Avocat achizitii publice

Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

În desfășurarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, structurile/echipele de control din cadrul autorităților de management, atunci când constată abateri de la prevederile legislative în domeniul achizițiilor publice, de cele mai multe ori procedează la aplicarea de corecții financiare fără a face o analiză corespunzătoare asupra impactului financiar al acesteia, reținând că, față de prevederile contractului de finanțare, nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Față de motivele de fapt și de drept invocate de autoritățile de management în susținerea legalității titlurilor de creanță emise în acest sens, Curtea de Apel București, fiind învestită cu o cerere de chemare în judecată având ca obiect anularea unor acte administrative emise în temeiul OUG nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, a reținut în jurisprudența sa următoarele:

„O a treia critică adusă Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. (…) vizează interpretarea eronată – în opinia reclamantei – a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care definesc neregula, în mod imperativ, ca fiind „(…)”.

Curtea reține că, într-adevăr, din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a ne afla în prezența unei nereguli sunt următoarele:

• abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene;

• acțiune sau inacțiune a beneficiarului;

• prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor datornicilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora;

• sumă plătită necuvenit.

Într-adevăr, analizând conținutul notei de constatare care face obiectul raportului juridic dedus judecății, rezumat, de altfel, în practicaua prezentei sentințe, se poate observa că nu se fac referiri la un eventual prejudiciu cauzat bugetului U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamanta ori la vreo sumă plătită necuvenit, reținându-se doar că s-au încălcat dispozițiile prevederilor legislației achizițiilor publice, fiind astfel evidențiată fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia (efective sau potențiale) sub aspectul prejudicierii bugetului UE sau fondurilor publice naționale.

Fapta reclamantei ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului, în măsura în care s-ar fi dovedit, în speță, că au existat operatori economici care să fi depus oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care au fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că subcontractanții declarați de aceștia nu depus formularele impuse disproporționat ori că au existat potențiali operatori economici care au fost împiedicați să participe la procedură, tocmai datorită condițiilor restrictive stabilite prin Fișa de date a achiziției.

Totodată, nu s-a făcut dovada că au existat operatori economici interesați de atribuirea contractelor supuse verificării, care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire, urmare a faptului că subcontractanți cu care aveau să participe la achiziție refuzau să depună formularele în cauză.

În acest sens, afirmația comisiei de soluționare a contestației potrivit căreia „(…) nu poate fi trecut cu vederea prejudiciul adus potențialilor ofertanți care au fost împiedicați să participe la procedură (…)”, nu poate fi primită, cu atât mai mult cu cât nu au fost evidențiați potențialii ofertanți care au fost împiedicați să participe la procedură ți nici prejudiciul adus acestora, iar în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată.

În plus, se remarcă faptul că pârâta în cuprinsul notei de constatare (…) nu a motivat în vreun mod prejudiciul real sau potențial cauzat bugetului UE sau fondurilor publice naționale prin culpa reclamantei.”

Facem precizarea că hotărârea Curții de Apel București a rămas definitivă, prin respingerea recursului promovat de autoritatea de management, instanța supremă pronunțând Decizia nr. 454/2015 din cuprinsul cărora am extras următoarele aspecte relevante:

„Prima instanță a reținut judicios, în considerentele hotărârii pronunțate, că nu sunt îndeplinite condițiile de existență a neregulii, fiind evident că în reglementarea dată de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 (…), aplicarea corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția însă a situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Or, în cauză, susținerea reclamantului pârât referitoare la caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise de chiar dispozițiile punctului 1.12 din Anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar (cum este situația în speță), nu se aplica nicio reducere/corecție financiară.”

Chiar dacă în momentul de față OUG nr. 66/2011 a suferit modificări, considerăm că și în momentul de față actul normativ incident nu reglementează obligativitatea aplicării corecțiilor financiare ori de câte ori se constată o abatere de la legislația în domeniul achizițiilor publice.

În susținerea acestor argumente vine inclusiv Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, act normativ comunitar care, la pct. 1.3 din Anexa la ghid statuează că „În cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potențial, nicio corecție nu se va aplica.”

De menționat este că, Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 mai sus menționată, a stat la baza emiterii O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, potrivit Notei de fundamentare a O.U.G. nr. 47/2014 schimbările preconizate fiind următoarele:

„Prin prezentul act normativ se intenționează adoptarea unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene atât de către beneficiari publici/privați, cât și de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

Prin promovarea prezentului act normativ se urmărește flexibilizarea nivelului corecțiilor financiare in conformitate cu prevederile noului Ghid pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 și acordarea posibilității ca autoritățile de management să nu aplice corecții financiare pentru neregulile care nu au niciun potențial impact financiar.

