Posts

Posted on

Din jurisprudenţa CJUE – Cazul Concordia

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

Criteriile de atribuire sau, mai degrabă, alegerea factorilor de evaluare în contextul utilizării criteriului ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, generează în continuare bătăi de cap autorităţilor contractante în încercarea acestora de a identifica factori cât mai obiectivi, cuantificabili, relevanţi pentru contract și care să nu fie consideraţi ca reprezentând un mijloc de favorizare a unui anumit operator economic.

Un caz al Curții de Justiție a Uniunii Europene, des invocat în contextul modului de stabilire a criteriilor de atribuire, este C‑513/99 Concordia Bus Finland v Helsinki kaupunki și HKL Bussiliikenne. Cazul Concordia este considerat ca fiind unul de referinţă mai cu seamă în ceea ce privește dreptul autorităţii contractante de a utiliza criterii ecologice, dar nu trebuie trecute cu vederea și alte elemente reflectate în decizia CJUE, care pot fi utile în stabilirea criteriilor de calificare.

Cazul a avut ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 234 CE de Korkein hallinto oikeus (Curtea Supremă Administrativă din Finlanda). Cererea privea interpretarea Articolelor 2(1)(a), 2(2)(c), 2(4) și 34(1) din Directiva 38/1993/CEE și a fost formulată în cadrul unui litigiu între, pe de o parte, Concordia Bus Finland și, pe de altă parte, municipalitatea din Helsinki și HKL Bussiliikenne, ca urmare a deciziei autorității contractante de a atribui un contract de operare a unei linii de transport cu autobuzul către operatorul economic HKL Bussiliikenne.

Municipalitatea Helsinki a iniţiat, prin publicarea unui anunţ de participare în JOUE, o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziţii publice în vederea operării reţelei de transport cu autobuzul conform unor rute și intervale orare clar stabilite. Contractul a fost împărţit în 7 loturi, fiecare lot corespunzănd uneia dintre rutele pentru care se solicita depunerea de oferte.

Criteriul anunţat pentru atribuirea contractului (contractelor) a fost ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Stabilirea celei mai avantajoase oferte urma să se realizeze pe următoarele trei (sub)criterii:

– Preţul global solicitat pentru operare;

– Calitatea parcului de autobuze;

– Managementul calităţii și al protecţiei mediului.

În ceea ce privește calitatea parcului de autobuze, printre alţi factori de evaluare care urmau să fie luaţi în considerare, se numărau și următorii:

– Utilizarea de autobuze cu emisii de oxid de azot, urmând a se acorda puncte suplimentare pentru emisii sub 4g/kWh (+2,5 puncte/autobuz) și sub 2g/kWh (+3,5 puncte/autobuz);

– Utilizarea de autobuze cu nivel de zgomot redus, urmând a se acorda puncte suplimentare pentru un nivel de zgomot sub 77dB (+1 punct/autobuz).

Pentru unul dintre loturi au fost primite 8 oferte, printre care și cele depuse de Concordia și de HKL. Este cazul să precizăm că statutul HKL era unul aparte, în sensul că acest operator economic reprezenta în fapt unitatea de producţie autobuze din cadrul Întreprinderii de Transport al Municipalităţii Helsinki. Cu toate acestea, HKL era, din punct de vedere economic, separată de Intreprinderea de Transport a Municipalităţii Helsinki, ţinând propria contabilitate și având bilanţuri separate.

În urma evaluării pentru acest lot, a fost declarată câștigătoare oferta HKL, în timp ce oferta Concordia s-a clasat pe locul al doilea. Deși preţul ofertat de Concordia a fost mai bun, iar pentru cel de-al treilea criteriu ambii ofertanţi au obţinut punctaj maxim, oferta HKL a devenit câștigătoare prin obţinerea unui punctaj maxim pentru criteriile care vizau emisiile de oxid de azot și nivelul de zgomot, în timp ce Concordia nu a primit pentru aceste criterii niciun punct suplimentar.

Concordia a atacat iniţial această decizie, solicitând anularea ei, la Consiliul Concurenţei din Finlanda, argumentând, printre altele, că acordarea de puncte suplimentare pentru autobuze cu emisii de oxid de azot și nivel de zgomot situate sub o anumită limită este inechitabilă și incorectă, în condiţiile în care numai un singur operator economic de pe piaţă avea posibilitatea reală să furnizeze un autobuz cu astfel de caracteristici.

Consiliul a respins acţiunea, astfel că, nemulţumită de rezultat, Concordia s-a adresat Curţii Supreme Adminstrative. Aceasta din urmă a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii de Justiţie o serie de întrebări preliminare cu privire la clarificarea următoarelor aspecte:

1) În contextul atribuirii unui contract de operare a unei linii de transport cu autobuzul pe baza criteriului ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, Directivele europene permit, printre alte (sub)criterii, utilizarea unora care să permită acordarea de puncte suplimentare pentru reducerea nivelului de emisii a oxidului de carbon și a nivelului de zgomot?

2) Dacă răspunsul la întrebarea anterioară este unul pozitiv, ar trebui interpretate prevederile comunitare în sensul că acordarea de puncte suplimentare pentru astfel de caracteristici nu este, totuși, permisă – în cazul în care se cunoaște încă de la început că propria intreprindere de transport a autorităţii contractante are capacitatea să furnizeze autobuze cu astfel de caracteristici și că, în circumstanţele date, această capacitate o au doar foarte puţine întreprinderi de pe piaţă?

În ceea ce privește răspunsurile Curții de Justiție, aceasta a precizat, printre altele, că:

– Articolul 36 (1) din Directiva 50/1992/CEE și, asemenea, articolul 34 (1) din Directiva 38/1993/CEE (asimilabile în prezent articolului 53 din Directiva 18/2004/CE) stipulează că, atunci când este utilizat criteriul ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, pot fi utilizate diverse (sub)criterii cum ar fi, de exemplu, calitatea, meritul tehnic, caracteristici funcţionale și estetice, asistenţa tehnică și serviciile post-vânzare, data livrării, perioada de livrare sau perioada de execuţie, precum și preţul. Rezultă foarte clar din această prevedere, și mai ales din expresia utilizată în context – ”de exemplu”, că lista de criterii care pot fi utilizate nu este una exhaustivă.

– Criteriile utilizate pentru stabilirea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic nu trebuie în mod obligatoriu să aibă o natură pur economică. Nu poate fi exclusă situaţia în care factori care nu sunt de natură pur economică pot influenţa, la rândul lor, preţul ofertei. Acest fapt este susţinut chiar de modul de formulare a acestei prevederi care se referă, printre altele, inclusiv la caracterisitici estetice.

– Tratatul […] stabilește că cerinţele de protecţie a mediului trebuie să fie integrate în definiţiile și în modul de implementare a politicilor și activităţilor Comunităţii. În consecinţă, Directiva nu exclude posibilitatea ca o autoritate contractantă să utilizeze criterii referitoare la protecția mediului atunci când determină cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic.

– Cu toate acestea, nu orice criteriu ecologic poate fi utilizat în cadrul unei proceduri de atribuire; acestea trebuie să îndeplinească o serie de condiţii, stabilite de altfel printr-o jurisprudenţă constantă:

a) Criteriile de atribuire trebuie să aibă ca scop identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. Câtă vreme oferta trebuie să se refere la obiectul contractului, rezultă că și criteriile de atribuire trebuie să fie, la rândul lor, în legătură cu obiectul contractului.

b) Criteriile de atribuire nu trebuie să confere autorităţii contractante o libertate de alegere a câștigătorului necondiţionată. La baza deciziei de atribuire trebuie să stea un set bine determinat de criterii obiective, care pot fi atât calitative cât și cantitative.

c) Criteriile de atribuire trebuie să fie aplicate în conformitate cu regulile prevăzute în Directive, între acestea fiind incluse și regulile referitoare la publicitate. Din acest motiv, criteriile trebuie expres menționate în documentația de atribuire sau în anunțul de participare, astfel încât operatorii economici să ia la cunoștinţă despre existenţa și scopul acestora.

d) Criteriile de atribuire trebuie să respecte principiile fundamentale ale dreptului comunitar, în special principiul non-discriminării, așa cum rezultă acesta din prevederile Tratatului referitoare la dreptul de stabilire și libertatea de a presta servicii.

