Avocat achizitii publice

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Un prim proiect de norme metodologice de aplicare a legii privind achiziţiile publice a fost recent lansat spre dezbatere publică de către ANAP. Deși este încă devreme pentru a trage concluzii definitive, ar fi util totuși să punctăm anumite aspecte care pot fi identificate după o primă lectură a acestui material.

Proiectul de norme pare a reprezenta o agregare a regulilor HG nr. 925/2006 și HG nr. 1660/2006, la care, pe alocuri, se inserează o serie de prevederi suplimentare – unele dintre acestea discutabile din punct de vedere al eficienței și/sau al clarității.

Ne oprim deocamdată la a comenta succint regulile aplicabile în etapa de planificare și pregătire a achizițiilor publice. Spre deosebire de actualele norme (încă în vigoare), această etapă este mult mai detaliat reglementată, introducând o serie de obligații suplimentare în sarcina autorităților contractante. Încercând să sintetizăm cumva prevederile articolelor relevante, suita de documente care urmează a fi elaborate de autoritățile contractante în acest context se prezintă după cum urmează:

Pasul 1: Referatele de necesitate

Cine: Compartimentele interne vor elabora referatele de necesitate care cuprind necesitățile de produse, servicii și lucrări ale compartimentului respectiv, pe care le vor transmite compartimentului de achiziții publice. (art. 4 alin. 5 lit. a)

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 5 alin. (1) din proiectul de norme metodologice) și, mai precis, în prima zi a acestei perioade (art. 13 alin. (4) lit. a) din proiectul de norme metodologice).

Neclaritate: Ce se întâmplă cu achizițiile care nu vizează necesitățile de funcționare ale compartimentelor interne ale autorității contractante, ci necesitățile comunității (cum ar fi, spre exemplu, realizarea unei rețele de canalizare, pentru care există un studiu de fezabilitate)? Mai este necesar un referat de necesitate și dacă răspunsul este afirmativ, atunci cine îl elaborează?

Pasul 2 sau 3: Strategia anuală de achiziție

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Și în acest caz, putem presupune că elaborarea strategiei anuale reprezintă o sarcină a compartimentului de achiziții.

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 13 alin. (3) din proiectul de norme metodologice)

Neclaritate: Proiectul de norme indică datele de intrare pe care urmează să le utilizeze autoritatea contractantă, dar nu menționează nimic despre un aspect cel puțin la fel de important, și anume datele de ieșire. Ce urmărește autoritatea contractantă prin acest document? Care este scopul lui final?

Mai mult, în cadrul prevederilor de la art. 13 alin. (4) lit.b) se menționează ca dată de intrare „valoarea estimată a fiecarei nevoi, așa cum a fost aceasta inclusă în bugetul autorității…”. Dacă suntem în ultimul trimestru al anului în curs, de unde cunoaștem bugetul autorității pentru anul viitor?

Pasul 3 sau 2: Strategia de contractare pentru fiecare achiziție

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Putem presupune că elaborarea strategiei de contractare reprezintă o sarcină a compartimentului de achiziții

Când: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Din cuprinsul art. 14 alin. (3) lit. c) am putea deduce că această strategie trebuie elaborată înainte de programul anual al achizițiilor publice, cu alte cuvinte în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor. Pe de altă parte, conform art. 11 alin. (1), etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziții se încheie cu aprobarea de către conducatorul autorității contractante a strategiei de contractare și a documentației de atribuire.

Neclaritate: Nu se înțelege nici cine și nici când se elaborează acest document. În cadrul  art. 11 alin. (3) se precizează că strategia de contractare poate fi subiect de evaluare a ANAP, împreună cu documentația de atribuire. Nu rezultă când poate face obiectul unei astfel de evaluări și care este scopul evaluării.

Pasul 4: Programul anual al achizițiilor publice + anexă achiziții directe

Cine: Compartimentul de achiziții publice elaborează şi, după caz, actualizează, programul anual al achiziţiilor publice, pe baza necesităţilor transmise de celelalte compartimente ale autorităţii contractante. (art. 4 alin. (3) lit. c) din proiectul de norme)

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 14 alin. (2) din proiectul de norme)

Neclaritate: Achizițiile directe reprezintă o anexă la programul anual, astfel cum rezultă din prevederile art. 4 alin. (3) lit d) sau sunt parte intrinsecă din programul anual, așa cum rezultă din prevederile art. 14 alin. (5) lit. d)?