Aceste amendamente sunt necesare in vederea corelării prevederilor ordonanței de urgență cu modificările și completările aduse prin Decizia Comisiei Europene.

Preluarea ratelor de corecție prevăzute în noua reglementare europeană se va face prin Hotărâre a Guvernului.”

Odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014, legiuitorul a înțeles să completeze art. 6 din OUG nr. 66/2011 cu un nou alineat 3^3, potrivit căruia „Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale.”

În același sens, art. 27 din OUG nr. 66/2011 a fost modificat, alineatul (3) statuând că „Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare”. 

Cu alte cuvinte, putem afirma că, nu se poate pune în discuție caracterul prezumat al prejudiciului, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene având obligația de a face dovada impactului financiar ori de câte ori ne aflăm în prezența unei abateri care nu este de natură formală.

Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Instituția juridică a contractului de achiziție publică înglobează atât aspectele prealabile încheierii sale cât și cele de natură execuțională, respectiv de implementare.

Cele prealabile încheierii contractului de achiziție publică sunt reglementate în mod expres la nivel de norme juridice cu caracter de ordine publică. Acestea includ și aspecte care intră în sfera juridică a execuției contractuale, respectiv chestiuni care privesc detalii de execuție stabilite în limitele specificațiilor tehnice minimale ale documentației de atribuire.

În acest sens, nou înființata Agenție Națională pentru Achiziții Publice (A.N.A.P.) a emis ordinul nr. 1.139 din 2 decembrie 2015 privind notificarea încheierii contractului de achiziție publică/acordului-cadru.

Recentul act administrativ normativ stabilește obligativitatea  autorităților contractante de a transmite A.N.A.P., în cel mult 48 de ore de la data încheierii contractului de achiziție publică/acordului-cadru, o notificare cu privire la contractul de achiziție publică/acordul-cadru încheiat.

Transmiterea notificării se va efectua prin intermediul poștei electronice la adresa de e-mail notificari@anap.gov.ro.

De asemenea, inițiatorul actului administrativ vine și precizează că „ofertantul declarat câștigător care se consideră lezat de neîncheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în termenul prevăzut la art. 93 alin. (2) din Hotărârea Guvernului  nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, are dreptul de a sesiza A.N.A.P.”.

În acest context, printr-un act administrativ, A.N.A.P. a avut în vedere întărirea rolului său de autoritate de reglementare, monitorizare și control în domeniul achizițiilor publice, asigurând orice operator economic asupra faptului că autoritățile contractante nu vor întârzia încheierea contractului de achiziție publică/acordului-cadru cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor prevăzute la art. 205 din ordonanța de urgență, respectiv 11 sau 6 zile în funcție de valoarea estimată a contractului de achiziție, din motive imputabile acestora.

Din punct de vedere sancționator, faptul oricărei autorități contractante de a nu se conforma obligației de notificare poate constitui contravenție și poate fi sancționată cu amendă de la 20.000 lei la 40.000 lei.

În ceea ce privește oportunitatea emiterii Ordinului nr. 1139/2015, considerăm că acesta aduce o sarcină administrativă suplimentară autorităților contractante a cărei existență va îngreuna și mai mult activitatea curentă. Mai mult, toate informațiile solicitate în cadrul notificării sunt deja conținute de anunțurile de atribuire a căror obligativitate de publicare este inerentă în maxim 48 de zile de la încheierea contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică, accesibile oricărei persoane interesate în format electronic atât pe site-ul www.e-licitatie.ro cât și pe www.ted.europa.eu.

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Achizițiile publice se confruntă în România, probabil într-un grad mai ridicat decât alte domenii, cu un deficit major de încredere din partea cetățenilor, beneficiarii contractelor finanțate din fonduri publice. Imaginea negativă a acestui domeniu este cauzată de mai mulți factori din care putem evoca, cu titlu exemplificativ, suspiciunile de corupție (uneori excesiv mediatizate), insuficienta transparență și comunicarea deficitară, lipsa unor acțiuni eficiente de prevenire, evitare și sancționare a conflictelor de interese. În acest context, având în vedere și oportunitatea istorică creată de reforma legislativă impusă de necesitatea transpunerii recentelor directive europene, este necesară adoptarea unor măsuri concrete destinate îmbunătățirii percepției publice cu privire la achizițiile publice.