– În ceea ce privește acţiunea principală, criteriile utilizate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire – nivelul de emisii de oxid de azot și nivelul de zgomot – au îndeplinit primele trei condiţii pe care trebuie să le îndeplinească orice criteriu de atribuire. Îndeplinirea celei de-a patra condiţii, a fost analizată în contextul întrebării următoare.

– În cadrul acestei proceduri de atribuire, faptul că unul dintre criteriile stabilite pentru determinarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic ar putea fi îndeplinit de un număr foarte mic de operatori economici, unul dintre aceștia aparţinând autorităţii contractante, nu este prin el însuși de natură să constituie o încălcare a tratamentului egal.

Având în vedere toate aceste considerente, Curtea a răspuns că:

1) Directivele […] trebuie interpretate în sensul că, în contextul atribuirii unui contract de servicii de transport urban cu autobuzul, atunci când autoritatea contractantă decide să atribuie contractul ofertantului care a depus cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic, aceasta poate utiliza criterii ecologice […] în măsura în care acestea au legătură cu obiectul contractului, nu conferă autorităţii contractante libertatea necondiţionată de alegere a câștigătorului, au fost precizate în documentația de atribuire sau în anunţul de participare și respectă principiile fundamentale ale dreptului comunitar, mai ales principiul non-dicriminării.

2) Principiul tratamentului egal nu interzice utilizarea unor criterii referitoare la protecţia mediului, cum au fost cele din acţiunea principală, doar pentru faptul că intreprinderea de transport deţinută de autoritatea contractantă este unul dintre foarte puţinii operatori economici capabili să ofere autobuze care să satisfacă criteriile respective.

Asa cum am precizat, Cazul Concordia este adus în discuție mai ales atunci când se face referire la posibilitatea de a utiliza așa-numitele criterii ecologice pentru a stabili oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Curtea a precizat în mod clar că astfel de criterii reprezintă, practic, una dintre pârghiile de implementare a politicilor comunitare dedicate protecției mediului înconjurător.

Utilizarea criteriilor ecologice trebuie să ţină seama, totuși, de patru condiţii cumulative care trebuie îndeplinite nu numai de acest tip de criteriu ci și de orice alte criterii de atribuire stabilite de o autoritate contractantă.

În esenţă, cele patru condiţii sunt următoarele:

  • Criteriul trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului;

  • Criteriul trebuie să fie obiectiv;

  • Criteriul trebuie să fie adus la cunoștinţa potenţialilor ofertanţi în momentul iniţierii procedurii de atribuire;

  • Criteriul trebuie să respecte principiile generale, cu accent pe respectarea principiului nediscriminării.

Este important să evidenţiem și alte două aspecte rezultate din decizia Curţii în contextul analizării răspunsului la cea de-a doua întrebare.

Un prim aspect care merită a fi subliniat, deși nu are o legătură directă cu regulile privind criteriile de atribuire, este participarea la procedura de atribuire a întreprinderilor deţinute de chiar autoritatea contractantă care organizează procedura respectivă. În contextul acestui caz, nu numai că nu s-a ridicat niciodată problema dreptului de a participa la procedură a unei astfel de întreprinderi, dar, mai mult, nu a fost considerată ca o încălcare a tratamentului egal nici împrejurarea că întreprinderea respectivă se număra printre puţinii operatori economic (dacă nu chiar unicul operator economic) care ar fi putut beneficia de punctele suplimentare acordare pentru anumite caracteristici ale autobuzelor ce urmau a fi achiziţionate.

În consecinţă, regula generală care rezultă este aceea că participarea unei astfel de întreprinderi la competiţie nu poate fi obstrucţionată. Pe de altă parte, este evident că într-un astfel de caz, autoritatea contractantă trebuie să își ia toate măsurile pentru a se asigura că o astfel de participare nu este de natură (sau nu va fi interpretată ca fiind de natură) să afecteze concurenţa în ceea ce privește ofertanţii privaţi. Din perspectiva modului în care se stabilesc criteriile de atribuire, respectarea celor patru condiţii meţionate mai sus devine cu atât mai importantă într-o astfel de situaţie.

Cel de-al doilea aspect foarte important vizează modul în care este interpretată aplicarea principiului tratamentului egal în raport cu dificultatea de îndeplinire a unor deziderate specifice ale autorităţii contractante, deziderate care se reflectă în modul de acordare a punctajelor pentru diferiţi factori de evaluare. Este evident că, pe piaţă, există operatori economici a căror produse sau prestaţii sunt mai ”bune” decât ale altora, din acest punct de vedere neexistând niciodată o egalitate deplină. Faptul că o autoritate contractantă, prin modul în care este stabilită acordarea punctajelor,  ”favorizează” oferte care implică un nivel foarte înalt al prestaţiilor, nu reprezintă o încălcare a tratamentului egal.

Există o oarecare tendinţă în practica unor operatori economici de la noi de a contesta factori de evaluare care punctează suplimentar caracteristici tehnice sau performanţe foarte greu de atins, motivaţia fiind aceea că astfel de factori de evaluare ar fi restrictivi sau ar favoriza un anumit operator economic.

Fără a nega existenţa multor situaţii în care factorii de evaluare au fost stabiliţi și/sau utilizaţi în mod incorect, trebuie să avem grijă să nu cădem în capcana considerării ”automate” a unor astfel de factori de evaluare ca fiind restrictivi. Dacă necesităţile/dezideratele autorităţii contractante sunt justificabile din punct de vedere economic, social sau al protecţiei mediului, nimic nu o împiedică pe aceasta să utilizeze un sistem de acordare a punctajelor prin care să se bonifice anumite prestaţii considerate de excepţie. În realitate, o astfel de abordare are ca ţintă ”favorizarea” celor mai avantajoase oferte și nu a unor ofertanţi, iar acest lucru nu este interzis de Directivele UE. Această afirmaţie rămâne valabilă chiar și atunci când pe piaţă există un număr extrem de mic de operatori economici care sunt capabili să atingă un anumit nivel de performanţă (sau chiar unul singur), asa cum a fost cazul în speţa prezentată.

]]>

Posted on

Din jurisprudența CJUE – Cazul Contse

Expert achiziții publice Gelu CAZAN

Cerințe minime de calificare privind existența unui birou/punct de lucru/sediu într-o anumită arie clar determinată sau, eventual, criterii de atribuire care punctează suplimentar o astfel de situație, sunt elemente care au fost des întâlnite în cadrul documentațiilor de atribuire elaborate de autorități contractante din România în perioada anterioară și care au atras corecții financiare destul de consistente.

Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și-a propus să corecteze anumite tendințe și, printre altele, a reglementat faptul că stabilirea unor cerințe de natura celor de mai sus este considerată restrictivă. Trebuie subliniat aspectul că interdicția de a utiliza astfel de cerințe/criterii nu rezidă dintr-o prevedere explicită a Directivelor UE sau a legislației naționale, ci din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene și a modului în care această instanță a interpretat această chestiune prin prisma principiilor și regulilor generale prevăzute în Tratat. Ca atare, aplicarea anumitor prevederi din Ordinul 509/2011 în raport cu proceduri de atribuire inițiate și chiar finalizate înainte de apariția acestuia, nu poate fi considerată cu caracter retroactiv, în măsura în care astfel de prevederi erau de fapt aplicabile începând cu data aderării României la Uniunea Europeană, ca efect direct al aplicării regulilor generale prevăzute în Tratat.

Un caz elocvent în ceea ce privește această speță este C – 234/03, Contse SA și alții vs Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa). Acesta a avut ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 234 CE de Audiencia National (Spania). Cererea privea interpretarea Articolelor 12, 43 și 49 din Tratatul CE și art. 3(2) din Directiva 50/1992/CEE și a fost formulată în cadrul unui litigiu între, pe de o parte, Contse SA, Vivison SRL și Oxigen Salud SA (toate trei formând o asociere temporară de întreprinderi care dețineau instalații de producere a oxigenului în Italia si Belgia) şi, pe de altă parte, Institutul Național de Sănătate din Spania.

Sintetizând pe cât este posibil, situaţia a fost următoarea:

Institutul Național de Sănătate din Spania a iniţiat două proceduri pentru atribuirea unor contracte având ca obiect prestarea de servicii de terapie respiratorie la domiciliu, în provinciile Caceres și Badajoz.

