Posts

Posted on

CJUE nu se opune perceperii unor taxe judiciare multiple (similar garantiei de buna conduita)

Taxele judiciare care trebuie plătite pentru introducerea unei căi de atac, în procedurile administrative în materie de achiziții publice, care nu depășesc 2 % din valoarea contractului în cauză nu sunt de natură să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor  conferite de ordinea juridică a Uniunii în materie de achiziții publice. Mai multe aici: CURIA – Documents.]]>

Posted on

Respingerea ofertei pentru neplata datoriilor

Autor: Ec. Ecaterinca Milica Dobrota – Vicepresedinte Asociatia Expertilor in Achizitii – AEXA

Una dintre cerințele de calificare, în mod frecvent impusă prin Fișa de date a achiziției, se referă la neîncadrarea în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006.

Ca modalitate de îndeplinire/documente justificative, autoritatea contractantă solicită:

  • declarația de neîncadrare în situațiile prevăzute de art. 181 din OUG nr. 34/2006;

  • certificate de atestare fiscală privind îndeplinirea obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, din care să reiasă că ofertantul/candidatul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor/candidaturilor și/ sau declarație pe propria răspundere (reamintesc că demonstrarea neîncadrării certificatelor fiscale în categoria cerințelor de calificare am realizat-o în articolul pe care l-am publicat cu titlul «Certificatul de atestare fiscală: “cerință de calificare” sau “document justificativ”?», în Revista de Achiziții Publice dec. 2014-ian 2015).

Cerința se consideră îndeplinită dacă ofertantul, prin certificatele depuse/informațiile furnizate, demonstrează respectarea exigențelor din Fișa de date.

Practica a dovedit însă că nu toate comisiile de evaluare interpretează în mod corect mențiunile din certificatele fiscale.

O analiză corectă a conformării la cerința mai sus citată presupune cunoașterea diferitelor sintagme, a termenilor economici care apar înscriși în certificate, cum ar fi: buget general consolidat, obligații de plată; creanțe bugetare; datorii scadente; exigibilitate, majorări, penalități etc.

În acest sens, voi reda în continuare, pe scurt, definiții și explicații ale elementelor enumerate anterior, precum și modul de apreciere a datelor din certificatele fiscale:

  • buget general consolidat[1] – ansamblul bugetelor componente ale sistemului bugetar, dintre care amintesc bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, bugetele locale, bugetele instituțiilor publice autonome;

  • obligația de plată – obligația operatorul economic de a achita la termenele legale impozitele, taxele, contribuțiile și alte sume datorate bugetului general consolidat[2]/ suma datorată;

  • creanța bugetară (fiscală) – dreptul patrimonial al statului de percepere a impozitelor, taxelor, contribuțiilor și a altor sume care constituie venituri ale bugetului general consolidat[3];

  • exigibilitatea creanței – data la care autoritatea fiscală are dreptul să solicite plata de către persoanele obligate la achitarea datoriei, chiar dacă acestea poate fi amânată;

  • datorii scadente – sume ce trebuie achitate până la expirarea termenelor prevăzute de Codul fiscal sau de alte legi care le reglementează[4].

Termenele de plată dispuse de Codul Fiscal, sunt funcție de impozit/ taxă/contribuție:

  • TVA- data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care se încheie perioada fiscală respectivă, pentru persoanele înregistrate conform art. 153;

  • „Impozitul/taxa pe clădiri se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv”- art. 255 alin. (1) Codul fiscal;

  • „Impozitul/taxa pe teren se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv”- art. 260 alin. (1) Codul fiscal;

  • “Impozitul pe mijlocul de transport se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv” – 265 alin. (1) Codul fiscal;

  • „Taxa pentru afișajul în scop de reclamă și publicitate se plătește anual, în două rate egale, până la datele de 31 martie și 30 septembrie inclusiv.”- art. 271 alin.(4), prima teză Codul fiscal (CF).

În conformitate cu dispozițiile Codului de Procedură Fiscală (CPF):

  • Certificatul de atestare fiscală se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidența pe plătitor a organului fiscal competent și cuprinde creanțele fiscale exigibile, existente în sold în ultima zi a lunii anterioare depunerii cererii, denumită lună de referință, și neachitate până la data eliberării acestuia – art. 112 (2) CPF;

  • Certificatul de atestare fiscală emis de autoritățile administrației publice locale se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidența pe plătitor a organului fiscal competent și cuprinde creanțele fiscale exigibile, existente în sold în prima zi a lunii următoare depunerii cererii – art. 113 (2) CPF;

Certificatul de atestare Fiscală emis de Agenția Națională de Administrare Fiscală (ANAF) nu ridică probleme prea mari comisiilor de evaluare ale ofertelor. Întrucât obligațiilor de plată ce se înscriu în Certificatul Fiscal emis de ANAF (cap. A) au, în majoritate, scadența de plată la 25 a lunii următoare lunii de constituire, sumele ce se vor regăsi în aceste documente reprezintă datorii neachitate la scadență.

O provocare în analiză o constituie însă Certificatul de Atestare Fiscală, emis de autoritățile administrației publice locale, din cauza tipizatului adoptat de fiecare unitate administrativ teritorială.

