Avocat achizitii publice

Stabilirea regimului juridic aplicabil unui contract de achiziție mixt poate fi o provocare. Determinarea naturii unui contract de achiziție publică ca fiind unul de furnizare de bunuri, execuție de lucrări sau de prestare servicii, deși aparent pare facilă, în realitate se poate dovedi problematică, atunci când acesta conține elemente din cele trei categorii.

În practică, aplicarea greșită a normelor referitoare la atribuirea/executarea unui contract având un obiect principal mixt a determinat apariția unei jurisprudențe bogate la nivelul Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), dintre cele mai relevante fiind cauzele C‑306/08 (Comisia Europeană împotriva Regatului Spaniei), C‑160/08 (Comisia Europeană împotriva Republicii Federale Germania), C‑412/04 (Comisia Europeană împotriva Republicii Italiene) și Cauzele conexate C‑145/08 și C‑149/08 (Club Hotel Loutraki AE, Athinaïki Techniki AE, Evangelos Marinakis împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis Ypourgos Epikrateías și Aktor ATE împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis).

Deși au vizat aspecte diferite, hotărârile pronunțate în cadrul acestor cauze s-au conturat în jurul aceleiași idei: “atunci când un contract conține atât elemente specifice unui contract de achiziții publice de lucrări, cât și elemente specifice unui alt tip de contract de achiziții publice, obiectul principal al contractului este cel care determină care act normativ din dreptul Uniunii privind contractele de achiziții publice își găsește, în principiu, aplicarea. Această stabilire trebuie să aibă loc în raport cu obligațiile esențiale care prevalează și care caracterizează ele însele aceste achiziții publice, spre deosebire de cele care nu îmbracă decât un caracter auxiliar sau complementar și sunt impuse de însuși obiectul contractului”[1].

Pornind de la această concluzie, Comisia Europeană a identificat necesitatea adoptării unor norme juridice care să stabilească regimul juridic aplicabil unui contract de achiziție mixt. Propunerea s-a materializat prin adoptarea Directivei nr. 24/2014/UE privind achizițiile publice, publicată în Jurnalul Oficial al UE în data de 28 martie 2014.

Astfel, potrivit art.3 alin. (2) al directivei în cauză, contractele care au ca obiect două sau mai multe tipuri de achiziții (de lucrări, servicii sau produse) se atribuie în conformitate cu dispozițiile aplicabile pentru tipul de achiziție care caracterizează obiectul principal al contractului în cauză.

În cazul contractelor mixte care au ca obiect parțial servicii în sensul capitolului I din titlul III (servicii sociale și alte servicii specifice) și parțial alte servicii sau în cazul contractelor mixte care constau parțial din servicii și parțial din produse, obiectul principal se determină în funcție de cea mai ridicată valoare estimată a serviciilor sau produselor respective.

Pornind de la jurisprudența CJUE, forurile europene au decis să reglementeze ambele situații problematice identificate în practică. Astfel, în cazul în care diferitele părți ale unui contract de achiziție publică se pot separa obiectiv, autoritățile contractante pot alege să atribuie contracte separate pentru diferitele părți sau să atribuie un singur contract. Din interpretarea normei se poate observa o relativă libertate a autorității contractante de a stabili fie încheierea unui contract unic, fie încheierea unor contracte separate, deoarece niciuna dintre variante nu este privită ca excepție.

Cu toate acestea, din analiza expunerii de motive ce însoțește textul directivei rezultă necesitatea fundamentării deciziei de a încheia un contract mixt, prin argumente de ordin tehnic sau economic. Ca exemplu, este prezentată situația în care se decide atribuirea unui contract unic de execuție de lucrări de construcție a unei clădiri cu destinație mixtă către un singur operator economic, atunci când o parte din respectivul imobil va fi utilizat de autoritatea contractantă în mod direct, iar cealaltă parte va fi exploatată în temeiul unei concesiuni pentru a furniza spații publice de parcare.