De asemenea, este esențială  și recâștigarea încrederii operatorilor economici interesați de atribuirea contractelor de achiziție publică, în special a întreprinderilor mici și mijlocii (IMM), în integritatea procedurilor de atribuire a respectivelor contracte. În acest sens, Asociația Experților în Achiziții AEXA a identificat unele măsuri utile de preluat, de adaptat la specificul național și de aplicat în mod corespunzător. Aceste măsuri sunt inspirate din raportul prezentat în octombrie 2015 Senatului francez – Mission commune d’information sur la commande publique[1].

Având ca și premisă formalismul excesiv și teama de litigii care afectează calitatea procedurilor de atribuire, insuficient de bine adaptate nevoilor autorităților contractante și capacității de răspuns a operatorilor economici, în special a IMM-urilor care nu profită suficient de oportunitatea pe care o reprezintă contractele de achiziție publică, raportul în cauză[2] identifică unele măsuri concrete de inversare a tendințelor negative sus-evocate:

• Simplificarea procedurilor de atribuire și uniformizarea regimurilor juridice aplicabile acestora, indiferent de domeniul în care operează autoritatea contractantă (sectorul public/sectorul de utilități, autorități publice centrale/locale, etc.). Proiectele de acte normative destinate transpunerii în România a directivelor europene din 2014 privind achizițiile publice mențin tendința negativă de supra reglementare. Efectul este contrar dorinței de simplificare a procedurilor de atribuire;

• Majorarea pragului sub care este posibilă achiziția directă de produse, lucrări sau servicii. Din octombrie 2015, francezii au majorat pragul de la 15.000 euro la 25.000 euro și intenționează să ajungă la 40.000 euro în următorii 3 ani. În România, conform Proiectului de Lege privind achizițiile publice, tendința inexplicabilă este contrară, respectiv de diminuare a pragurilor de achiziție directă;

• Favorizarea adoptării legislației achizițiilor publice prin dezbatere parlamentară și evitarea utilizării instrumentului ordonanțelor de urgență. Actuala legislație națională din România privind achizițiile publice a fost modificată de mai mult de 20 de ori în mai puțin de 10 ani de aplicare. Având în vedere conținutul perfectibil, insuficient de adaptat la problemele din practică, al propunerilor de acte normative aflate în dezbatere parlamentară/publică, există riscul unor modificări punctuale pe termen scurt și mediu prin utilizarea aceluiași tip de instrument inadecvat, respectiv ordonanțele de urgență ale Guvernului;

• Formare profesională în domeniul achizițiilor publice bazată pe abordare practică la nivelul învățământului superior. Strategia Națională privind achizițiile publice cuprinde măsuri de profesionalizare a persoanelor care participă la atribuire contractelor de achiziție publică, inclusiv prin introducerea calificării în achiziții publice în registrul de calificări din sectorul educației superioare din România și prin introducerea acestei calificări în oferta educațională a Universităților;

• Acordarea de asistență juridică operatorilor economici naționali pentru participarea la procedurile de atribuire organizate de alte State membre. Deși o astfel de măsură este inadaptată la acest moment realităților autohtone (se invocă lipsa resurselor inclusiv pentru sprijinirea autorităților contractante), pe termen mediu ar trebui avută în vedere o formă de asistență tehnică și juridică pentru operatorii economici de tip IMM care nu au capacitatea financiară de a angaja consultanți;

• Sancționarea mai riguroasă a ofertelor cu preț neobișnuit de scăzut. În practica din România, analiza ofertelor al căror preț este neobișnuit de scăzut este, de multe ori, strict formală, comisiile de evaluare acceptând simplele afirmații ale ofertanților, nedovedite cu documente suport relevante;

• Sprijinirea IMM-urilor participante la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică prin: instituirea avansului obligatoriu de minim 10% din valoarea contractului, diminuarea garanției de bună execuție până la 3% și reducerea termenelor de plată. În România sunt instituite unele măsuri de favorizare a IMM-urilor care participă la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, inclusiv reducerea la 50% a garanțiilor de participare și de execuție (art. 16 din Legea nr. 346/2004) considerate de către Comisia Europeană ca fiind de natură să creeze o discriminare pozitivă, incompatibilă cu principiul tratamentului egal. În opinia noastră, aceste măsuri ar trebui menținute prin negocieri susținute cu organismele europene, inclusiv cu riscul declanșării unei proceduri de infrigement împotriva României;