Pasul 5: Nota justificativă

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Putem presupune că sarcina revine compartimentului de achiziții.

Când: înainte de inițierea procedurii de atribuire

Neclaritate: În primul rând, textul normelor metodologice face vorbire despre acest document doar într-un singur loc, la art. 157 alin. (1) lit a), în contextul descrierii conținutului dosarului achiziției publice. Se pune întrebarea firească dacă nu apare o suprapunere complet inutilă între nota justificativă și strategia de contractare pentru fiecare achiziție. Dacă ANAP ar urma să evalueze strategia de contractare, atunci care mai este rostul notei justificative?

Pasul 6: Documentația de atribuire

Cine: Compartimentul de achiziții publice (art. 4 alin. (3) lit. e) din proiectul de norme)

Când: înainte de inițierea procedurii de atribuire

Neclaritate: Nu se precizează faptul că autoritatea contractantă trebuie să includă în documentația de atribuire și DUAE (Document Unic de Achiziție European). Pe de altă parte, introducerea DUAE creează o suprapunere – cel puțin parțială – cu fișa de date a achiziției, în formatul în care o cunoaștem noi în momentul de față.

O serie de alte aspecte trebuie să fie clarificate, pentru a asigura o implementare a prevederilor asupra cărora am făcut această scurtă analiză:

textul normelor metodologice stabilește în mod explicit obligația conducătorului autorității contractante de a aproba anumite documente, numai în cazul strategiei de contractare, documentației de atribuire și a programului anual al achizițiilor publice. Nu se specifică nimic explicit despre strategia anuală sau despre nota justificativă.

textul normelor metodologice stabilește reguli referitoare la posibilitatea de actualizare a programului achizițiilor publice, posibilitatea de modificare a referatelor de necesitate și anumite condiții în care se poate modifica documentația de atribuire. Nu se precizează nimic despre posibilitatea/obligația de efectua modificări asupra strategiei anuale sau a strategiei de contractare.

normele metodologice nu precizează dacă dosarul achiziției publice include documente precum strategia de contractare și, eventual, referatul de necesitate.

Înțelegem că prin noile norme s-a încercat generarea unei proceduri standardizate de pregătire/planificare a achizițiilor publice la nivelul tuturor autorităților contractante. Ceea ce avem, deocamdată, este o serie de reguli cărora le lipsește coerența și completitudinea. Nu este decât parțial explicat scopul unor documente iar pe alocuri, așa cum am arătat deja, se creează suprapuneri care nu vor duce decât la o birocratizare și mai intensă a procesului de achiziție. Riscul cel mai mare rezidă din faptul că, odată ce se propune existența unei proceduri standardizate, atunci toate detaliile trebuie explicate și așezate într-o succesiune rațională și inteligibilă. Dacă detaliile nu sunt prevăzute decât parțial, atunci nu procedura nu mai este una standardizată și, în practică, poate conduce la interpretări divergente sau chiar la blocaje insurmontabile pentru autoritățile contractante. Deși sună drastic, într-o astfel de situație este mai bine să nu ai o procedură standardizată decât să existe o procedură inaplicabilă.

Aspectele mai sus menționate reprezintă doar o parte din concluziile care s-au desprins la o citire inițială a proiectului viitoarelor norme metodologice și au vizat doar etapa pregătitoare a procesului de achiziții. Subiectele ”sensibile” nu sunt epuizate nici în ceea ce privește această etapă și cu atât mai puțin în ceea ce privește etapele ulterioare pe care nu le-am tratat deloc în cadrul acestui articol. Discuțiile rămân deschise…

]]>

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

O ultimă etapă necesară începerii derulării unui contract de achiziție publică o reprezintă, din punct de vedere al OUG nr. 34/2006, constituirea garanției de bună execuție, pentru care  legiuitorul a instituit un termen de maxim 15 zile de la semnarea contractului^[1] (deși reprezintă o regulă ce nu permite abateri, prevederea ar fi trebuit să se regăsească, în mod explicit, la nivelul Secțiunii a 2-a Garanţia de bună execuţie din  Cap. 7 Garanţii din HG nr. 925/2006; însă regula se extrage/deduce din sancțiune aplicată garanției de participare, la Secţiunea 1).