În cadrul documentației de atribuire, s-a precizat că una dintre cerințele minime de calificare este aceea ca, la momentul depunerii ofertei, ofertanții să dețină în capitala provinciei vizate cel puțin un birou deschis publicului 8 ore/zi, 5 zile/săptămână. De asemenea, în contextul utilizării criteriului de atribuire ”cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic”, urmau să se acorde punctaje suplimentare ofertanților care, la momentul depunerii ofertelor, dețineau cel puțin două fabrici de producție a oxigenului situate la maxim 1000 km de provinciile respective. Puncte suplimentare urmau să fie acordate și pentru existența unei instalații de recondiționare a buteliilor precum și a uneia de îmbuteliere, ambele trebuind să fie în proprietatea ofertantului și poziționate nu mai departe de 1000 km de provinciile unde urmau să fie prestate serviciile. Alte puncte erau alocate pentru existența unor birouri deschise în anumite orașe/locații ale provinciilor, altele decât capitala. În caz de egalitate deplină între punctajele obținute, elementul final care făcea diferența dintre oferte urma să fie ”prestarea unor aceleași servicii, anterior”. (Deși textul nu este suficient de clar în această privință, din contextul întregii prezentări a cazului reiese că sintagma ”aceleași servicii” vizează nu numai tipologia lor dar și aria în care acestea au fost prestate, respectiv cele două provincii.)

Consorțiul Contse a atacat prevederile documentației de atribuire, pentru început în fața autorității contractante și apoi în fața instanței de contencios administrativ din Madrid, acțiunea fiind respinsă de fiecare dată. Cazul a ajuns în final la instanța supremă din Spania – Audiencia National. Aceasta a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii de Justiție următoarele întrebări preliminare:

Articolele 12, 43 și 49 din tratatul CE și art. 3(2) din Directiva 50/1992/CEE interzic stipularea în cadrul documentației de atribuire a unui contract de servicii de terapie respiratorie la domiciliu a unor:

1) Condiții de participare prin care se solicită ofertanților ca, la momentul depunerii ofertelor, aceștia să dețină deja birouri deschise publicului în provincia sau în capitala provinciei unde urmează să fie prestate serviciile?;

2) Criterii de atribuire care favorizează ofertele depuse de întreprinderi care:

– Dețin fabrici/instalații de producție a oxigenului, de recondiționare a buteliilor și de îmbuteliere situate pe o rază de 1000 km față de capitala provinciei unde urmează să fie prestate serviciile;

– Dețin birouri deschise publicului în anumite localități din provincia respectivă;

– Au mai prestat astfel de servicii anterior?

În ceea ce privește răspunsurile Curții de Justiție, aceasta a precizat pentru început că, întrucât instanța de trimitere a adresat întrebările în primul rând din perspectiva prevederilor Tratatului CE, răspunsul va avea relevanță indiferent dacă atribuirea acestor contracte intră sau nu sub incidența Directivei 50/1992/CEE.

– În ceea ce privește Articolul 43 CE, referitor la libertatea de stabilire a intreprinderilor pe teritoriul altor state, elementele aflate în litigiu nu reprezintă prin ele însele obstacole care afectează acest principiu (în consecință nu se poate constata încălcarea Art. 43 CE).

– În ceea ce privește Articolul 49 CE, referitor la libertatea de a presta servicii pe teritoriul altor state, existența unei cerințe/criteriu de atribuire, care să impună deținerea unor facilități într-o arie precis determinată sau care favorizează ofertanți ce dețin anumite facilități într-o arie precis determinată, este de natură să împiedice depunerea unor oferte sau să facă mult mai puțin atractivă oportunitatea de a depune oferte. Implicit, este împiedicată sau cel puțin diminuată libertatea de a presta servicii, astfel cum este aceasta garantată prin Tratat.

– Intr-o astfel de situație, trebuie analizate cele patru condiții, stabilite printr-o jurisprudență constantă, în ceea ce privește posibilitatea aplicării unor măsuri naționale care să permite o astfel de restricționare, respectiv:

a) măsurile trebuie să fie aplicate într-o manieră nediscriminatorie;

b) măsurile trebuie să fie justificate de cerințe imperative de interes național;

c) măsurile trebuie să fie adecvate îndeplinirii obiectivului pentru care au fost adoptate;

d) măsurile trebuie să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului.

– Impunerea unei cerințe precum cea de a avea un birou deschis într-o anumită locație nu reprezintă o măsură aplicată într-o manieră discriminatorie, câtă vreme principiul libertatății de stabilire este pe deplin respectat.

– În cazul aflat în litigiu, cerințele prevăzute în documentația de atribuire pot fi justificate prin faptul că acestea sunt destinate îndeplinirii obiectivului de a asigura o mai bună protecție a vieții și sănătății pacienților.

– În ceea ce privește ultimile două condiții, chiar în situația în care acestea sunt adecvate pentru asigurarea sănătății pacienților, este evident faptul că cerința de a deține un birou deschis publicului într-o anumită locație/zonă, înainte de depunerea ofertelor, este vădit disproporționată în raport cu acest obiectiv.

– Criteriile de atribuire referitoare la deținerea unor fabrici/instalații situate într-o arie precis delimitată, chiar dacă ar putea fi considerate nediscriminatorii, justificate de anumite cerințe imperative de interes național și adecvate îndeplinirii obiectivului de asigurare a sănătății pacienților, sunt totuși, chiar mai mult decât în cazul cerinței minime de calificare, disproporționate în raport cu scopul urmărit. Acest lucru rezultă din faptul că, dacă deschiderea unui birou rămâne o variantă costisitoare dar totuși posibilă, deschiderea unor fabrici într-un interval scurt de timp nu este în niciun caz o opțiune fezabilă, ceea ce face ca respectivele criterii să favorizeze implicit statutul permanent al unei intreprinderi pe teritoriul unui anumit stat. Faptul că ”raza de 1000 km” acoperă total teritoriul Portugaliei și parțial teritoriul Franței, nu rezolvă problema defavorizării fabricilor din Italia sau Belgia (precum și din alte state membre), astfel cum a fost cazul consorțiului Contse.

– Chiar dacă siguranța aprovizionării reprezintă un element care poate fi considerat relevant în contextul criteriului de atribuire ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, acesta nu este în cazul dat adaptat corespunzător la obiectivul urmărit, în principal datorită următoarelor motive:

  • Nu au fost prezentate justificări solide cu privire la alegerea distanței de 1000 km;

  • Proximitatea instalațiilor de producție a oxigenului nu asigură siguranța aprovizionării; exista posibilitatea utilizării unor mijloace mai puțin restrictive de a se îndeplini obiectivul disponibilității garantate a gazului pentru uz medical în imediata apropiere a locului de consum (de exemplu prin acordarea de puncte suplimentare în cazul asigurării unor depozite de stocare care să permită acoperirea, pe o perioadă determinată de timp, a oricăror întreruperi sau neregularități ale activității de transport de la instalațiile de producție sau îmbuteliere);

  • În cazul de față, criteriul referitor la fabricile/instalațiile de producție nu vizează de fapt produsul care face parte din obiectul contractului, ci mai degrabă capacitățile de producție ale ofertanților. Din acest motiv, criteriul de atribuire nu are legătură directă cu obiectivul contractului și, cu atât mai puțin poate fi considerat ca fiind destinat îndeplinirii acestuia.

– Factorului de evaluare final, destinat să facă diferența dintre oferte aflate la egalitate din punct de vedere al punctajelor obținute, i-a fost aplicată aceeași analiză în ceea ce privește modul de îndeplinire a celor 4 condiții în care este posibilă aplicărea unor măsuri naționale care să permite o restricționare a libertății de a presta servicii. Concluzia instanței a fost aceea că este discriminatorie o abordare prin care se decide în mod automat și definitiv în favoarea unui operator economic deja prezent pe o anumită piață.

