Avocat achizitii publice

Autor: Avocat Viviana PAVEL

Prezentul articol tratează problematica prețurilor aparent neobișnuit de scăzute ofertate de operatorii economici, de multe ori, cu scopul de a încheia contracte finanțate din bani publici, în orice condiții și cu orice risc.

Interesul abordării acestui subiect este conferit, pe de o parte, de frecventele modificări ale pragului de la care operează prezumția existenței unui preț neobișnuit de scăzut: 70%, 80%, 85% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică şi de decalajul existent între OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 cu privire la acest procent și, pe de altă parte, de numeroasele decizii de practică judiciară referitoare la justificarea prețului neobișnuit de scăzut.

Astfel cum se știe, autoritatea contractantă are obligația de a solicita clarificări ofertanților ale căror oferte prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut, în temeiul art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 și art. 36¹ alin. (2) și alin. (3) din HG nr. 925/2006.

Conform art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, în cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.

Legiuitorul a definit, în art. 202 alin. (1¹) din OUG nr. 34/2006, oferta aparent neobişnuit de scăzută ca fiind aceea ce reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.

HG nr. 925/2006 cuprinde prevederi similare referitoare la ofertele ce prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut, limita procentuală de la care operează prezumția fiind însă diferită[1].

Potrivit art. 36¹  alin.  (1) din HG nr. 925/2006, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu se află în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a)-e) şi alin. (2), atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective.

În temeiul art. 36¹ alin. (2) și alin. (3) din HG nr. 925/2006, în situația în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu un preț aparent neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate, sens în care va solicita ofertantului documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

Există prevederi referitoare la obligațiile autorității contractante în ceea ce privește ofertele neobișnuit de scăzute și în Directiva Consiliului Uniunii Europene nr. 2004/18/CE din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii și anume:

„Art. 55 alin. (1): Dacă, pentru un anumit contract, sunt prezentate oferte care par anormal de scăzute în raport cu bunurile, lucrările sau serviciile prestate, autoritatea contractantă, înainte de a putea respinge respectivele oferte, solicită, în scris, detalii privind elementele ofertei pe care le consideră relevante. Respectivele detalii se pot referi în special la:

(a) economia procedeului de construcţie, a procedeului de fabricare a produselor sau a prestării serviciilor; (b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau condiţiile excepţional de favorabile de care dispune ofertantul pentru execuţia lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau pentru prestarea serviciilor; (c) originalitatea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor propuse de ofertant; (d) respectarea dispoziţiilor privind protecţia şi condiţiile de muncă în vigoare în locul în care se prestează serviciile, lucrările sau bunurile; (e) posibilitatea ca ofertantul să obţină un ajutor de stat.

(2) Prin consultare cu ofertantul, autoritatea contractantă verifică elementele menţionate anterior, ţinând seama de dovezile furnizate.”

Din dispoziţiile anterior citate, reiese că nu este suficient ca autoritatea contractantă să solicite clarificări ofertanților care au depus oferte având un preț neobișnuit de scăzut, ci este obligatoriu ca autoritatea contractantă să verifice cu rigurozitate răspunsurile care justifică prețul respectiv, demers rar întâlnit în practică. De cele mai multe ori, în lipsa unor experți tehici și financiari specializați în analiza prețurilor, explicațiile cu caracter general sau chiar eronate  oferite de operatorii economici în justificarea prețurilor sunt acceptate fără o analiză temeinică.

Din acest motiv, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și instanțele de judecată sancționează autoritățile contractante care solicită ofertanților clarificări formale, fără a menționa cu precizie aspectele pe care aceștia trebuie să le justifice.

În măsura în care un ofertant formulează contestație ce urmează a fi soluționată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, motivat, printre altele, de faptul că ofertantul declarat câștigător are o ofertă ce prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut, se impune verificarea respectării dispoziţiilor legale de către autoritatea contractantă, respectiv a modului în care ofertantul declarat câștigător și-a fundamentat preţul ofertat.