În cazul contractelor mixte care pot fi divizate, autoritățile contractante au posibilitatea de a acorda contracte separate pentru diferitele obiective ale contractului mixt, situație în care regimul juridic aplicabil acestora se stabilește exclusiv pe baza caracteristicilor fiecărei achiziții avute în vedere.

Cea de-a doua situație reglementată de directivă, în alineatul 6 al articolului 3 este cazul în care diferitele părți ale unui contract dat nu pot fi separate în mod obiectiv, caz în care regimul juridic aplicabil se determină pe baza obiectului principal al contractului.

Potrivit alin. 4, în cazul în care autoritățile contractante aleg să atribuie un singur contract, atribuirea/executarea/încetarea contractului mixt aferent se supune integral prevederilor Directivei 24/2014 – cu excepția achizițiilor în domeniul apărării și securității și a achizițiilor efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, care  beneficiază de un regim juridic special, derogator – indiferent de valoarea elementelor introduse suplimentar sau de regimul juridic aplicabil acestor elemente în alte situații, dacă ele au caracter auxiliar în raport cu obiectul principal al contractului.

Introducerea acestei prevederi a fost determinată de Hotărârea CJUE nr.412/04, unde Curtea a decis că: “atunci când un contract conține atât elemente specifice unui contract de achiziții publice de lucrări, cât și elemente specifice unui alt tip de contract de achiziții publice, obiectul principal al contractului este cel care determină care directivă comunitară privind contractele de achiziții publice își găsește, în principiu, aplicarea”.

Astfel, domeniul de aplicare al Directivei 93/37/CEE este în special legat de obiectul principal al contractului, care trebuie stabilit în cadrul unei examinări obiective a ansamblului achizițiilor publice la care se referă acest contract. Această stabilire trebuie să aibă loc în raport cu obligațiile esențiale care prevalează și care caracterizează ele însele aceste achiziții publice, spre deosebire de cele care nu îmbracă decât un caracter auxiliar sau complementar și sunt impuse de însuși obiectul contractului, valoarea diferitelor prestații în cauză nefiind în această privință decât unul dintre criteriile care trebuie luate în considerare pentru respectiva stabilire. Prin urmare, valoarea lucrărilor nu poate constitui criteriul exclusiv care să poată determina aplicarea reglementării privind achizițiile publice de lucrări unui contract mixt, de vreme ce aceste lucrări sunt numai auxiliare, decât dacă sunt încălcate cerințele Directivei 93/37/CEE”.[2]

O opinie similară a stat la baza motivării hotărârii CJUE din data de 6 mai 2010, în cauzele conexate C‑145/08 și C‑149/08, cazul “Club Hotel Loutraki”^[3], potrivit căreia “Un contract mixt al cărui obiect principal este dobândirea de către o întreprindere a 49 % din capitalul unei întreprinderi publice și al cărui obiect accesoriu, legat în mod indivizibil de acest obiect principal, privește furnizarea serviciilor și executarea lucrărilor nu intră, în totalitatea sa, în domeniul de aplicare al directivelor în materie de achiziții publice.”

În fapt, în octombrie 2001, comitetul interministerial grec competent a hotărât privatizarea Elliniko Kazino Parnithas AE (denumită în continuare „EKP”, o filială a Ellinika Touristika Akinita AE, denumită în continuare „ETA”), o întreprindere care desfășoară activități de cazinou, aflată în întregime în proprietatea statului elen. Anunțul privind invitația de participare la licitație prevedea o etapă inițială de preselecție pentru selectarea ofertanților care îndeplineau condițiile prevăzute. Ofertantul câștigător trebuia selectat într‑o etapă ulterioară. În urma preselecției, au fost admise două asociații.