Informațiile privind garanția trebuie să fie menționate în anunțul de participare^[2]/invitația de participare și se concretizează cel puțin în: procentul aplicat la valoarea contractului (maxim 10%), forma și termenul de constituire. Aceleași elemente se vor regăsi și la nivelul modelului de contract.

În practică s-a observat existența unor referiri la garanție şi în caietul de sarcini, dar care, de multe ori erau în contradicție cu cele din fișă. Astfel de mențiuni în documentația tehnică nu sunt recomandate întrucât eventualele modificări din fișa de date a achiziției ori contract se neglijează a fi operate şi în caietul de sarcini. O neconcordanţă dintre caiet și fişă ar putea fi apreciată, prin analogie cu cerințele de calificare, drept “clauză nescrisă”, fiind luate în considerare doar cele din al doilea act. Rolul caietul de sarcini este de a defini, de a prezenta necesitățile/specificațiile tehnice^[3] ale produselor/serviciilor/lucrărilor. Legea nu interzice introducerea și a altor date privind procesul achiziție în caietul de sarcini, dar e posibil ca anumite elemente ale garanției să fie modificate în fișa de date sau în contract, fiind omisă reactualizarea celor din caiet. Or, tocmai pentru a evita aceste necorelări, ar trebui ca fiecare înscris al documentației de atribuire să conțină, în mod strict, doar acele informații pentru care a fost creat.

În ceea ce priveşte forma de constituire a garanţiei de bună execuție, autoritatea contractantă ar trebui să dețină libertatea de a impune tipul de document, favorabil politici sale interne. La nivel teoretic, dispoziţiile normelor de aplicare a ordonanţei permit o individualizare a garanției^[4]: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili în documentaţia de atribuire modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie […].” Cu toate acestea, în modelul de fișă stabilit de ANRMAP și menținut în siteul ANAP^[5], se standardizează, imperativ conținutul secțiunii „III.1.1.b) Garanție de bună execuție […] 2) – modalitatea de constituire a garanției de buna execuție, în conformitate cu prevederile art. 89 alin.(2) din H.G. nr. 925/2006. Se va menționa faptul că aceasta se poate constitui în oricare din formele de la art.90 alin.(1)-(3) sau, în funcție de valoare, de la art. 90 alin.(1) si alin.(2) din H.G. nr. 925/2006.”

A transforma opțiunea din lege (de a stabili o modalitate de constituire- una din mai multe), în impunerea (prin notificare) obligației de a preciza toate tipurile de garanții, reprezintă o îngrădire a drepturilor autorității contractante, o poziționare a notificării mai presus de o lege, precum și o nesocotire a siguranței contractului de achiziție publică în cauză. Autoritatea contractantă este singura ce poate decide, în funcție de valoarea, tipul și caracteristicile contractului, asupra tipului de document de garantare care îi asigură o executare imediată a sumelor puse la dispoziție de către contractant.

Prin această garanție, autoritatea se asigură de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului^[6]. În acest sens, pe parcursul derulării, autoritatea trebuie să aibă la dispoziție suma precizată în contract, astfel încât, în situația neîndeplinirii obligațiilor de către prestator să poată să-și recupereze o parte din prejudiciu.

Or, dacă la un contract de furnizare produse, cu o singură livrare, se va menționa în fișa de date că sunt permise toate tipurile de garanții, iar ofertantul va alege constituirea prin rețineri succesive^[7], autoritatea va fi în imposibilitate de a avea la dispoziție întreaga valoare, deținând doar 0,5% din valoarea contractului.

Pe de altă parte, dacă ofertantul consideră că interesele sale comerciale vor fi afectate prin documentul solicitat de autoritate, poate formula observații, solicitând înlocuirea, de exemplu, a scrisorii de garantare cu rețineri succesive, în cazul contractelor cu prestări de servicii/ furnizări de produse/ lucrări în tranșe.

O altă clarificare pe care o reclamă ofertanții, în ceea ce privește clauzele contractuale referitoare la garanție, o constituie prevederea de executare a acestei garanții la contractele împărțite pe loturi. În cazul unei proceduri de livrare produse de papetărie (rechizite), împărțite, de exemplu în 24 de loturi, unui  ofertant i se poate atribui livrarea produselor pentru 15 loturi. Pentru economie de documente și semnături, autoritatea și furnizorul vor încheia un singur contract, în care se menționează obligația de constituire a garanției de bună execuție la 10% din valoarea celor 15 loturi.