Unele menționează “nu figurează în evidențele compartimentului fiscal cu creanțe bugetare”, altele înscriu “nu figurează cu debite restante la bugetul local”.

O a treia categorie precizează “La data prezentului certificat fiscal, figurează cu următoarele creanțe bugetare către bugetul local” și inserează un tabel cu următoarele coloane: Denumirea creanței bugetare/ Curent /Rămășiță/ Majorări/ Penalități/ Codul Venitului și valoarea aferentă fiecărui tip de creanță. În majoritatea cazurilor, ofertanții prezintă certificate fiscale cu total “zero” pentru fiecare creanță și coloană.

Interpretarea corectă a îndeplinirii cerinței privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, pentru care s-au solicitat certificate fiscale, ar trebui să aibă la baza raționamentul din cazul următor, la care termenul limită de depunere a ofertelor a fost 16 iunie:

  • data depunerii fiind 16 iunie, luna anterioară lunii de depunere este mai;

  • datoriile scadente la nivelul lunii mai sunt cele care sunt înregistrate în balanța contabilă a lunii aprilie și care ar fi trebuit plătite până la 31 mai;

  • în certificatele fiscale se înscriu obligațiile de plată exigibile/ creanțele fiscale exigibile (sumele pentru care autoritatea fiscală are dreptul să solicite plata de la persoanele obligate la achitarea datoriei, chiar dacă plata acestea poate fi amânată conform CPF); scadența datoriilor nu intervine în același timp cu exigibilitatea acestora, termenele fiind stabilite prin CF ori alte legi care le reglementează. Altfel spus, nu toate datoriile/sumele din Certificatul fiscal au calitatea de datorii scadente, dacă termenul de plată este ulterior înregistrării creanței.

  • întrucât creanțele fiscale exigibile au termene de plată diferite, acestea trebuie analizate funcție de scadența lor;

  • dacă, de exemplu, în certificatul fiscal emis în 05.06.2015 de Primăria Municipiului X este înscrisă la creanța bugetară Impozit clădiri/ Coloana Curente suma de 528 lei, trebuie ținut cont că termenul de plată intervine, conform CPF, la 30.09.2015; deci oferta îndeplinește cerința de calificare;

  • o taxă, un impozit sau o contribuție se consideră neachitată/ neachitat dacă, după data scadentă impusă de lege, suma aferentă acesteia nu a fost plătită;

  • existența unei amenzi în certificatul fiscal nu constituie motiv de excludere, dacă prin Fișa de date s-a solicitat doar dovada achitării, până la scadență, doar a impozitelor, taxelor și contribuțiilor (amenzile nu intră în niciuna dintre aceste trei categorii de surse de venit ale bugetului general consolidat).

Totuși, mai pot fi întâlnite respingeri ale ofertelor, motivate pe simpla existență de sume în coloana Curent,  așa cum am prezentat în cazul de mai sus.

O situație de acest gen este descrisă, în continuare, având la bază o licitație deschisă[5], cu termen de depunere 12 martie.

Autoritatea contractantă a stabilit prin Fișa de date ca ofertanții să depună: „Declarații privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din ordonanță OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare prin depunere declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006 – Formular nr. 3 la care se vor anexa:

– Certificat de atestare fiscală (privind plata contribuțiilor la bugetul consolidat general) eliberat de ANAF sau echivalent, din care să rezulte că ofertantul nu are datorii scadente la plată în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor;

– Certificat de atestare fiscală privind plata impozitelor și taxelor locale, eliberat de administrația locală din zona administrativ-teritorială în care operatorul/operatorii economici își are/au sediul social și sediile secundare nominalizate în Certificatul Constatator eliberat de oficiul registrului Comerțului, din care să rezulte că ofertantul nu are datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor.

Încadrarea în situația prevăzută la art. 181 din ordonanța de urgență nr. 34/2006 atrage excluderea din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică a ofertantului/susținătorului pentru situațiile prevăzute la lit. a), cA1) și d)”.

Ofertantul MT SRL a depus, în dovedirea îndeplinirii cerinței de neîncadrare în prevederile art. 181 din OUG nr.34/2006:

  • Certificat de atestare fiscala emis în 05.03.2013 de către ANAF, în care se menționează: „contribuabilul figurează în evidențele fiscale cu următoarele obligații de plată exigibile la data de 31.05.2015: Obligații de plată principale- zero; Obligații de plată accesorii- zero”(ceea ce înseamnă că are achitate toate datoriile exigibile pentru care se eliberează un asemenea document);

  • Certificat de atestare fiscală pentru persoanele juridice privind impozitele și taxele locale și alte venituri ale bugetului local nr. M1/02.03.2015, valabil până la data de 31.03.2015 – emis de Municipiul M- Direcția Impozite si Taxe Locale. În coloana denumirii creanței bugetare sunt menționate „impozit teren”, „impozit mijl. transport”, „imp. clădiri”, „taxe afișaj, reclama”, „taxe teren concesiune”, suma valorilor datorate bugetului local fiind de 46.013,86 lei.

Analizând documentelor de calificare, comisia de evaluare a solicitat de la MT SRL, în 15.04.2015, justificarea prezentării certificatului fiscal nr. M1/02.03.2015 cu datorii scadente, raportat la cerințele din fișa de date a achiziție.