• Favorizarea inovării în achizițiile publice prin încurajarea participării la procedurile de atribuire a IMM-urilor care propun soluții inovatoare și prin acceptarea generalizată a ofertelor alternative. La această măsură trebuie să se adauge schimbarea tendinței actuale de impunere a unor specificații tehnice extrem de detaliate și să se pună accent pe descrierea cerințelor funcționale și de performanță „ca mijloace adecvate de favorizare a inovării în achizițiile publiceˮ (Considerentul nr. 74 al Directivei 2014/24/UE);

• Dematerializarea progresivă a procedurilor de atribuire prin stabilirea unui calendar precis de acțiuni la nivel național și prin acordarea de termene de conformare adaptate la specificul fiecărei autorități contractante. Deși proiectul de lege privind achizițiile publice stabilește termene decalate pentru utilizarea obligatorie a mijloacelor electronice în procedurile de atribuire, proiectul de norme de aplicare a legii în cauză conține dispoziții contradictorii cu privire la modul de organizare a procedurilor de atribuire (online sau offline). Oricum, trecerea progresivă la achiziții publice 100% online va reprezenta o provocare majoră atât din punct de vedere al adaptării Sistemului Electronic de Achiziții Publice cât și din perspectiva organizatorilor/participanților la procedurile de atribuire;

• Evitarea abordării bazate de pe un formalism excesiv în activitatea de evaluare a ofertelor. Deși practica judiciară din România a transmis permanent semnale clare în sensul evitării respingerii automate a ofertelor pe baza unor interpretări excesiv de riguroase a dispozițiilor legale/documentațiilor de atribuire, autoritățile contractante continuă să pună accent pe aspectele pur formale ale ofertelor (în special pe verificarea excesivă a documentelor de calificare) în detrimentul analizei calității propriu-zise a propunerilor tehnice și financiare care reprezintă în fapt esența angajamentului operatorilor economici de a îndeplini viitorul contract de achiziție publică. Instrumentul prevăzut de noile directive privind achizițiile publice (art. 59 din Directiva nr. 24/2014) și preluat în propunerile de acte normative naționale, respectiv Documentul european de achiziție unic (DEAU) stabilit prin formular standard de Regulamentul 7/2016 al Uniunii Europene va facilita în mod cert trecerea de la abordarea formalistă la cea bazată pe calitate. Astfel, DEAU va permite verificarea inițială a îndeplinirii cerințelor de calificare pe baza informațiilor și declarațiilor pe proprie răspundere centralizate în cadrul respectivului formular, verificarea efectivă a realității respectivelor declarații urmând a se efectua doar în cazul ofertantului clasat pe primul loc.

• Crearea de instrumente statistice eficiente în materie de achiziții publice care să măsoare inclusiv implicarea IMM-urilor în acest domeniu. Strategia Națională privind achizițiile publice face referire la deficiențele actuale ale sistemului atât din perspectivă tehnică (dezvoltarea insuficientă a SEAP) cât și din punct de vedere al funcției de monitorizare care nu permite realizarea de statistici complexe care să conțină indicatori specifici privind participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire, accesibilitatea acestora și gradul de eficiență al procesului de achiziție publică. Direcțiile de acțiune prevăzute în respectiva strategie sunt de natură să îmbunătățească datele statistice care vizează sistemul achizițiilor publice  astfel încât să se ajungă la cunoașterea reală a pieței, a neregulilor în comportamentul autorităților contractante și la atingerii obiectivelor politicii de achiziție publică prin implementarea unor indicatori cheie de performanță (Capitolul 5 al Strategiei – Funcțiile de monitorizare și supervizare ale sistemului de achiziții publice din România).

Ne manifestăm speranța că factorii de decizie din România vor ține cont de astfel de propuneri concrete izvorâte din tradiția solidă în acest domeniu al achizițiilor publice a Franței, astfel încât atât operatorii economici participanți la procedurile de atribuire (cu precădere IMM-urile capabile să inoveze) cât și beneficiarii produselor, servicii și lucrărilor publice să își recapete progresiv încrederea în integritatea, eficiența și potențialul achizițiilor publice de a crea valoare pentru bani.

***

[1] Comisia de informare privind achizițiile publice

[2] http://www.senat.fr/rap/r15-082-1/r15-082-1_mono.html#toc1