La clauza de executare a garanției, autoritatea a precizat că o nerespectare a termenului de livrare va conduce la reținerea garanției de bună execuție, fără a face vreo referire la loturi.

Pe parcursul derulării contractului, ofertantul a livrat la termen 13 loturi, lotul 14 a fost furnizat cu întârziere de 10 zile, iar pentru lotul 15 a înștiințat autoritatea că se află în imposibilitate de livrare, din vina producătorului.

În conformitate cu dispozițiile din contract, asumate de ambele parți semnatare ale contractului, pentru neîndeplinirea obligațiilor de livrare la termen a doua loturi, autoritatea contractantă a executat garanția de bună execuție pentru toate 15 loturi, deși doar două au fost nelivrate. Lipsa unei precizări clare, de executare a garanției prin raportare la fiecare lot, a permis o reținere a întregii valorii.

De asemenea, o întârziere la plată a unui lot, dă dreptul furnizorului, conform contractului, de a solicita penalități de la achizitor la nivelul întregului contract, deși restul loturilor au fost achitate la timp.

Deși la o primă impresie este mai comod a se încheia un contract pentru 15 loturi, dacă nu se delimitează clauzele prin raportare la fiecare lot, atât autoritatea contractantă cât și prestatorul pot fi prejudiciați, tocmai prin acele dispoziții ce se pot întoarce împotriva lor.

În concluzie, garanția de bună execuție ar trebui să (re)devină un instrument simplu și facil de protecție a intereselor achizitorului împotriva riscului de neîndeplinire a contractului de către operatorul economic contract, fără însă a deveni o povară excesivă pentru acesta și care, indirect, să conducă la restrângerea competiției. Reforma legislativă în domeniul achizițiilor publice aflată în curs de derulare reprezintă un bun prilej pentru stabilirea unor reguli mai clare privind constituirea/reținerea/restituirea garanției de bună execuție. Pentru moment, proiectul de norme metodologice ale legii achizițiilor publice se limitează la preluarea quasi-integrală a prevederilor actualei HG nr. 925/2006, fără a opera modificări de substanță.

[1] Art. 87 (1) din HG nr. 925/2006: Autoritatea contractantă are dreptul de a reţine garanţia pentru participare, ofertantul pierzând astfel suma constituită, atunci când acesta din urmă se află în oricare dintre următoarele situaţii: […] b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului;

[2] Regulamentul (CE) nr. 1564/2005 al Comisiei din 7 septembrie 2005 de stabilire a formularelor standard pentru publicarea anunţurilor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice în conformitate cu Directivele 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi Consiliului

[3] Art. 35 alin.(2) din OUG nr. 34/2006

[4] Art. 89 alin. (2) din HG nr. 925/2006

[5] http://sitevechi.anrmap.ro/document/fi%C8%99-de-date-standardizata-varianta-mai-2014

[6] Art. 89 alin. (2) din HG nr.925/2006

[7] Art. 90 alin. (3) din HG nr.925/2006

]]>

Nicolae PANĂ – Expert achiziţii publice

Revista AEXA – ianuarie 2016

Utilizarea subcontractanților în executarea contractelor de achiziții publice reprezintă un izvor nesecat de jurisprudență și polemici juridice. Din păcate, nici actuala propunere legislativă privind achizițiile publice (aflată în dezbatere) nu rezolvă problemele identificate, în ultimii ani, în modul de tratare a subcontractanților utilizați de operatorii economici în executarea contractelor încheiate cu autoritățile contractante, deși dedică o secțiune din capitolul V al proiectului Legii achizițiilor publice (art. 217, 218 și 219).

Potrivit definiției legale propuse, subcontractantul este orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziție publică și care execută anumite părți ori elemente ale lucrărilor sau ale construcției și/sau prestează anumite servicii ce reprezintă activități care fac parte din obiectul contractului de achiziție publică, răspunzând în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Definiția propusă are însă meritul de a stabili relația de subordonare dintre contractant și subcontractant, eliminând o eventuală subordonare a subcontractantului direct față de autoritatea contractantă sau o răspundere directă a acestuia cu privire la executarea contractului per ansamblu.