Ofertantul a răspuns în termen că acele datorii erau scadente la sfârșitul lunii martie. În susținere a prezentat și certificatul de atestare fiscală care dovedește inexistența datoriilor pe luna martie, pentru toate datoriile de mai sus: Certificat nr. A1/02.04.2015, emis de Municipiul M- Direcția Economică și Finanțe Publice Locale, din care rezultă că “la data de întâi a lunii următoare eliberării prezentului certificat de atestare fiscală – nu figurează în evidențele compartimentului fiscal cu creanțe bugetare de plată către bugetul local”.

Totodată, MT SRL a menționat că toate datoriile înscrise în certificatul depus în ofertă, prezintă o scadență ulterioară datei depunerii licitației, respectiv 31.03.2015.

Comisia de evaluare a apreciat că existența datoriilor la 02.03.2015 către bugetul local, precizate în certificatul depus, constituie o dovadă de neîndeplinire a cerinței de calificare, în ceea ce privește certificatele de atestare fiscală. De asemenea, în argumentare, comisia a menționat că în documentele depuse de contestator nu s-a regăsit nicio declarație pe proprie răspundere conform art. 11 alin. 4) din HG nr. 925/2006. În  consecință, ofertan depusă de CS SRL a fost considerată inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit.b) din HG nr.925/2006.

Motivul de excludere a fost criticat de CS SRL în contestația depusă la CNSC.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, CNSC a constatat ca fondată critica formulată, pentru următoarele argumente:

«Prin documentele depuse, respectiv cerificatele fiscale prezentate la data depunerii ofertei, contestatoarea face dovada îndeplinirii cerinței de calificare, în condițiile în care, în conținutul certificatelor fiscale depuse, sunt menționate datorii scadente la 31.03.2015, făcându-se astfel dovada că MT SRL „nu are datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor”, respectiv în luna februarie 2015.

Potrivit Certificatului de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele și taxele locale și alte venituri la bugetul local cu nr. M1/02.03.2015, emis de Municipiul M – Direcția impozite și taxe locale, în coloana denumirii creanței bugetare sunt menționate „impozit teren”, „impozit mijl. transport”, „imp. clădiri”, „taxe afișaj, reclama”, „taxe teren concesiune”, suma valorilor datorate bugetului local fiind de 46.013,86 lei. […]

În soluționarea cauzei Consiliul reține ca relevante în speță următoarele dispoziții legale:

– art. 248 din Codul fiscal potrivit cărora „ Impozitele și taxele locale sunt după cum urmează: a) impozitul pe clădiri; b) impozitul pe teren; c) impozitul pe mijloacele de transport; d) taxa pentru eliberarea certificatelor, avizelor și autorizațiilor; e) taxa pentru folosirea mijloacelor de reclamă și publicitate; f) impozitul pe spectacole; g) taxa hotelieră; h) taxe speciale; i) alte taxe locale” ;

– art. 255 alin.(1); art. 260 alin.(1); art. 271 alin.(4) din Codul fiscal referitoare la termenele de plată a unor taxe și impozite; art. 111 din Codul de procedură fiscală potrivit cărora „Creanțele fiscale sunt scadente la expirarea termenelor prevăzute de Codul fiscal sau de alte legi care le reglementează” […]

Din coroborarea textelor de lege citate anterior se constată că valorile menționate în certificatele fiscale în discuție erau scadente la 31 martie 2015, prin urmare, contestatoarea a făcut dovada că a îndeplinit cerința de calificare prin depunerea certificatelor în conținutul cărora nu se regăsesc „datorii scadente la plata în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor”, respectiv scadente în luna februarie 2015.

Consiliul va avea în vedere și faptul că ofertantul contestator a depus în cadrul documentelor de calificare Formularul 3 – Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art.181 din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia reprezentantul legal al MT SRL declară pe proprie răspundere, printre altele, că: „b) mi-am îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în țara în care este stabilit până la data solicitată în FDA”.

Faptul că au fost depuse, ca urmare solicitării de clarificări, certificate fiscale, din conținutul cărora rezultă că ofertantul contestator nu înregistrează datorii, certificate emise în data de 02.04.2015, nu este de natură a fi ignorat. Acestea trebuiau luate în considerare de către autoritatea contractantă, în condițiile în care MT SRL a prezentat noile certificate fiscale în dovedirea faptului că scadența sumelor menționate pe cele trei certificate era la 31.03.2015, reprezentând impozite pe clădiri și terenuri și taxe diverse cât și faptul că aceste sume au fost achitate la data scadentă stabilită de lege cât și confirmarea celor declarate prin Formularul 3.

În ceea ce privește argumentele autorității contractante comunicate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire potrivit cărora „Deși art. 9 alin. (3) din Ordinul nr. 509/2011, prevede faptul că se vor lua în considerare, la verificarea îndeplinirii acestor cerințe de calificare, și certificatele prezentate de operator ulterior deschiderii ofertelor, în urma solicitării primite din partea autorității contractante, chiar alineatul face trimitere în mod expres la situațiile reglementate de art. 11 alin. (4) și (5) din HG nr. 925/2006, respectiv acelea în care ofertantul a uzat de dreptul de a prezenta inițial doar de declarație pe propria răspundere, și nu în alte situații”, nu pot constitui motiv temeinic în susținerea deciziei de respingere a ofertei ca inacceptabilă având în vedere că, prin documentele depuse inițial contestatoarea a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare, nefiind relevantă depunerea sau nu a declarației reglementată de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Față de cele reținute anterior Consiliul constată caracterul fondat al criticilor aduse primului motiv de respingere a ofertei MT SRL.»