Având în vedere aceste considerente, Curtea a declarat în esență că:

Articolul 49 CE interzice unei autorități contractante să prevadă în documentația de atribuire aferentă unui contract pentru servicii de sănătate privind terapia la domiciliu a afecțiunilor respiratorii,

a) o condiție de participare prin care se solicită operatorilor economici deținerea, la momentul depunerii ofertei, a unui birou deschis publicului în capitala provinciei unde urmează a fi prestate serviciile;

b) criterii de atribuire care recompensează, prin acordarea de puncte suplimentare, existența la momentul depunerii ofertei, a unor fabrici/instalații situate în limita unei raze de 1000 km de acea provincie și a unui birou deschis publicului în anumite orașe;

c) a unui criteriu de atribuire în caz de egalitate a punctajelor, ce favorizează operatorul economic care a mai prestat serviciile respective;

în măsura în care aceste elemente sunt aplicate într-o manieră discriminatorie, nu sunt justificate de cerințe imperative de interes general, nu sunt adecvate pentru asigurarea îndeplinirii obiectivului urmărit sau depășesc ceea ce este strict necesar pentru îndeplinirea respectivului obiectiv.

Să ne întoarcem acum la prevederile legislaţiei naţionale. Putem observa că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 conține o interdicție mai drastică decât cea care rezultă din cazul mai sus prezentat, în sensul că nu există nicio fază de analiză preliminară a justificărilor care pot fi invocate într-o astfel de situație. Ceea ce rezultă din speța analizată este faptul că impunerea existenței unui birou într-o zonă determinată nu constituie în mod obligatoriu o cerință discriminatorie, dacă aceasta poate fi susținută cu argumente puternice în ceea ce privește legătura cu obiectivul contractului și lipsa oricăror alternative de a atinge respectivul obiectiv. Pe de altă parte, trebuie reținut este că o astfel de cerință are un potențial enorm de a fi considerată disproporționată mai ales în cazul în care această solicitare vizează momentul depunerii ofertelor. În mod normal, o astfel de cerință ar putea fi impusă ca o clauză contractuală, în eventualitatea în care operatorul economic în cauză este desemnat câștigător în cadrul procedurii de atribuire.

]]>

Posted on

Ordinul nr. 213/2014 privind asigurarea transparentei specificatiilor tehnice aferente achizitiilor publice centralizate – Lege5 Online

Ordinul nr. 213/2014 privind asigurarea transparentei specificatiilor tehnice aferente achizitiilor publice centralizate – Lege5 Online. Precizari importante: Art. 1 Specificaţiile tehnice din cadrul documentaţiilor de atribuire aferente procedurilor de achiziţii centralizate de medicamente, materiale sanitare, echipamente medicale, echipamente de protecţie, servicii, combustibili şi lubrifianţi pentru parcul auto vor fi postate pe site-ul Ministerului Sănătăţii la rubrica “Informare” – secţiunea “Noutăţi” şi la secţiunea “Achiziţii Publice”. Perioada de transparenţă este de 14 zile de la data publicării. Art. 4 La dezbaterile publice organizate pentru achiziţiile centralizate de medicamente, materiale sanitare, echipamente medicale, echipamente de protecţie, servicii, combustibili şi lubrifianţi pentru parcul auto vor participa: un reprezentant al Direcţiei achiziţii publice, experţi tehnici din comisia de întocmire a documentaţiei de atribuire, reprezentanţi desemnaţi ai comisiilor de specialitate, în funcţie de specificul fiecărei proceduri în parte, precum şi orice operator economic interesat.]]>

Posted on

Conflictul de interese in procedura achizitiilor publice din perspectiva noii Directive privind Achizitiile Publice si Noului Cod Penal

Autor: Echipa SCPA Ceparu si Irimia

În ultimii ani s-a observat o intensificarea a preocupării organizațiilor internaționale pentru identificarea unor modalități de evitare a conflictului de interese în exercitarea funcției publice sau de interes public, având ca scop atât asigurarea transparenței și corectitudinii cheltuirii fondurilor publice,  cât și îmbunătățirea actului de guvernare în beneficiul cetățeanului.

Printre cele mai vocale organizații internaționale se numără TRANSPARENCY INTERNATIONAL (Berlin), care, în colaborare cu Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică[1] (OECD), publică constant rapoarte privind situații susceptibile a fi asimilate conflictului de interese sau altor fapte de corupție, oferind, totodată, și soluții sau bune practici pentru evitarea apariției unor astfel de situații.

Obiectivul organizațiilor internaționale este determinarea funcționarilor publici sau a persoanelor asimilate acestora ca, în îndeplinirea îndatoririlor specifice, să acționeze în conformitate cu interesul public, fără a compromite procesul de luare a deciziilor oficiale și de administrație publică prin interpunerea intereselor și relațiilor personale. În condiţiile în care pretenţiile societăţii sunt din ce în ce mai mari, conflictul de interese, tratat în mod necorespunzător de către funcţionarii publici, poate slăbi încrederea cetăţenilor în instituţiile publice.

În majoritatea statelor democratice, conflictul de interese face obiectul unor politici specifice, abordările legislative şi administrative având ca scop susţinerea integrității şi luarea deciziilor în mod dezinteresat în instituţiile publice. Chiar și în sectorul privat există preocupări legate de integritatea în afaceri şi în mod special de protejarea intereselor acţionarilor/asociațiilor sau a clienților.

Recentele scandaluri, cu impact mediatic internațional, au atras atenţia asupra importanţei evitării conflictului de interese, inclusiv în sectorul privat,  elocvente fiind situațiile în care un funcţionar public pleacă din serviciul public pentru a se angaja în sectorul privat sau la un ONG, angrenată în relații contractuale cu instituția în care a activat respectivul funcționar sau când o firmă de contabilitate oferă atât servicii de auditare cât şi servicii de consultanţă aceluiaşi client.

Pe plan comunitar, Comisia Europeană a acordat o atenție sporită conflictului de interese, inserând, în cadrul noii directive privind achizițiile publice (al cărui text a fost adoptat de Parlamentul European în ianuarie 2014[2]), prevederi exprese privind combaterea acestor situații în cazul achizițiilor publice.[3]

Sancțiunea impusă de noua directivă, pentru cazurile de conflict de interese, identificate în cadrul procedurilor de achiziții publice, este excluderea, din procedură, a operatorului economic care se regăsește într-o astfel de situație, dacă aceasta nu poate fi remediată printr-o altă măsură corectivă.

În România, conflictul de interese este tratat în mai multe acte normative, relevante, din punctul nostru de vedere, fiind Legea 286/2009 privind Noul Cod Penal, publicată în Monitorul Oficial nr. 510 din 24 iulie 2009, în vigoare de la 1 februarie 2014, Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (actualizată prin legea nr.144/2007 – privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate) și OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (publicată în Monitorul Oficial nr. 418 din 15 mai 2006.).

Noul Cod Penal (NCP) menține infracțiunea de conflict de interese în categoria infracțiunilor de serviciu, dar crește minimul de pedeapsă de la 6 luni la un an. Astfel,conflictul de interese reprezintă “fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.“

Remarcăm că art. 301 din NCP impune, la fel ca și art.2531 din vechiul cod, deținerea unei calități speciale a subiectului activ al infracțiunii, respectiv calitatea de funcționar public. Spre deosebire de art.145 din vechiul cod, art.175 NCP enumeră, limitativ, cazurile în care o persoană este considerată a deține această calitate[4].

De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Din perspectiva dreptului administrativ, conflictul de interese, așa cum este prevăzut de Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (actualizată prin legea nr.144/2007 – privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate), reprezintă “situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”[5].

Legea specială în domeniul achizițiilor publice, respectiv OUG 34/2006, instituie reguli de evitare a conflictului de interese în Secțiunea a 8-a a Capitolului II, fără a defini, în mod clar, respectiva noțiune, sens în  care considerăm că ordonanța în cauză se completează cu prevederile Legii 161/2003 și cu cele ale Noului Codului Penal[6].

De asemenea, potrivit art. 691, ofertantul sau candidatul care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.

Articolele menționate mai sus stabilesc o serie de restricții, în sarcina persoanelor fizice și juridice implicate în procedura de achiziție, sancțiunea prevăzută în cazul nerespectării acestor obligații fiind excluderea respectivilor din procedură. Prezintă relevanță faptul că articolele respective nu menționează nicio sancțiune aplicabilă în cazul în care existența conflictului de interese a fost descoperită după o anumită perioadă de la finalizarea procedurii de atribuire sau chiar de la executarea, în întregime, a contractului de achiziție publică, în situațiile în care nu ne aflăm în prezența unei fapte penale sau a răspunderii administrative.