Una dintre întrebările rămase fără răspuns și în contextul noilor propuneri legislative în domeniul achizițiilor publice se referă la limitarea subcontractării. Care este procentul maxim dintr-un contract de execuție lucrări sau furnizare de servicii care se poate subcontracta? Din păcate nici proiectul Legii achizițiilor publice nu stabilește o limită, menționând în articolul 54 faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de identificare ale subcontractanților propuși.

Cu toate acestea, potrivit art. 55 alin. 1 din proiectul de lege, ofertantul nu are obligația de a preciza datele de identificare ale subcontractanților propuși în cazul subcontractanților care realizează în cadrul contractului de achiziție publică/acordului-cadru activități a căror valoare este mai mică de 5% din valoarea ofertată a contractului, în măsura în care aceste date nu sunt cunoscute la data depunerii ofertei și cu condiția ca această posibilitate să fie menționată explicit în documentele achiziției.

Excepția prevăzută la art. 55 nu se aplică în cazul în care activitățile realizate de subcontractanți sunt menționate în documentele achiziției ca fiind esențiale prin raportare la obiectul contractului.

Din interpretarea acestei prevederi, putem extrage o primă concluzie: așadar în lumina noii legislații, este permisă inclusiv subcontractarea activităților esențiale ale contractului, situație criticată de o parte din doctrina și jurisprudența autohtonă până la acest moment.

De asemenea, există opinii potrivit cărora excepția prevăzută la art. 55 este de natură să distorsioneze concurența sau chiar să ascundă posibile conflicte de interese care să afecteze corectitudinea procedurilor de achiziție publică.

O altă problemă nesoluționată de proiectul legislativ aflat în dezbatere o reprezintă lipsa unei prevederi clare privind recunoașterea experienței acumulate de contractantul principal pe toată perioada de derulare a contractului de achiziție, în cazul în care acesta a folosit subcontractori. Practic, experiența subcontractorului ar trebui transferată contractantului, la fel cum și responsabilitatea executării contractului în ansamblu aparține tot acestuia din urmă. Practica autorităților contractante de a nu-i recunoaște contractantului meritul managementului contractului, deși el este cel care i-a selectat și introdus pe subcontractori în executarea activităților contractate, va conduce la o reticență a marilor operatori în a angrena IMM-uri în executarea contractelor publice. O soluție echitabilă ar fi fost includerea unor prevederi care să exprime faptul că întreaga experiență dobândită prin executarea unui contract aparține operatorului economic căruia i-a fost atribuit acel contract, similar cu cele care pun în sarcina acestuia întreaga răspundere a executării contractului. Nu poate fi negată însă nici experiența proprie dobândită de subcontractant prin derularea activităților care i-au fost încredințate de către contractantul principal.

Legat de aceeași recunoaștere a calității de manager de contract a contractantului principal, considerăm că posibilitatea oferită de art. 217 din proiectul de lege privind efectuarea de  către autoritatea contractantă a unor plăți directe către  subcontractanții propuși în ofertă, proporționale cu activitățile executate de aceștia, este de natură să submineze acest rol al contractantului în ceea ce privește organizarea și managementul contractului de achiziție publică. Corect ar fi ca autoritatea să plătească sumele respective către contractant, care să le distribuie subcontractanților în baza relațiilor contractuale pe care le are cu aceștia și în funcție de situația juridică existentă între ei. Din această perspectivă, prezintă relevanță faptul că legea solicită doar acordul subcontractorilor pentru efectuarea plăților directe de către autoritatea contractantă, și nu și pe cel al contractantului deși se specifică în mod clar că răspunderea acestuia nu este diminuată de această relaționare directă.

Deși art. 217 alin. (3) din proiectul de lege prevede că prin normele metodologice vor fi stabilite condițiile și modalitățile de efectuare a plăților, proiectul respectivelor norme nu conține mai multe detalii decât legea. În aceste condiții, este discutabilă modalitatea de transpunere a art. 71 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE care face referire la asigurarea unor mecanisme corespunzătoare care să permită contractantului principal să formuleze obiecții cu privire la plățile necuvenite.