În acest context, chiar dacă autoritatea contractantă solicită ofertantului în cauză precizări cu privire la justificarea preţului ofertat, ulterior, are obligația de a verifica, cu temeinicie, răspunsurile și documentele care justifică preţul respectiv. Drept urmare, prezintă interes modalitatea concretă în care autoritatea contractantă verifică răspunsurile și documentele care justifică preţul respectiv, în măsura în care acestea există.

Textele legale amintite instituie o prezumție legală, în sensul că o ofertă ce se situează sub pragul prevăzut de 202 alin. 1¹ din OUG nr. 34/2006, respectiv art. 36¹  alin.  (1) din HG nr. 925/2006, denotă că respectivul ofertant nu va putea realiza obiectul contractului la standarde de performanță.

Această prezumție este una relativă, ofertantul în cauză putând-o răsturna, prin justificarea prețului ofertat.

În cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006, fiind inacceptabilă.

Referitor la aplicabilitatea dispozițiilor OUG nr. 34/2006 sau HG nr. 925/2006 în ceea ce privește ofertele având preţ neobişnuit de scăzut, CNSC a reținut, în cuprinsul unei decizii pronunțate: ”Chiar dacă dispoziţiile HG nr. 925/2006 nu au suferit modificări în ceea ce priveşte limita de la care o ofertă este considerată ca având un preţ neobişnuit de scăzut, fiind un act normativ inferior ordonanţei de urgenţă, se aplică dispoziţiile mai noi modificate implicit. Mai mult, nici chiar potrivit dispoziţiei în vigoare la acest moment preţul ofertei nu  s-ar încadra în categoria celor neobişnuit de scăzute, potrivit Legii nr. 93/2013, publicate în Monitorul Oficial, Partea I nr. 387 din 28/06/2013, de aprobare a Ordonanţei de urgenţă nr. 35/2013, limita este de 80%.”

În variantele anterioare ale OUG nr. 34/2006, prețurile ofertate erau considerate neobișnuit de scăzute dacă erau situate sub pragul de 85%, respectiv 70% din valoarea estimată a contractului.

În ceea ce priveşte încadrarea ofertei câştigătoare în categoria celor cu preţ neobişnuit de scăzut, urmează a se avea în vedere data publicării invitației/anunțului de participare în Sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP), respectiv forma legii în vigoare la acea dată.

Așadar, dacă la data publicării invitației/anunțului de participare în SEAP, era în vigoare o anumită formă a art. 202 alin. (1¹) din OUG nr. 34/2006, respectiv a art. 36¹  alin.  (1) din HG nr. 925/2006, iar, ulterior, la data formulării contestației, aceste texte legale s-au modificat, incidente pentru a stabili dacă o ofertă prezintă un preț neobișnuit de scăzut, sunt prevederile în vigoare la data publicării invitației/anunțului de participare în SEAP.

Menționăm că practica autorității de soluționare a contestațiilor este în sensul prezentat anterior.

Autoritățile contractante își motivează deciziile de atribuire a contractelor de achiziție publică către operatorii care prezintă oferte cu preț neobișnuit de scăzut, pe principiul eficienței utilizării fondurilor publice, deși, în nenumărate cazuri, există o serie de dezavantaje majore ce decurg din atribuirea unor astfel de contracte. Astfel, pot apărea situații de executare necorespunzătoare sau neexecutare a obligațiilor contractuale, întârzieri în realizarea obiectului contractului, majorarea ulterioară a prețului ofertat, prin utilizarea unor artificii nelegale, precum negocieri fără publicarea unui anunț/invitație de participare, reglementarea ulterioară încheierii contractelor de achiziție publică a posibilității  de ajustare a prețului sau schimbarea formulei de ajustare a prețului pe parcursul derulării contractului.

În consecință, autoritatea contractantă trebuie să acorde o sporită atenție și să analizeze, în mod temeinic, justificările prețurilor neobișnuit de scăzute, pentru a evita producerea unor prejudicii grave.