contracte sectoriale.

Entitatile care sunt incluse in cadrul definitiei autoritatii contractante prin nou introdusa litera b1) de la art. 8, vor avea un regim de atribuire a contractelor de achizitie similar cu cel al entitatilor din sectorul public, pentru ca nu exista nicio dispozitie legala specifica care sa permita aplicarea prevederilor capitolului VIII in aceasta situatie.

Mai concret, o intreprindere publica care desfasoara activitati comerciale/industriale pe o piata supusa unei presiuni competitionale puternice este obligata sa respecte reguli mai dure de atribuire a contractelor de achizitie decat o intreprindere publica care desfasoara activitati relevante pe o piata in care detine o pozitie privilegiata ca urmare a unui drept special sau exclusiv. Nu numai ca discutam de un tratament inegal fata de doua intreprinderi publice din sectoare diferite, dar si principiul proportionalitatii este afectat daca ne gandim la efectele unei astfel de masuri.

Mai mult, articolul 30 din Directiva 17/2004/CE permite ca entitatile dintr-un anumit sector de utilitati sa iasa de sub incidenta prevederilor legale in materie de achizitii publice, daca se poate demonstra ca respectivul sector reprezinta de facto si de jure o piata deschisa concurentei (pe baza unei proceduri transpuse in legislatia nationala prin HG nr. 827 din 22 iulie 2009 pentru aprobarea Normelor privind procedura specifică pentru elaborarea şi transmiterea cererii de constatare a faptului că o anumită activitate relevantă este expusă direct concurenţei pe o piaţă la care accesul nu este restricţionat).

In consecinta, s-ar putea ajunge la situatia paradoxala in care anumite intreprinderi publice sa ramana sub incidenta prevederilor legale iar altele nu, chiar daca conditiile specifice din piata in care activeaza sunt similare din punct de vedere al concurentei.

3. Un ultim aspect pe care am dori sa il evidentiem – dar probabil cel mai important – este efectul in plan comercial pe care il poate avea extinderea domeniului de aplicare a OUG 34/2006 asupra entitatilor cu caracter comercial sau industrial. Desi unul dintre motivele invocate ca necesitate de adoptare a OUG 77/2012 este „creşterea eficienţei şi transparenţei procedurilor de achiziţii publice ca prioritate de vârf”, eficienta activitatii pe ansamblu a unei societati comerciale, obligata sa aplice procedurile de atribuire prevazute de lege, poate fi drastic afectata.

Activitatea unei intreprinderi (indiferent daca are capital de stat sau nu) este ghidată de interese economice, iar scopul esențial al înființării unei astfel de entități este de a satisface nevoi comerciale ale clienților, clienti care pot fi atat din tara cat si din afara tarii

Sa presupunem ca va apare urmatoarea situatie: unul dintre clienti doreste incheierea unui contract  – foarte profitabil – cu entitatea respectiva, insa solicita in acelasi timp ca termenul de livrare a produsului/produselor de care are nevoie sa fie de maxim 30 de zile. Pentru realizarea produsului/produselor in cauza sunt necesare anumite materii prime, materiale si/sau componente specifice, care ar putea fi rapid achizitionate de la furnizorii cu care entitatea respectiva are relatii comerciale deja stabilite. Ce se va intampla daca valoarea acestora depaseste pragul de 130.000 de euro? Cum va explica societatea comerciala partenerului (eventual, extern) ca, in conformitate cu legislatia nationala, este autoritate contractanta si ca achizitionarea materiilor prime, materialelor si/sau unor componente nu se poate realiza mai devreme de cateva luni, prin urmare nici livrarea produsului/produselor solicitate nu s-ar putea face mai devreme de jumatate de an? Este foarte probabil ca in aceste conditii contractul va fi pierdut, clientul orientandu-se catre un alt operator economic mai eficient. Pierderea unui contract poate genera chiar pierderea unei pozitii solide la un moment dat pe o anumita piata, cu implicatii extrem de periculoase pentru activitatea pe termen mediu si lung a societatii comerciale in discutie. Nicio activitate de natura comerciala nu poate fi sustinuta in astfel de conditii si nicio societate comerciala nu va rezista pe piata libera cu asemenea blocaje administrative, fapt recunoscut de altfel chiar prin Directivele UE, care exclud in mod explicit astfel de entitati din categoria autoritatilor contractante. Ar fi o eroare sa nu constientizam acest lucru.

Situatia descrisa mei sus nu reprezinta doar un exemplu ipotetic, cu o probabilitate redusa de aparitie; cazuri de acest gen au fost semnalate adesea in anii ’90, cand legislatia in materie de achizitii aborda aceasta problema din perspectiva controlului/influentei Statului asupra unei entitati si nu din perspectiva deschiderii pietei.

Da, intr-adevar, este cunoscut faptul ca anumite intreprinderi publice au derulat activitati ineficiente in ultima perioada (si poate ca aceasta exprimare reprezinta un eufemism), dar trebuie sa intelegem faptul ca solutia pentru acest tip de probleme nu trebuie cautata in modul in care este reglementata atribuirea contractelor de achizitie publica. Legislatia in materie de achizitii publice sau modificarea acesteia nu poate reprezenta un panaceu pentru orice dificultate cu care ne confruntam in perioada actuala.

In sistemul achizitiilor publice exista inca multe probleme reale care ne vor mai da batai de cap si care vor necesita eforturi suplimentare pana cand le vom rezolva asa cum ne dorim. Chiar trebuie sa adaugam inca una la toate acestea?…

]]>