Situația poate deveni și mai complicată în cazul în care nici măcar persoanele implicate nu au cunoștință despre existența unei relații de rudenie cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi, deoarece legea nu face distincție între situațiile în care participarea respectivei persoane în procedură se face cu intenția de a oferi un avantaj unui candidat/ofertant și situațiile pur-întâmplătoare.

Or, contestarea rezultatului unei proceduri de achiziție publică pe motivul simplei existențe a unui conflict de interese despre care nu a avut cunoștință nici măcar persoana direct implicată, reprezintă o inechitate față de câștigătorul procedurii și față de autoritatea contractantă, posibilă ca urmare a acestor prevederi legale incomplete.

O altă deficiență a legii speciale o reprezintă instituirea obligației autorității contractante ca pe parcursul întregii proceduri de atribuire să asigure evitarea situațiilor ce pot determina apariția unui conflict de interese sau manifestarea concurenței neloaiale (art. 66), fără atașarea unor modalități clare de îndeplinire a măsurilor necesare sau de sancționare în cazul în care apariția situației nu a putut fi evitată.

În acest context, în opinia noastră, obligația autorității contractante prevăzută de art. 66 din OUG 34/2006 este una de diligență, respectiva entitate neputând fi responsabilizată în cazul în care nu a reușit evitarea unei astfel de situații. Argumentul acestei interpretări constă în faptul că răspunderea administrativă a autorității contractante nu poate fi antrenată atâta timp cât  cadrul legal actual nu îi permite să realizeze toate investigațiile necesare pentru a putea împiedica apariția unui conflict de interese, identificarea și evitarea unor astfel de situații de către factorii de conducere ai autorităților contractate, fiind aproape imposibilă, în cazul în care persoanele aflate în situație de incompatibilitate nu decid să se abțină sau să menționeze existența relațiilor interzise de OUG 34/2006.

Din punctul nostru de vedere, obligația prevăzută de art. 66, se consideră îndeplinită în condițiile respectării, de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 692 din aceiași ordonanță, respectiv menționarea, în fişa de date sau în invitaţia/anunțul de participare, a numelui persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, a domiciliului și codului numeric personal al acestora, precum și publicarea, în SEAP, a denumirii şi datelor de identificare ale ofertantului, candidatului, ofertantului asociat, subcontractantului și/sau terţului susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor.

Deşi conflictul de interese nu trebuie asimilat ipso facto faptelor de  corupţie, există un număr din ce în ce mai mare de adepți ai opiniei potrivit căreia apariţia unor conflicte între interesele personale şi obligaţiile publice ale funcţionarilor publici, netratată corespunzător, poate duce la corupţie.

Obiectivul politicilor publice de evitare a conflictului de interese nu trebuie să se focalizeze doar pe simpla interzicere a tuturor intereselor de natură privată ale funcţionarilor publici, chiar dacă o asemenea metodă ar fi posibilă. Obiectivul imediat ar trebui să fie acela de a susţine corectitudinea deciziilor politice şi administrative oficiale, recunoscând faptul că un conflict de interese nesoluţionat poate conduce la un abuz în serviciu[7].

Acest obiectiv poate fi atins dacă organismele publice au la dispoziţie şi pun în practică standarde politice corespunzătoare în vederea promovării corectitudinii, metode eficiente pentru identificarea riscurilor şi soluţionarea apariţiei unor conflicte de interese, mecanisme interne şi externe adecvate de tragere la răspundere şi metode administrative – inclusiv sancţiuni – prin care să se asigure că funcţionarii publici răspund personal pentru respectarea literei şi spiritului acestor standarde[8]. Încercarea de a controla prea strict exercitarea intereselor personale poate intra în conflict cu alte drepturi sau poate fi imposibilă sau contra-productivă în practică sau poate determina unele persoane să nu mai dorească să ocupe o funcţie publică deloc.

O modalitate propusă de TRANSPARENCY INTERNATIONAL  pentru combaterea stărilor de conflict de interese sunt “avertizorii de integritate” (Whistleblowers), persoane care sunt încurajate să semnaleze public situațiile de acest gen. Statele ar trebui să stabilească un sistem de avertizare funcțional, ceea ce ar putea contribui la promovarea responsabilității cetățeanului în actul de administrare a banului public, prin încurajarea divulgării de informații cu privire la abateri și, eventual, corupție, cu instituirea unui sistem de protecție adecvată a “avertizorului” împotriva repercusiunilor actelor sale[9].

Prin urmare, o politică modernă cu privire la conflictul de interese trebuie să tindă către echilibru, prin identificarea riscurilor legate de corectitudinea organizaţiilor publice şi a funcţionarilor publici, interzicerea formelor inacceptabile de conflict de interese, informarea organizaţiilor publice cu privire la apariţia unor asemenea stări,  concomitent cu asigurarea introducerii unor proceduri eficiente pentru gestionarea situaţiilor de conflict de interese.

[1]  organizație internațională ce reunește 33 de state dezvoltate socio-economic, care acceptă principiile democrației reprezentative și ale economiei de piață libere. Organizația își are originile în anul 1948, sub numele de Organisation for European Economic Co-operation (OEEC), fiind creată pentru a ajuta la administrarea planului Marshall pentru reconstrucția Europei după Cel de-al Doilea Război Mondial.

[2] Publicata pe pagina: http://www.avocat-achizitii.com/ultima-varianta-a-noii-directive-privind-achizitiile-publice-adoptata-in-sedinta-din-15-ianuarie-2014-parlamentul-european/
[3] Potrivit art.24 al documentului menționat, “Statele membre se asigură că autoritățile contractante iau măsurile adecvate pentru a preveni, identifica și remedia conflictele de interese apărute în desfășurarea procedurilor de achiziție, astfel încât să se evite orice denaturare a concurenței și să se asigure un tratament egal pentru toți operatorii economici. Conceptul de conflict de interese acoperă cel puțin orice situație în care membrii personalului autorității contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziție, care acționează în numele autorității contractante, care sunt implicați în desfășurarea procedurii de achiziție sau care pot influența rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparțialitatea sau independența lor în contextul procedurii de achiziție.”
[4] Funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie: a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti; b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură; c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
[5] Potrivit art. 79 al aceluiași act normativ, funcţionarul public este în conflict de interese dacă se află în una dintre următoarele situaţii: a) este chemat să rezolve cereri, să ia decizii sau să participe la luarea deciziilor cu privire la persoane fizice şi juridice cu care are relaţii cu caracter patrimonial; b) participă în cadrul aceleiaşi comisii, constituite conform legii, cu funcţionari publici care au calitatea de soţ sau rudă de gradul I; c) interesele sale patrimoniale, ale soţului sau rudelor sale de gradul I pot influenţa deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcţiei publice. În oricare din aceste situații, funcționarul public este obligat să se abțină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii,  încălcarea acestei obligații fiind de natură să antreneze răspunderea disciplinară, administrativă, civilă ori penală, potrivit legii.
[6] Astfel, potrivit art. 69 (OUG 34/2006), nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor sau ofertelor următoarele persoane: a) persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi; b) soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi; c) persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor. d) persoane care în exercitarea funcţiei pe care o deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interese astfel cum este acesta reglementat de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.
[7] http://www.oecd.org/governance/ethics/2957377.pdf
[8] Idem 7

[9] http://www.transparency.org/files/content/corruptionqas/Conflict_of_interest_in_public_procurement.pdf

]]>

Posted on

Dublul risc în achizițiile publice

Autor: Consilier juridic Daniel JURJ

Prin Ordinul nr. 543 din 4 iunie 2013 al Ministrului Fondurilor Europene, nr. 2.366 din 24 iulie 2013 al Ministrului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, nr. 1.446 din 5 iunie 2013 al Ministrului Mediului și Schimbărilor Climatice, nr. 1.489 din 25 iunie 2013 al Ministrului Economiei, nr. 1.441 din 1 iulie 2013 al Ministrului Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice și nr. 879 din 17 iunie 2013 al Ministrului Transporturilor, a fost aprobat Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice.[1]

Deși ghidul respectiv nu definește noțiunea de risc în domeniul achizițiilor publice, din analiza textului rezultă o abordare unilaterală a noțiunii de risc, respectiv cea din perspectiva organismului de supraveghere și control, potrivit căruia riscul în domeniul achizițiilor publice reprezintă orice act al autorității contractante care constituie o neregulă privind respectarea prevederilor legislației achizițiilor publice.