 ***

[1] Definiția completă se găsește la art.3 alin.2 din Legea responsabilității fiscal-bugetare nr. 69/2010. Din dispozițiile legii am extras doar o parte din acele bugete pentru care operatorii economici au obligații de plată.

[2] art. 22 alin. (2) lit.d) Codul de Procedură Fiscală

[3] art. 21 alin. (2) lit.d) Codul de Procedură Fiscală

[4] art.111 alin. (1) Codul de Procedură Fiscală

[5] www.buletinoficial.ro- BO2015­_0802

]]>

Posted on

Instrucţiunea nr. 1/2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii

Având în vedere:

– prevederile art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

– prevederile art. 111 şi art. 95 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare;

– jurisprudenţa relevantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Hotărârea din Cauza C-176/98 Holst Italia Spa – Comune Cagliari, Hotărârea Curţii Europene de Justiţie din Cauza C-94/12 – SWM Construzioni 2 Spa v. Provincia di Fermo),

ţinând cont de solicitări de emitere a unor îndrumări cu privire la modalitatea în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea susţinerii acordate de către o altă persoană, precum şi modul de interpretare şi aplicare a legislaţiei în materia achiziţiilor publice privind obligaţia/obligaţiile pe care le are un terţ susţinător,

în sensul unei abordări unitare în ceea ce priveşte situaţiile în care devine incidentă aplicarea, în practică, a prevederilor legale menţionate mai sus,

în temeiul art. 5 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 74/2005 privind înfiinţarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, aprobată cu modificări prin Legea nr. 111/2006, cu modificările ulterioare, preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice emite următoarea instrucţiune:

Art. 1. –

(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare, precum şi a capacităţii tehnice şi/sau profesionale.

(2) În scopul demonstrării acestor capacităţi, ofertantul/candidatul poate fi susţinut, în vederea îndeplinirii contractului, şi de o altă persoană denumită terţ susţinător, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă.

(3) Într-o situaţie de fapt, capacităţile financiare/tehnice ale unui ofertant/candidat, aşa cum sunt acestea prevăzute la art. 185 şi 188 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, presupun interacţiunea cu entităţi ce au calitatea de terţă parte, deoarece asigură accesul respectivului ofertant/candidat la elemente cum ar fi resurse financiare/tehnice, fără a fi în vreo relaţie cu autoritatea contractantă ce a impus cerinţele de calificare în cauză, în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie publică.

Exemplu:

Atunci când se impune o cerinţă de calificare referitoare la demonstrarea posibilităţii de acces la resurse financiare necesare derulării contractului pe perioada de timp cuprinsă între începerea execuţiei şi decontarea de către autoritatea contractantă a primelor activităţi realizate în cadrul respectivului contract, ofertantul/candidatul:

– poate avea lichidităţi pe care se angajează că le va utiliza pe parcursul implementării contractului; sau

– poate apela la o instituţie de creditare în vederea obţinerii unei facilităţi de finanţare (linie de credit sau alt instrument de finanţare); sau

– poate obţine, în condiţiile prevăzute de lege, un împrumut de la un alt operator economic (cu care poate avea sau nu vreo legătură prin participaţiile la capitalul social).

Alte situaţii sunt posibile, cum ar fi acordurile pentru profit şi transferurile de pierderi în cadrul grupurilor corporative.

În mod similar, atunci când se impun cerinţe referitoare la accesul la echipamente, utilaje, instalaţii, laboratoare de analiză şi încercări în construcţii etc., acestea pot fi: fie în proprietatea ofertantului/candidatului, fie a altor firme/entităţi care le pun la dispoziţia acestuia în baza unor contracte de închiriere/leasing sau a altor forme de colaborare între ofertant/candidat şi respectivele firme.

(4) Cazurile particulare sunt reprezentate de cele care privesc cerinţele de calificare referitoare la elemente ce descriu situaţia de fapt a unui ofertant/candidat, respectiv cifra de afaceri şi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară, fiind legate “intuitu personae” de acesta. Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene recunoaşte însă posibilitatea ca şi pentru acestea să fie invocată susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi, atunci când se probează îndeplinirea unor cerinţe de calificare ce au fost stabilite de autoritatea contractantă în relaţie cu aceste elemente.

Art. 2. –

(1) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând suportul unui/unor terţ/terţi susţinător(i), atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că aceasta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire, cu condiţia ca ofertantul/candidatul să poată demonstra că dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului.

Art. 3. –

(1) În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului/candidatului, respectiv resurse financiare, materiale, umane, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să specifice faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză.