Este salutară intenția autorităților privind modificările propuse în ce privește drepturile și obligațiile subcontractorilor, în special reglementarea unor iregularități survenite în plata și tratamentul acestora din urmă în cadrul unor contracte publice din trecut. Considerăm totuși că, așa cum sunt propuse spre reglementare aspectele privind plata directă, ele sunt de natură să lezeze drepturile intrinseci și modalitatea de îndeplinire a rolului contractantului privind coordonarea, controlul, preluarea riscului asumat.

În ceea ce privește controlul autorității contractante asupra deciziei contractantului de a subcontracta anumite părți ale contractului, noul proiect legislativ obligă pe cel din urmă ca, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să indice numele, datele de contact și reprezentanții legali ai subcontractanților săi, în măsura în care aceste informații sunt cunoscute la momentul respectiv. De asemenea, contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanți, pe durata executării contractului de achiziție publică, cu condiția ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanțială a contractului de achiziție publică și aceștia să fie acceptați de autoritatea contractantă. Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanți are loc după atribuirea contractului, aceștia transmit certificatele și alte documente necesare pentru verificarea inexistenței unor situații de excludere și a resurselor/capabilităților corespunzătoare părții lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit. Așadar, contractantul este un manager de contract cu decizie limitată dar cu răspundere totală în ceea ce privește executarea acestuia.

Controlul sporit al autorității contractante cu privire la modul de executare a contractului de achiziție publică, conferit de noua propunere legislativă, este confirmat de art. 219, potrivit căruia,  în scopul unei informări complete, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita contractantului numele, datele de contact și reprezentanții legali ai furnizorilor implicați în contracte de achiziții publice de lucrări sau de servicii, precum și datele subcontractanților contractantului sau ai subcontractanților aflați pe niveluri subsecvente ale lanțului de subcontractare. Din punctul nostru de vedere, această prevedere determină mai degrabă creșterea gradului de birocrație decât a gradului de transparență în domeniul achizițiilor publice.

Deși procedura subcontractării a determinat formularea de opinii juridice mai mult sau mai puțin divergente, concomitent cu crearea unei jurisprudențe bogate în domeniu, inclusiv la nivelul Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), noile propuneri legislative nu rezolvă problemele identificate de doctrină și nici nu lămuresc aspectele problematice generatoare de interpretări și conflicte juridice. Cu toate acestea, trebuie apreciat efortul legislativ și implicațiile pozitive pe care le va avea noua lege a achizițiilor publice, dar nu trebuie pierdut din vedere faptul că subcontractarea contractelor de achiziție publică, cu valori mari, reprezintă o cale de dezvoltare a IMM-urilor care nu au capacitatea financiară să participe la procedurile de atribuie în nume propriu, dar pot executa în condiții profesioniste anumite activități necesare și utile autorităților contractante.

]]>

Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Orașul X, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de ofertă”, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţia lucrărilor aferente obiectivului …”.

în acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în S.E.A.P., invitaţia de participare nr…, potrivit căreia valoarea estimată, fără TVA, este de …. RON, reprezentând echivalentul a … EURO, fără T.V.A.; la pct. IV.2.1) din cadrul invitaţiei de participare menţionându-se că a fost ales criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”; factorii de evaluare şi ponderea aferentă acestora fiind: preţul ofertei – 80%; durata de execuţie a lucrărilor – 10%; perioada de garanţie a lucrărilor – 10%.

în cadrul procesului – verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a consemnat denumirea ofertanţilor şi preţul, fără T.V.A., după cum urmează: …

Ulterior, în cadrul raportului procedurii nr. …, autoritatea contractantă a precizat că „oferta aparţinând S.C. A. S.R.L. a fost declarată neconformă (temei art. 36, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”; oferta desemnată câştigătoare aparţinând S.C.  B. S.R.L. cu 100 puncte.

Decizia de mai sus a fost transmisă S.C. A. S.R.L. prin adresa nr. …; ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului documentului de mai sus, ofertantul în cauză a formulat contestaţia dedusă judecăţii, susţinând că autoritatea contractantă „a prevăzut în cuprinsul caietului de sarcini cerinţe de calificare care nu se regăsesc nici în fişa de date şi nici în invitaţia de participare, iar decizia luată în procesul de evaluare a ofertei sale a avut la bază aceste cerinţe”.