În draftul Ghidului de bune practici în domeniul achizițiilor publice aferent proiectelor finanțate din instrumente structurale[2], comandat de A.N.R.M.A.P., riscurile în domeniul achizițiilor publice sunt tratate la punctul 2.2.4 Managementul riscurilor și la punctul 3.2 Soluții de minimizare a riscului apariției neregulilor în aplicarea principiilor care guvernează achizițiile publice.

Dacă la punctul 3.2 Soluții de minimizare a riscului apariției neregulilor în aplicarea principiilor care guvernează achizițiile publice întâlnim aceeași abordare unilaterală a riscului, din perspectiva organismului de supraveghere și control, în schimb la punctul 2.2.4 Managementul riscurilor avem de a face cu o tratare a riscurilor din perspectiva autorității contractante, respectiv ca posibilitate de neîndeplinire a obiectivului urmărit de aceasta în cadrul procedurii de achiziție publică.

Nici în acest document nu avem o definiție a riscurilor, dar din context putem defini riscurile în domeniul achizițiilor publice ca fiind evenimente probabile, care pot avea un impact nedorit asupra rezultatelor, respectiv care conduc inevitabil la apariția de nereguli/neconformități care pot afecta atingerea obiectivelor autorității contractante.

Având în vedere definiția generală, potrivit căreia riscul reprezintă o combinație între probabilitatea producerii unui eveniment nedorit, și consecințele negative care rezultă în cazul producerii acestuia, orice analiză a riscului în domeniul achizițiilor publice implică atât evaluarea posibilității producerii cât și evaluarea întinderii efectelor sale.[3]

Achizițiile publice sunt supuse atât obiectivului general al achizițiilor, respectiv acela de a obține prin mijloace etice, cu eficiență și economie, cel mai bun raport preț-calitate pentru fiecare unitate monetară cheltuită, cât și normelor imperative statuate de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, care impun autorităților contractante ca orice decizie privind achiziția să fie luată într-un mod transparent și să nu aibă ca efect restrângerea concurenței.

Astfel, achizitorii din sectorul public răspund atât în fața contribuabililor ai căror bani sunt cheltuiți, cât și în fața ofertanților nemulțumiți și a potențialilor ofertanți.

De asemenea, acești achizitori trebuie să definească proceduri și practici care să reziste verificărilor minuțioase făcute în cursul unui audit guvernamental sau al unei contestări în instanță sau în fața organismelor specializate, formulată de un ofertant considerat dezavantajat, împotriva oricărei decizii de achiziție luate.[4]

Rezultă faptul că, în domeniul achizițiilor publice, autoritățile contractante sunt supuse unui dublu risc:

– riscul neîndeplinirii atingerii obiectivului urmărit prin licitarea contractului, și

– riscul încălcării reglementărilor privind achizițiile publice.

I. RISCUL NEÎNDEPLINIRII ATINGERII OBIECTIVULUI URMĂRIT PRIN LICITAREA CONTRACTULUI

Prin procedurile de achiziție publică autoritatea contractantă urmărește satisfacerea unei necesități, în condițiile cele mai avantajoase din punct de vedere financiar și calitativ.

Principalii factori de risc în acest domeniu sunt:

– stabilirea necorespunzătoare a valorii estimate a contractului, cu consecința desemnării fie a unei oferte de calitate necorespunzătoare fie a uneia cu preț nejustificat de ridicat raportat la valoarea bunurilor similare de pe piața concurențială;

– definirea neconformă a necesităților autorității contractante, prin cerințele caietului de sarcini, ceea ce poate conduce la desemnarea ca și câștigătoare a unei oferte care nu satisface pe deplin necesitățile urmărite prin achiziția publică;

– stabilirea necorespunzătoare a factorilor de evaluare și a ponderii acestora, cu consecința alegerii unei oferte mai puțin avantajoase pentru autoritatea contractantă, în detrimentul unei oferte în mod obiectiv mai bună, dar care a fost dezavantajată de algoritmul de evaluare stabilit;

– redactarea neclară sau insuficient de cuprinzătoare a clauzelor contractuale, cu consecința împiedicării unui management performant al contractului, care să gestioneze derularea acestuia în favoarea autorității contractante, în conformitate cu obiectivul urmărit prin procedura de achiziție;

– înțelegerile secrete între ofertanți, cu consecința împiedicări eforturilor autorității contractante de a obţine produse, servicii și lucrări la cel mai mic preţ posibil.

Organizaţia pentru Cooperare Economică si Dezvoltare a elaborat în februarie 2009 un ghid pentru responsabilii de achiziţii publice, cuprinzând linii directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor.[5]

Conform ghidului sus-menționat sunt identificate următoarele metode de fraudare a licitațiilor:

  • Ofertare închisă. Ofertarea închisă (denumită şi ofertare complementară, de curtoazie, fiduciară sau simbolică) este modul cel mai frecvent prin care sunt implementate strategiile de fraudare a licitaţiilor. Ea apare atunci când persoane fizice sau companii decid să prezinte oferte care implică cel puţin una din următoarele situaţii:

– un competitor este de acord să prezinte o ofertă care este mai mare decât oferta câştigătorului desemnat,

– un competitor prezintă o ofertă care se ştie că este mult prea mare pentru a putea fi acceptată, sau

– un competitor prezintă o ofertă ce conţine termeni speciali care se ştie că nu vor fi acceptaţi de către client. Ofertarea închisă este menită a da impresia unei competiţii veritabile.

  • Reţinere de la ofertare. Schemele de reţinere de la ofertare implică acorduri între competitori în care una sau mai multe companii consimt să se abţină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior astfel încât oferta câştigătorului desemnat să fie acceptată. În esenţă, reţinerea de la ofertare înseamnă că o companie nu prezintă o ofertă pentru adjudecarea finală.

  • Alternarea ofertei. În cadrul schemei de alternare a ofertei, companiile conspiratoare continuă să oferteze, dar consimt să fie, pe rând, ofertantul câştigător (respectiv cea mai mica ofertă calificată). Modul în care sunt implementate acordurile de alternare a ofertei poate varia. De exemplu, conspiratorii ar putea alege să aloce aceeaşi sumă de bani din cadrul unui anumit grup de contracte fiecărei companii ori să aloce volume corespunzătoare dimensiunilor fiecărei companii.

  • Alocarea pe piaţă. Concurenţii împart piaţa şi decid să nu concureze pentru anumiţi clienţi ori într-o anumită zonă geografică. De exemplu, firmele concurente pot aloca diverselor companii clienţi specifici sau tipuri de clienţi astfel încât concurenţii să nu oferteze (sau să prezinte numai oferte de acoperire) pentru contractele oferite de o anumită clasă de clienţi potenţiali care sunt alocaţi unei companii anume. La rândul său, respectivul competitor nu va oferta competitiv împotriva unui grup desemnat de clienţi alocaţi altor companii în cadrul acordului.

Ca metode de reducere a riscului neîndeplinirii atingerii obiectivului urmărit prin licitarea contractului, se recomandă ca:

  • stabilirea valorii estimate a contractului să fie efectuată pe baza prospectării prealabile a pieței;

  • să se asigure că este stimulată concurența, respectiv că selecţia calitativă şi criteriile de atribuire sunt alese astfel încât ofertanţii validaţi, inclusiv întreprinderile mici şi mijlocii, nu sunt împiedicați inutil să participe la licitație. Criteriile de calificare și selecție și cele de evaluare trebuie atent selectate și analizate astfel încât să conducă la identificarea unui ofertant adecvat care:

    • trebuie să fie independent de ceilalți ofertanți;

    • trebuie să dispună de resurse financiare, de competenţa relevantă dovedită şi să aibă motivaţia şi capacitatea de a îndeplini contractatul, sub forma unei forţe competitive viabile şi active, aflate în concurenţă cu ceilalți ofertanți;

    • să nu trebuie să creeze riscul de neexecutare, întârziere a executării sau de executare necorespunzătoare a contractului;

    • redactarea a clauzelor contractuale să aibă în vedere rezultatele unei analize de risc privind factorii care pot influența derularea corespunzătoare a contractului;

    • autoritatea contractantă să solicite ofertantului câștigător furnizarea unor instrumente corespunzătoare de garantare a îndeplinirii obligațiilor contractuale.