Exemplu:

În cazul în care se susţine îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la demonstrarea posibilităţii de acces la resurse financiare necesare derulării contractului pe perioada de timp cuprinsă între începerea execuţiei şi decontarea de către autoritatea contractantă a primelor activităţi realizate în cadrul respectivului contract, iar ofertantul/candidatul invocă susţinerea acordată de un alt operator economic, ce nu are în obiectul de activitate oferirea de servicii de creditare, trebuie să se arate, în primul rând, că terţul susţinător dispune de respectivele resurse, prezentându-se dovezi concludente în acest sens, iar în al doilea rând că transferul acestora de la terţ către respectivul ofertant/candidat se va face cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. În raport cu această ultimă cerinţă, o dovadă concludentă ar fi faptul că ofertantul/candidatul şi terţul susţinător sunt întreprinderi afiliate sau fac parte din acelaşi grup de firme.

NOTĂ:

În situaţia în care cerinţa de calificare menţionată în exemplul din paragraful precedent este îndeplinită prin prezentarea dovezii privind accesul la o linie de credit, documentul emis de bancă în acest sens precizând că valoarea neconsumată din respectivul instrument de creditare este acoperitoare nu este necesar ca ofertantul/candidatul să nominalizeze banca în cauză ca terţ susţinător.

Această abordare se va urma şi în alte situaţii ce pot fi considerate similare, cum ar fi cele în care, pentru îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la demonstrarea posibilităţii de acces la anumite echipamente specifice, se prezintă dovada achiziţionării acestora în sistem de leasing, fiind suficient să fie prezentată această dovadă, fără a fi necesar ca ofertantul/candidatul să nominalizeze societatea de leasing în cauză ca terţ susţinător.

(2) În cazul în care susţinerea terţului vizează experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante îndeplinirea obligaţiilor asumate prin acesta, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului.

(3) Pentru aceasta, terţul care asigură susţinerea va depune documente din care să rezulte propria experienţă similară şi/sau cifră de afaceri, corespunzător cerinţelor de calificare formulate prin documentaţia de atribuire, iar în cazul experienţei similare va trebui să arate într-un mod concludent că va putea să îşi mobilizeze resursele/utilajele/personalul astfel încât să intervină eficient, într-un timp rezonabil, în cazul în care situaţia necesită acest lucru, indiferent de locul lui de stabilire în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau o ţară terţă. În acest context, ofertantul/candidatul trebuie să prezinte concret care sunt resursele/utilajele/personalul, după caz, pe care le va/vor putea mobiliza terţul/terţii susţinător(i) şi să arate modul în care acesta/aceştia şi-a(u) asumat că va/vor interveni în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului.

Exemplu:

Ofertantul/Candidatul poate prezenta documente/dovezi prin care să demonstreze că terţul susţinător mai are, de exemplu, contracte în derulare în regiunea în care se va derula contractul ce urmează a fi atribuit. În orice situaţie, ofertantul/candidatul va prezenta documente prin care să se arate intenţia clară a terţului susţinător de colaborare cu operatorul economic pe piaţa din România; elemente doveditoare în acest sens pot fi, de exemplu, deschiderea unui/unor punct(e) de lucru, la o distanţă potrivită de locul de executare a contractului, realizarea în comun a unor acţiuni precedente, existenţa unei strategii care să urmărească dezvoltarea afacerilor etc.

(4) În sensul prevederilor alin. (3), autoritatea contractantă precizează în documentaţia de atribuire şi în anunţul/invitaţia de participare modalitatea în care terţul susţinător demonstrează cum se va implica în derularea contractului, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi în implementarea acestuia.

(5) Autoritatea contractantă poate solicita terţului susţinător, oricând pe parcursul procesului de evaluare, documente suplimentare care să susţină demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare prevăzute şi asumate prin angajamentul ferm, în situaţia în care există rezerve în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor sau posibilitatea de punere în practică a celor cuprinse în respectivul angajament ferm.

Art. 4. –

(1) Terţul susţinător este o persoană fizică/juridică ce nu figurează ca parte a contractului de achiziţie publică, ci doar ca parte a unui angajament ferm intervenit între două entităţi, care poate avea însă drepturi sau obligaţii izvorâte din angajamentul respectiv, care reprezintă o înţelegere scrisă prin care se instituie obligaţii în sarcina părţilor semnatare.

(2) În cazul în care contractantul este în imposibilitatea derulării contractului pentru partea de contract pentru care a primit susţinere din partea unui terţ, susţinere demonstrată printr-un angajament ferm, terţul este obligat prin actul juridic încheiat să substituie respectivul contractant pentru a duce la îndeplinire acea parte a contractului ce face obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale vor garanta autorităţii contractante posibilitatea aplicării acestei obligaţii.

(3) Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contractul de achiziţie publică clauze specifice care să permită acesteia să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului susţinător pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm.

Exemplu: printr-o cesiune a drepturilor contractantului către autoritatea contractantă, cu titlu de garanţie.

Art. 5. –

(1) Pentru evitarea apariţiei unei situaţii de conflict de interese, autoritatea contractantă va solicita terţului susţinător completarea şi prezentarea “Declaraţiei privind neîncadrarea în prevederile art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006″.