In conformitate cu dispoziţiile art. 275 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, „procedura în faţa Consiliului este scrisă (…)” cu alte cuvinte, Consiliul are obligaţia să se pronunţe, în cauzele deduse soluţionării, în mod esenţial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei.

Corelativ, tot cu privire la fondul cauzei, Consiliul constată şi incidenţa principiului disponibilităţii, consacrat în dispoziţiile articolului 22 alin. (6) din NCPC, potrivit căruia „Judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut; fără însă a depăşi limitele învestirii în afară de cazurile în care legea dispune altfel”.

Prin urmare, Consiliul urmează a soluţiona contestaţia în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a evaluat oferta desemnată câştigătoare, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi.

Referitor la respingerea ofertei contestatorului, Consiliul va reitera dispoziţiile art 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „în cadrul comunicării (…), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul căror oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini”.

Faţă de acest aspect, Consiliul reţine că, în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. …., autoritatea contractantă a precizat că oferta contestatorului „a fost apreciată ca fiind NECONFORMĂ (temei art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006) întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Motivaţie: Nu au fost prezentate mostre pentru aparatele de iluminat şi nici fişele tehnice ale acestora, conform cerinţei din caietul de sarcini privind corpurile de iluminat (iluminat piese scrise – pag. 63). Astfel, neîndeplinindu-se cerinţele caietului de sarcini, oferta este considerată neconformă – Temei: art. 36 aliniat (2) litera a) din H.G. nr. 925/2006”.

în acest sens, Consiliul va lua în considerare faptul că, în cadrul caietului de sarcini, la cap. A6. – Declaraţii de conformitate CE a corpurilor de iluminat propuse se solicită următoarea cerinţă: „La depunerea ofertei se vor prezenta mostre complet echipate si funcţionale pentru aparatele de iluminat care au fost propuse în cadrul ofertei tehnice, însoţite de fişele tehnice ale acestora, autorizaţia de comercializare emisă pe numele ofertantului de către producătorul de aparate de iluminat şi documentele solicitate in caietul de sarcini. Neprezentarea acestora va atrage după sine descalificarea ofertantului, fără să fie posibilă completarea ulterioară a respectivelor documente (…)”.

Referitor la conţinutul cerinţei în cauză, Consiliul apreciază că, în condiţiile în care contestatorul, la momentul luării la cunoştinţă a acestora, nu a luat în considerare aplicarea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acesta din urmă l-a acceptat şi însuşit, urmând să răspundă în consecinţă; faţă de oferta sa fiind incidente dispoziţiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că „ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire”.

Or, în mod evident, contestatorul nu a respectat cerinţa în cauză, acesta din urmă recunoscând în cadrul prezentei contestaţii că nu a îndeplinit cerinţa în cauză deoarece „nu se cunoaşte momentul concret la care mostrele trebuie prezentate”, pe motiv că la pct. 3.9. din cadrul aceluiaşi caiet de sarcini se menţionează că „3.9. Mostre – Executantul va pune la dispoziţia inginerului de drumuri, dirigintelui de şantier (responsabilului cu execuţia lucrărilor de instalaţii electrice) şi a proiectantului spre aprobare (…)”.

Procedând la analiza documentelor anexate dosarului cauzei, Consiliul va respinge alegaţiile contestatorului potrivit cărora ar exista o singură cerinţă care „se referă Ia o obligaţie a executantului şi nu a ofertantului, fiind plasată ulterior semnării contractului de achiziţie publică”, deoarece apreciază că, în ceea ce priveşte „momentul la care trebuie prezentate mostrele” există 2 (două) menţiuni distincte în cadrul caietului de sarcini, foarte clar delimitate, şi anume: una opozabilă tuturor ofertanţilor, la momentul depunerii ofertelor şi alta opozabilă, în mod exclusiv, ofertantului desemnat câştigător, nefiind posibilă vreo confuzie între acestea, în special datorită sancţiunii expres prevăzute, în ceea ce priveşte prezentarea mostrelor odată cu depunerea ofertelor.

Potrivit dispoziţiilor art. 35 alin. (1) şi (2) din cadrul ordonanţei de urgenţă, „caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice”, care, la rândul lor, „reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”.