II. RISCUL ÎNCĂLCĂRII REGLEMENTĂRILOR PRIVIND ACHIZIȚIILE PUBLICE

De la bun început, dorim să subliniem faptul că, principalul risc la acest capitol îl reprezintă atribuirea directă ilegală a contractului, care potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție[6] reprezintă cea mai gravă încălcare a dreptului comunitar în domeniul achizițiilor publice din partea unei autorități contractante, sancțiunea fiind declararea absenței efectelor contractului.

Un alt risc considerat o gravă încălcare a reglementărilor privind achizițiile publice și care nu poate fi remediată decât prin anularea contractului, îl reprezintă încălcarea regulilor privind conflictul de interese. Încălcarea regulilor privind conflictul de interese ridică suspiciuni cu privire la transparența și obiectivitatea procedurii de achiziție chiar dacă aceasta nu este urmată și de alte încălcări ale legislației achizițiilor publice, soluția anulării contractului rezultând tocmai din necesitatea înlăturării acestei suspiciuni.

Potrivit punctului 3.1.4 Consecințele sancționatorii ale neaplicării prevederilor legale privind achizițiile publice în cadrul proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri naționale aferente acestora, din draftul Ghidului de bune practici în domeniul achizițiilor publice aferent proiectelor finanțate din instrumente structurale, riscurile, respectiv abaterile prevăzute de OUG nr. 66/2011 a căror constatare conduce la aplicarea unei corecții sau reduceri, constau în:

1. În cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene:

  • Nerespectarea regulilor de publicitate;

  • Nerespectarea regulilor de publicitate, dar, totuşi, a existat un anumit grad de publicitate;

  • Atribuirea de contracte de achiziţie (acte adiţionale) pentru lucrări, servicii sau bunuri suplimentare atribuite fără aplicarea unei proceduri competitive, fără respectarea condiţiilor prevăzute de legislaţia naţională şi comunitară, inclusiv în absenţa unei urgenţe extreme determinate de apariţia unor evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute;

  • Achiziţia unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care datorită unor circumstanţe neprevăzute au devenit necesare, cu depăşirea procentului din valoarea contractului iniţial pentru respectivele lucrări sau servicii, procent stabilit ca limită prin legislaţia naţională şi comunitară privind achiziţiile publice;

  • Nedeclararea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie şi a factorilor de evaluare în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare;

  • Aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale;

  • Stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali;

  • Definirea insuficientă sau discriminatorie a obiectului contractului;

  • Negocierea în timpul procedurii de atribuire;

  • Reducerea obiectului contractului fără reducerea proporţională a valorii contractului;

  • Reducerea obiectului contractului cu reducerea proporţională a valorii contractului;

  • Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire;

2. În cazul contractelor a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene:

  • Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă;

  • Contracte de achiziţii (acte adiţionale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute;

  • Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie[7] sau a unor factori de evaluare nelegali;

  • Încălcarea principiului tratamentului egal.

În cazul achizițiilor publice finanțate din fonduri locale sau naționale, consecința încălcării reglementărilor privind achizițiile publice o reprezintă sancționarea autorității contractante prin aplicarea de către A.N.R.M.A.P. a uneia sau mai multor amenzi prevăzute de art. 294 din O.U.G. nr.34/2006.

La pct.3.2 Ghidul prezintă următoarele soluții de minimizare a riscului aparitiei neregulilor în aplicarea principiilor care guvernează achizițiile publice:

  • Introducerea transparenței maxime în procedura de achiziție pentru a se împiedica riscul interferențelor politice sau de alt fel;

  • Reevaluarea capacității interne și a înțelegerii regulilor de achiziții publice de către personalul implicat în derularea procedurilor de achiziție publică (organizarea periodică de programe de formare continuă a personalului, suplinirea personalului, cooptarea unor experți externi în conformitate cu complexitatea procedurilor derulate de autoritatea contractantă);

  • Crearea de proceduri interne la nivelul compartimentelor de achiziții publice ale autorităților contractante inclusiv realizarea unor liste de verificare aferente fiecărei faze a procesului de achiziție;

  • Utilizarea de instrumente și metodologii suport: manuale de achiziții, documentații de atribuire standard, liste de verificare, șabloane pentru comunicare și evaluare;

  • Introducerea unor verificări independente în fiecare fază cheie a procedurii de achiziție publică.

 În afara autorității contracatante, un alt actor supus unui dublu risc în domeniul achizițiilor publice este operatorul economic participant la o procedură coruptă de achiziție publică.

Potrivit United Nations Global Compact, corupția în tranzacțiile de achiziții publice este de multe ori o sabie cu două tăișuri.[8]

În cazul în care o companie se angajează în activități de corupție pentru a câștiga licitația publică, aceasta este supusă atât risculului de extorcare, de costuri suplimentare ale afacerilor ca urmare a plății mitei și cât și riscului sancțiunilor legale privind practicile corupte.

Pe de altă parte, în cazul în care o companie rezistă activității de corupție și nu răspunde la cererea de mită aceasta este supusă riscului de a pierde licitația publică. Companiile care rezistă în aceste cazuri pot suferi un dezavantaj incorect față de concurenții lor, care dau curs solicitărilor de mită.

Corupția în tranzacțiile de achiziții publice, creează astfel pe piață un câmp neuniform de joc și erodează concurența loială.

Exercitarea căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică și sesizarea cazurilor de corupție reprezintă metodele de minimizare a riscurilor la care pot fi supuși operatorii economici participanți la procedurile de achiziție publică.

Identificarea și minimizarea riscurilor în domeniul achizițiilor publice prin procesul de management al riscurilor[9], nu trebuie să fie doar rezultatul eforturilor individuale ale celor trei actori implicați în domeniul achizițiilor publice, respectiv al organismelor de supraveghere și control, al autorităților contracatante și al operatorilor economici, ci rodul unei colaborări transparente între aceștia, în scopul realizării unui management eficient și global al riscurilor pe cele două componente, respectiv a probabilității producerii și a întinderii consecințelor riscurilor.

[4] Peter Baily, David Farmer, David Jessop şi David Jones-Principiile şi managementul achiziţiilor-pag.366.-Ediţia a opta-Editura Arc-2004-Chişinău
[6] A se vedea Cauza C-26/03 Stadt Halle par. 37 și pct.(13) din Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice [7] A se vedea Ordinul Președintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509/14.09.2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție
]]>

Posted on

Erata in procedurile de achizitii publice

Autor: Economist Ecaterina Milica DOBROTĂ

Dicţionarul explicativ al limbii române defineşte „erata” ca fiind o „listă la sfârşitul unei cărți în care sunt semnalate şi îndreptate greşelile de tipar sau de fond. – Din fr., lat. errata.”[1]

Termenul a fost introdus şi în sfera achiziţiilor publice, mai întâi în HG nr. 925/2006 şi, ulterior, în OUG nr. 34/2006, prin OUG nr. 77/2012.

Dar care este rolul instituţiei eratei şi care sunt implicaţiile utilizării ei în acest domeniu?

Răspunsurile le voi formula pornind de la cele mai importante motive (5 la număr) întâlnite în practică.

Din momentul în care o procedură de atribuire devine publică, eventualele greşeli din cadrul documentaţiei aferente pot fi corectate fie prin postarea de clarificări în secţiune „Documentaţie, clarificări şi decizii” a anunţului/ invitaţiei, fie prin includerea lor într-o erată.

Deşi România, prin OUG nr. 34/2006, a transpus Directiva nr. 2004/17/CE şi Directiva nr. 2004/18/CE, noţiunea de „erată” nu se regăseşte în acestea, ci este specifică legislaţiei noastre naţionale.