(2) Autoritatea contractantă poate solicita terţului susţinător şi alte documente pe care le consideră edificatoare pentru a se asigura că acesta nu se află în situaţiile de excludere prevăzute de art. 691din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 6. –

(1) Un ofertant/candidat poate utiliza în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică acelaşi operator economic, atât în vederea acordării susţinerii necesare, cât şi ca subcontractant, fiecare implicându-se în procedură în limitele permise de legislaţia în vigoare.

(2) Cazul în care mai mulţi operatori economici care participă la aceeaşi procedură de atribuire beneficiază de susţinere din partea aceluiaşi terţ nu contravine dispoziţiilor legale privind regulile de participare la procedura de atribuire, dar ofertanţii/candidaţii trebuie să fie în măsură să demonstreze, într-o manieră rezonabilă, ca urmare a unei solicitări de clarificări adresate de comisia de evaluare, faptul că regăsirea într-o asemenea situaţie nu reprezintă un element de natură a distorsiona competiţia.

Art. 7. –

Atunci când ofertantul/candidatul demonstrează îndeplinirea unei cerinţe de calificare legate de situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin invocarea susţinerii acordate de unul ori mai mulţi terţi, capacitatea acestuia/acestora va fi cumulată, după caz, cu cea a ofertantului/candidatului pentru îndeplinirea respectivei cerinţe.

Art. 8. –

Prezenta instrucţiune se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, Bogdan-Paul Dobrin

Bucureşti, 25 august 2015.

Nr. 1.

]]>

Posted on

Condiții restrictive impuse subcontractanților

Ecaterina Milica Dobrotă- vicepreședinte AEXA

 

În scopul reducerii riscul de neexecutare a contractului, uneori, autoritățile contractante includ în documentația de atribuire condiții ce se dovedesc, în fapt, a fi restrictive, cum ar fi limitarea subcontractării.

O modalitate de îngrădire constă în impunerea unei cote în subcontractare.

Deși legislația în domeniu nu conține nicio dispoziție privind dreptul autorității contractante de a impune un procent în subcontractare, o astfel de conduită poate fi acceptată doar dacă „nu împiedică interdicția sau restricționarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părților esențiale ale unui contract, în special în cazul în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilitățile tehnice și economice ale subcontractanților, atunci când a examinat ofertele și a selectat oferta cea mai avantajoasă.”[1]

Pe de altă parte, dacă nu există nicio restricție în subcontractare, ofertantul are dreptul de a opta pentru executarea oricărei părți din contract prin intermediul unei terțe persoane[2] (subcontractantul poate interveni pentru 99,99% până la 0,01 din contract ?!, ofertantul rezervându-și pentru sine restul, de la 0,01 până la 99,99% ?!).

Referitor la părțile ce pot fi executate de un ofertant și de subcontractant, un răspuns găsim în Hotărârea CJUE -Cauza C-305/08[3]: “[…] normele comunitare nu impun ca persoana care încheie un contract cu o autoritate contractantă să fie în măsură să realizeze prestația convenită direct cu propriile resurse pentru a putea fi calificată drept executant de lucrări, și anume drept operator economic; este suficient ca aceasta să fie aptă să asigure realizarea prestației în cauză, furnizând garanțiile necesare în acest scop.”

Soluția dată de CJUE ar putea fi interpretată în sensul subcontractării executării efective a contractului, cum ar fi realizarea tuturor lucrărilor, ofertantul acționând doar ca un bun manager/antreprenor, care să gestioneze ducerea la îndeplinire a contractului, furnizând garanțiile necesare.

O altă variantă, prin care s-a limitat dreptul ofertantului de a subcontracta, a constat în impunerea încheierii unui acord de parteneriat cu entitățile ale căror capacități tehnice și profesionale le menționează ofertantul sau de a înființa împreună cu acestea o societate în nume colectiv și de a include în acordul de parteneriat o clauză potrivit căreia ofertantul și celelalte entități ar fi individual și solidar răspunzătoare de executarea contractului, independent de partea din contract pe care ofertantul intenționează să o subcontracteze.

Problematica expusă se regăsește într-o cauză recentă, având ca obiect o cerere de decizie preliminară, soluționată de CJUE în 4 iunie 2015, C‑234/14 Ostas celtnieks SIA împotriva Talsu novada pašvaldība, Iepirkumu uzraudzības birojs.

Talsu novada pašvaldība (autoritatea administrativă letonă din regiunea Talsi, denumită în continuare „autoritatea”) a inițiat procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea unui contract de îmbunătățire a infrastructurii rutiere.

În caietul de sarcini, aprobat de autoritate în noiembrie 2011, la punctul 9.5 s-a prevăzut, printre altele, că, în situația în care un ofertant ar menționa capacitățile altor entități, acesta ar trebui, înainte de semnarea contractului, să încheie un acord de parteneriat cu aceste entități sau să înființeze o societate în nume colectiv. Acordul de parteneriat ar trebui, printre altele, să prevadă răspunderea individuală și solidară a ofertantului și a celorlalte entități.

Ostas a contestat la Oficiul de Supraveghere a Contractelor de Achiziții Publice (denumit în continuare „oficiul”) legalitatea mai multor condiții din caietul de sarcini, precum și cea de mai sus, de la pct. 9.5.