Condițiile erau fixate în detaliu într‑un proiect de contract anexat la o notificare suplimentară din aprilie 2002.  Articolul 3 din aceste condiții prevedea că era vorba despre un contract „mixt”, care cuprindea, în rezumat, patru acorduri prin care:

–        ETA vindea un pachet de 49 % din acțiunile EKP către „AEAS” („o societate cu răspundere limitată și cu scop exclusiv” care urma să fie înființată de ofertantul declarat câștigător);

–        AEAS dobândea dreptul de a numi majoritatea membrilor consiliului de administrație al EKP și, astfel, de a administra societatea conform condițiilor prevăzute în contract;

–        AEAS prelua administrarea activității cazinoului, în schimbul unei remunerații;

EKP trebuia administrat astfel încât să atingă un profit anual înaintea impozitării de cel puțin 105 000 000 EUR în primii cinci ani. În schimb, AEAS urma să primească o sumă care nu putea depăși un procent degresiv din profitul anual obținut din exploatare (care descrește de la 20 % din profiturile de până la 30 000 000 EUR la 5 % din profiturile de peste 90 000 000 EUR) și 2 % din cifra de afaceri.

–        AEAS, ca administrator al EKP și ca administrator al activității cazinoului, se obliga față de ETA să implementeze un plan de dezvoltare care trebuia aprobat de consiliul de administrație al EKP.  Planul de dezvoltare trebuia să cuprindă renovarea cazinoului și îmbunătățirea facilităților oferite, renovarea și îmbunătățirea a două unități hoteliere învecinate și dezvoltarea suprafețelor învecinate de teren, toate trebuind să fie finalizate în termen de 750 de zile de la obținerea autorizațiilor necesare.

Rezultatul procedurii de selecție a fost contestat de ceilalți participanți, declarați necâștigători, printre care și Club Hotel Loutraki, pe motiv că procedura de atribuie a contractului nu a respectat prevederile directivelor europene în materia achizițiilor publice, în condițiile în care AEAS era remunerat pentru activitatea de administrare. CJUE a respins solicitările participanților necâștigători, considerând că respectivul contract nu este unul de achiziție publică, ci de vânzare a unor participații la capitalul unei societăți comerciale, fapt pentru care nu era obligatorie respectarea procedurii specifice achizițiilor publice.

Menționăm că prevederile Directivei 24/2014 se aplică achizițiilor publice mixte a căror valoare estimată fără taxa pe valoarea adăugată (TVA) este egală sau mai mare decât următoarele praguri:

(a) 5 186 000 EUR, pentru contractele de achiziții publice de lucrări;

(b) 134 000 EUR, pentru contractele de achiziții publice de produse și de servicii atribuite de autoritățile guvernamentale centrale și concursurile de proiecte organizate de aceste autorități;

(c) 207 000 EUR, pentru contractele de achiziții publice de produse și de servicii atribuite de autoritățile contractante regionale și locale și concursurile de proiecte organizate de aceste autorități;

(d) 750 000 EUR pentru contractele de achiziții publice de servicii pentru servicii sociale și alte servicii specifice.

Calcularea valorii estimate a unei achiziții se bazează pe valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de autoritatea contractantă, inclusiv eventualele opțiuni și reînnoiri ale contractelor, prime sau plăți în beneficiul candidaților sau al ofertanților, astfel cum s-a stabilit în mod explicit în documentele achiziției.

Având în vedere prevederile art.5, alin.3, conform căruia “alegerea metodei de calculare a valorii estimate a unei achiziții nu poate fi efectuată cu intenția de a exclude achiziția respectivă de la aplicarea prezentei directive”, considerăm că un contract mixt având ca obiect principal achiziția de lucrări, cu o valoare totală mai mică de 5.186.000 euro, dar care implică, în subsidiar și achiziția unor produse sau servicii peste pragurile minime specificate mai sus, dacă nu poate fi divizat, trebuie să se supună regimului juridic stabilit de Directiva 24/2014, pentru asigurarea transparenței și corectitudinii procedurii.

Nicolae PANĂ

SCPA Ceparu și Irimia

---

]]>