Cu atât mai puţin, noile directive nu vor conţine nici ele termenul, ci doar obligaţia generală ca la nivelul anunţului/ invitaţiei de participare să fie înscrise toate condiţiile de participare: „Autoritățile contractante precizează condițiile impuse pentru participare, care pot fi exprimate ca niveluri minime de capacitate, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, în anunțul de participare sau în invitația pentru confirmarea interesului”.[2]

De ce a fost necesară o erată în sfera achiziţiilor publice?

După publicarea documentaţiei de atribuire, în anunţul/ invitaţia de participare se transferă doar o parte de informaţii (în mod obligatoriu cele impuse de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005).

Ulterior, la o analiză atentă a datelor, e posibil a fi sesizate unele inadvertenţe, ori încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice. Operatorii economici interesaţi sau chiar autoritatea contractantă pot semnala necesitatea remedierii abaterilor existente în anunţurile/ invitaţiile de participare.

Până la 1 decembrie 2013, corectarea lor se realiza prin erate pentru anunţuri şi prin clarificări  pentru invitaţii. Rectificările aferente anunţurilor erau introduse în erate şi publicate, pur şi simplu, în SEAP.

Prin OUG nr. 77/2012 s-a impus crearea de erate şi pentru modificările din invitaţiile de participare.

O justificare a publicării eratei, în detrimentul clarificării, o găsim în Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice: „Modificările aduse informaţiilor cuprinse în anunţul de participare trebuie publicate pe bază de erată, şi nu de clarificări, deoarece pentru asigurarea principiului transparenţei este necesar ca modificările intervenite să fie aduse la cunostinţa tuturor operatorilor economici. Prelungirea termenului de depunere a candidaturilor/ofertelor trebuie, de asemenea, publicată prin erată în SEAP, întrucât este vorba de modificarea unei informaţii obligatorii a anunţului iniţial.”

În ordin „se atrage atenţia asupra publicării în mod eronat a unei clarificări în loc de erată, motivat de faptul că modificarea criteriilor de calificare a vizat relaxarea cerinţelor impuse iniţial, precum şi asupra modificării unor informaţii din anunţul de participare care au impact asupra modului de elaborare a ofertelor, fără publicarea unei erate care să vizeze prelungirea termenului de depunere a ofertelor, astfel încât să existe un timp suficient inclusiv pentru adaptarea ofertelor la noile conditii.”[3]

Aşadar, un prim motiv de publicare a eratei ar fi legat de corectarea cerinţelor de calificare, doar dacă autoritatea se află într-una dintre situaţiile de la art. 179 alin. (4) din OUG nr.34/2006:

– modificări dispuse de CNSC;

– modificări dispuse prin hotărâri ale instanţelor judecătoreşti;

– măsuri de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 256^1 alin. (3) şi art. 256^3 alin. (1).

Ce e de făcut, însă, dacă autoritatea contractantă se autosesizează asupra unei erori şi doreşte să o îndrepte? Are dreptul de a o corecta din oficiu sau trebuie să aştepte o notificare/contestaţie? Pentru a fi aplicabilă ultima excepţie de la art. 179, pare a fi doar o soluţie: să apeleze la un „prieten” care să-i transmită o notificare în acest sens.

Un al doilea motiv al întocmirii unei erate este dat de completarea/ modificarea unor cerinţe din caietul de sarcini.

Legislaţia nu prevede expres o asemenea acţiune din partea autorităţii, dar obligaţia există, totuşi, la art. art. 72 alin. (1) lit.c)  din ordonanţă: „perioada de timp stabilită potrivit art. 71 nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire.”

Să luăm exemplul unei lucrării de construire clădire administrativă, pentru care s-a iniţiat o cerere de oferte. Perioada de pregătire a ofertelor este de 15 zile. În a 10-a zi, autoritatea contractantă schimbă prin clarificări parametrii pompelor de căldură.

Drept urmare, din acel moment, operatorii economici interesaţi trebuie să-şi regândească propunerea tehnică, să-şi caute eventual alţi furnizori de echipamente şi, implicit, să-şi refacă propunerea financiară.

În consecinţă, abia din cea de a 10-a zi ei pot depune o ofertă corectă, competitivă. Dar până la scadenţă au mai rămas doar 5 zile. Dacă nu intervine o decalare a termenului, procedura se va derula cu încălcarea art. 71, din cauza neacordării unui timp suficient de elaborare a ofertelor.

O a treia cauză de publicare a unei erate provine din necesitatea prelungirii termenului de depunere a ofertelor, ca urmare a imposibilităţii de elaborare a ofertelor fără vizitarea amplasamentelor sau fără consultarea la faţa locului a unor documente aferente caietul de sarcini.

Dacă elementele tehnice din teren ar conduce la modificarea celor din caietul de sarcini şi în acest caz ar fi necesară o regândire a propunerii tehnice de către fiecare operator interesat.

În anumite situaţii, unele întrebări venite din partea operatorilor reclamă consultarea specialiştilor tehnici în domeniul contractului şi o elaborare minuţioasă şi de durată a unui răspuns. Autoritatea ar avea nevoie de câteva zile în plus faţă de cele de la art. 78 alin. (2) din ordonanţă, deşi solicitarea a fost primită în timp util.

Acesta ar fi cel de al patrulea motiv ce ar determina apariţia unei erate.

A cincea situaţie ar reprezenta-o adăugarea unei noi persoane în lista celor cu funcţii de decizie. După această fază, un operator economic ar putea să constate că s-ar afla într-o situaţie de incompatibilitate dacă şi-ar menţine în ofertă asociatul/subcontractantul/terţul susţinător cooptat în procedură. Din momentul afişării în SEAP a noului nume, va trebui să-şi refacă planul de participare la respectiva competiție.

O interpretare similară ar fi şi la adăugarea „membrilor comisiei de evaluare la lista persoanelor cu funcții de decizie, cu un anumit număr de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor. Nu există nicio obligaţie explicită în legislatie cu privire la numirea comisiei de evaluare înainte de publicarea anunţului/invitaţiei de participare. O completare ulterioară a informatiilor prevăzute în anunţul/invitaţia de participare implică publicarea unei erate, deci sarcini administrative suplimentare pentru autoritatea contractantă într-un context general în care se urmăreste contrariul, cel puţin la nivel declarativ”.[4]

Pentru ca erata să-şi producă efectele, iniţiatorul procedurii de atribuire ar trebui să ţină cont de prevederile art. 33 alin. (1) teza 2 din HG nr. 925/2006 (coroborate cu cele de la art. 63 din acelaşi act normativ, pentru cererea de oferte): „În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor.”

Adunând şi cele 2 zile de la art. 50^1 din ordonanţă, ar fi necesare cel puţin 5 zile pentru decalarea termenului.

Să nu uităm că termenul de deschidere este legat de cel depunere. Deci, odată cu decalarea celui de al doilea, trebuie decalat şi primul.

Necesitatea apariției unei erate ar putea fi generată de mult mai multe situaţii. Cu siguranţă, cei implicaţi în achiziţiile publice s-au întâlnit în practică cu diverse alte cazuri.

Exemplele date se referă doar la procedurile ce impun crearea de oferte. Dar, din lecturarea prevederilor legale, cititorul va înţelege că regulile sunt aceleaşi şi dacă avem de a face cu depunerea de candidaturi.

Din toate cele expuse, se observă că autoritatea contractantă trebuie să acorde o atenţie deosebită modului de formulare a modificărilor documentaţiei de atribuire, după lansarea în SEAP a procedurii, întrucât limita dintre erată şi clarificare este, uneori, insesizabilă. O ignorare a publicării unei erate, aşa cum am prezentat anterior, poate atrage corecţii financiare, indiferent dacă finanţarea este din fonduri europene sau naţionale (OUG nr. 66/2011).

[1] Dicţionarul explicativ al limbii române, Academia Română, Editura Universul Enciclopedic, Bucureşti 1996;
[2] Art. 58 Criterii de selecție alin. (5) din P7_TA-PROV(2014)0025 Achiziţiile publice, Rezoluţia legislativă a Parlamentului European din 15 ianuarie 2014 referitoare la propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (COM(2011)0896 – C7-0006/2012 – 2011/0438(COD)); Partea II;
[4] Gelu Cazan,  Interpretări privind aplicabilitatea prevederilor art. 69 indice 2 din OUG 34/2006 în ceea ce priveste membrii comisiei de evaluare, 12 noiembrie 2013, http://www.avocat-achizitii.
]]>