Prin decizia din februarie 2012, oficiul a respins obiecțiile Ostas în legătură și cu cele referitoare la pct. 9.5 din caietul de sarcini. Oficiul a reținut că, prin intermediul acestui punct, autoritatea contractantă a stabilit, de fapt, modalitatea în care adjudecatarul putea dovedi autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare pe toată durata executării contractului.

Contestatorul a sesizat Administratīvā rajona tiesa (tribunalul administrativ regional, denumit în continuare “tribunal”) cu o acțiune în constatarea nelegalității parțiale a deciziei oficiului, cu privire la mai multe puncte și în special cu privire la pct. 9.5 din caietul de sarcini.

În mai 2013, tribunalul a stabilit că pct. 9.5 din caietul de sarcini era parțial nelegal.

Potrivit acestei instanțe, nu reiese nici din Legea letonă privind achizițiile publice, nici din Directiva 2004/18, că autoritatea contractantă poate impune unui ofertant o obligație de a și asuma un angajament de a încheia un acord de parteneriat cu alte entități ale căror capacități le menționează și că îi poate cere acestuia să încheie un astfel de contract sau să înființeze împreună cu entitățile respective o societate în nume colectiv.

Administratīvā rajona tiesa a precizat că un operator economic poate recurge la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități.

Împotriva acestei decizii autoritatea și oficiul au declarat recursuri la instanța de trimitere, susținând că pct. 9.5 din caietul de sarcini este justificat în scopul reducerii riscului de neexecutare a contractului, întrucât, în lipsa unei obligații de a încheia un contract, autoritatea contractantă nu are posibilitatea să verifice că executarea contractului se va face în conformitate cu oferta depusă și că operatorii economici ale căror capacități sunt menționate de adjudecatar nu își vor retracta angajamentele.

Ținând cont de hotărârile anterioare ale CJUE, în ceea ce privește utilizarea capacităților altor entități în executarea contractului, instanța de trimitere a atras atenția asupra obligației autorității de  a verifica acestor capacități ale întreprinderilor subcontractante.

Totuși, instanța a apreciat că nu este clar lămurit aspectul dacă autoritatea contractantă poate decide că singurele proceduri autorizate pentru procurarea de capacități suplimentare constau în organizarea într-un anumit tip de societate sau în încheierea unui acord de parteneriat ori, dimpotrivă, dacă ofertantul este liber să aleagă în ce mod va cumula capacitățile altor entități.

În aceste împrejurări, instanța de trimitere a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:

„Dispozițiile Directivei 2004/18 trebuie interpretate în sensul că nu se opun introducerii în caietul de sarcini, în scopul reducerii riscului de neexecutare a contractului, a cerinței conform căreia, în cazul în care contractul este atribuit unui ofertant care menționează capacitățile altor operatori economici, respectivul ofertant este obligat să încheie, anterior atribuirii contractului, un acord de parteneriat cu respectivii operatori economici (care va cuprinde aspectele concrete stipulate în caietul de sarcini) sau să înființeze o societate în nume colectiv împreună cu aceștia?”

Prin întrebarea adresată Curții s-a urmărit a se stabili dacă art. 47 alin. (2) din Directiva 2004/18 (referitor la capacitatea economică și financiară a operatorilor economici care participă la o procedură de atribuire) și art. 48 alin. (3) (referitor la capacitățile tehnice și profesionale ale acestor operatori) se opun unei clauze dintr‑un caiet de sarcini care impune unui ofertant, ce menționează capacitățile altor entități, obligația de a încheia cu acestea un acord de parteneriat sau de a înființa împreună cu ele o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului.

În formularea unui răspuns, Curtea a interpretat art. 47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) în sensul că acelui ofertant, care se prevalează de capacitățile subcontractanților, îi revin obligațiile de a dovedi autorității contractante că va dispune de toate mijloacele necesare pentru executarea contractului, precum și de a încheia cu aceste entități un acord de parteneriat sau de a înființa o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului. Indisolubil, aceste îndatoriri ale ofertantului nu trebuie disociate în mod artificial.

În virtutea dispozițiilor art. 44 alin. (1) din Directivă, autoritatea contractantă trebuie să efectueze verificarea capacității ofertantului în special pentru a se asigura că aceasta va putea utiliza efectiv mijloacele de orice natură de care se prevalează în perioada acoperită de contract[4]. Prin această verificare Directiva nu permite nici să se excludă a priori anumite mijloace de probă, nici să se prezume că ofertantul dispune de mijloacele necesare pentru executarea contractului.

Astfel, deși art. 47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) precizează că, „de exemplu”, prezentarea angajamentului altor entități de a pune la dispoziția ofertantului mijloacele necesare constituie un mijloc de probă acceptabil, aceste dispoziții nu exclud în niciun mod alte mijloace de probă.

Prin obligația pe care o impune unui ofertant de a încheia un acord de parteneriat cu entitățile a căror capacitate o menționează sau de a înființa împreună cu acestea o societate anterior atribuirii contractului, pct. 9.5 din caietul de sarcini îi lasă acestuia doar o singură modalitate de a dovedi că dispune de mijloacele altor entități. Ceea ce este contrar dispozițiilor Directivei care prevăd, cu titlu de exemplu, angajamentul ca mijloc probant de dovedire a dispunerii de capacitățile altor entități.

Or, prin obligația impusă la pct. 9.5 din caietul de sarcini, se interzice ofertantului să prezinte un astfel de angajament, fiind acceptate doar acordul de parteneriat și dovada înființării unei societăți. O astfel de interdicție constituie o încălcare a principiului proporționalității, depășind obiectivul general de a garanta executarea contractului. Totodată s-a limitat în mod substanțial și nejustificat dreptul unui ofertant de a apela la capacitățile acestor entități și, în consecință, participarea cât mai largă posibil a ofertanților la procedură, deși interesul Uniunii Europene în materia libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor impune ca deschiderea unei cereri de ofertă spre concurență să fie cât mai extinsă posibil.

Mai mult decât atât, obligațiile ofertantului de a încheia un astfel de acord de parteneriat cu entitățile ale căror capacități tehnice și profesionale le menționează sau de a înființa împreună cu acestea o societate în nume colectiv și de a include în acordul de parteneriat o clauză potrivit căreia ofertantul și celelalte entități ar fi individual și solidar răspunzătoare de executarea contractului, independent de partea din contract pe care ofertantul intenționează să o subcontracteze, au în mod clar un efect disuasiv asupra acestei forme de cooperare economică.

Curtea a pus la îndoială eficacitatea măsurii pentru a atinge obiectivul de a garanta executarea contractului, întrucât este dificil de imaginat că o întreprindere la ale cărei capacități tehnice și profesionale se apelează ar accepta o răspundere financiară solidară, chiar dacă i‑ar fi subcontractată numai o parte minimă din contract.

De asemenea, Curtea a atras atenția asupra faptului că pct. 9.5 din caietul de sarcini aduce atingere, de exemplu, dreptului unui ofertant de a subcontracta, în conformitate cu art. 25 din Directiva 2004/18, o parte a prestației în cauză, limitând accesul întreprinderilor mici și mijlocii la achizițiile publice.

Autoritatea contractantă ar fi avut dreptul de a impune o anumită formă juridică grupului de operatori economici executanți, dar numai în cazul în care i s‑a atribuit acestui grup contractul, în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului (art. 4 alin.(2) din Directiva 2004/18).

Prevederea finală din art. 4 alin. (2), referitoare la forma juridică de constituire a  grupului de operatori economici „în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului”, constituie, în opinia Curții, o cerință excepțională care este impusă numai dacă se dovedește în mod obiectiv necesară și cu respectarea principiului proporționalității. Dar niciunul dintre aceste elemente nu a fost invocat în speță.

Deși autoritățile contractante pot impune în anumite cazuri o anumită formă juridică după atribuirea contractului unui grup de operatori economici, acestea nu pot obliga formarea unui astfel de grup de către un ofertant și subcontractanții la care acesta apelează, întrucât Directiva 2004/18 lasă la alegerea ofertantului fie să subcontracteze o parte din contract unor terți (art. 25), fie să se asocieze cu alte entități într‑un grup de operatori economici și să depună împreună o ofertă pentru un anumit contract – art. 4 alin. (2)[5]  din Directivă.

Or, pct. 9.5 din caietul de sarcini leagă aceste două posibilități care sunt în mod clar distincte și cel puțin, în opinia guvernului leton, ar obliga un ofertant care recurge la subcontractanți să transforme acest mod de cooperare într‑un grup de operatori economici.

Deși art.47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 dau dreptul unui ofertant să aleagă modul de cooperare cu alte entități pentru a îndeplini cerințele de capacitate economică și financiară în cauză, pct. 9.5 lipsește de orice efect util aceste două articole și aplică în mod inadecvat dispozițiile art.4 alin. (2) din directivă.

Având în vedere cele de mai sus, ca răspuns la întrebarea preliminară adresată, Curtea a concluzionat: „Art.47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că se opun unei condiții dintr‑un caiet de sarcini care impune unui ofertant care menționează capacitățile altor entități obligația de a încheia cu acestea un acord de parteneriat sau de a înființa împreună cu ele o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului.”

[1] C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom;

[2] art. 45 alin. (1) din OUG nr.34/2006;

[3] C-305/08 Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) împotriva Regione Marche;

[4] Hotărârea Holst Italia – C‑176/98, punctul 28.

[5] art.4 alin. (2) din Directiva 2004/18 -“[…] Pentru depunerea unei oferte sau a unei cereri de participare, autorităţile contractante nu pot impune ca grupurile de operatori economici să aibă o anumită formă juridică, dar grupul selectat poate fi constrâns să dobândească o anumită formă juridică în cazul în care i s-a atribuit contractul, în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului.”

]]>

Posted on

Observațiile, comentariile și sugestiile preliminare de modificare/completare a proiectului de Lege privind achiziţiile publice formulate de Asociația Experților în Achiziții – AEXA

Observațiile, comentariile și sugestiile preliminare de modificare/completare a proiectului de Lege privind achiziţiile publice clasice formulate de Asociația Experților în Achiziții AEXA în numele membrilor săi.

Documentul poate fi deschis facand click aici (…)

AEXA va contribui, de asemenea, cu observații și completări la  Legea privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică și a contractelor de concesiune şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Acestea vor fi postate în viitorul apropiat.

]]>