Prin urmare, conţinutul caietului de sarcini este alcătuit, în mod exclusiv, din informaţii de ordin tehnic, aferente lucrărilor care urmează a fi achiziţionate şi care, corespund, în mod exclusiv, necesităţii autorităţii contractante.

în acest sens, în condiţiile în care la cap. 11. Consideraţii finale din cadrul caietului de sarcini se precizează, în mod expres, că „în ofertă vor fi fi incluse toate lucrările, echipamentul, materialele de bază şi auxiliare (pentru montaj şi racordare) necesare realizării şi punerii în funcţiune a instalaţiilor electrice proiectate, inclusiv cele care nu sunt menţionate explicit în lista de cantităţi; este inclusă aici şi documentaţia necesară întocmirii cărţii tehnice a construcţiei (as-built)”, analizarea mostrelor prezentate permite autorităţii contractante să se asigure, în mod cert, că produsele ce urmează a fi instalate corespund cerinţelor specificate în cadrul caietului de sarcini; perspectivă din care nu pot fi considerate ca fiind o cerinţă de „calificare”.

Prin urmare, Consiliul apreciază că în mod eronat contestatorul invocă dispoziţiile art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise”, deoarece, conform motivării anterioare, cerinţa în cauză nu are nicio legătură cu vreo anume cerinţă de calificare/selecţie.

De altfel, astfel cum este precizat în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. …, oferta contestatorului a fost respinsă ca fiind neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi nu ca inacceptabilă, conform dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din cadrul aceluiaşi acrt normativ („a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire (…)”.

De asemenea, în ceea ce priveşte cerinţa în cauză, Consiliul nu va putea lua în considerare alegaţiile contestatorului potrivit cărora „(…) autoritatea contractantă a respins un număr de 7 oferte şi a permis doar unui operator economic, respectiv S.C. B. S.R.L., contrar oricărei noţiuni de echitate, tratament egal si proporţionalitate, să depună mostre”, apreciind că orice referire la ceilalţi operatori economici participanţi la procedura de atribuire în cauză este nefondată, atâta timp cât aceştia, ulterior momentului luării la cunoştinţă a stării de fapt criticată, nu au făcut aplicarea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, în situaţia în care cerinţa în cauză a făcut parte din cadrul unui caiet de sarcini publicat în anexa invitaţiei de participare nr. …, Consiliul apreciază că orice operator economic a fost în măsură, în mod egal, să cunoască conţinutul acesteia şi să acţioneze în consecinţă.

La acest moment, Consiliul apreciază că se impune reiterarea principiului de drept conform căruia „actori incumbit probatio” – „sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului”; principiul în cauză se regăseşte transpus în dreptul autohton în cadrul dispoziţiilor art. 249 din NOUL COD DE PROCEDURĂ CIVILĂ, potrivit cărora, referitor la sarcina probei, „cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească în afară de cazurile anume prevăzute de lege”.

Or, în condiţiile în care, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, contestatorul încearcă să acrediteze ideea că „obligaţia prezentării mostrelor ar excede nu numai fişei de date a achiziţiei, ci şi caietului de sarcini”, în condiţiile în care acelaşi contestator nu a avut, anterior depunerii ofertelor, absolut nicio critică referitoare la documentaţia de atribuire Consiliul apreciază că respingerea ofertei se datorează culpei exclusive a contestatorului, respectiv a modului în care acesta din urmă a înţeles să o elaboreze.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către A. S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă şi va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Sursa: http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2015/BO2015_0834.pdf

]]>

Mihai ŞANDRU – Expert achizţii publice

Revista AEXA – ianuarie 2016

Concluziile Avocatului General M. CAMPOS SÁNCHEZ BORDONA prezentate la 21 ianuarie 2016 in cauza C-27/15. Concluziile AG nu sunt obligatorii pentru Curtea de Justiție în hotărârea pe care aceasta o va pronunța.

„1)      Articolele 47 și 48 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări naționale care, în domeniul serviciilor, permite, în condițiile menționate, prevalarea în mod fracționat de capacitățile altor întreprinderi.

2)      Principiile dreptului Uniunii Europene, în special principiul egalității de tratament și cel al transparenței, nu se opun unei reglementări naționale ce permite excluderea de la o procedură de achiziții publice a unui ofertant care a încălcat o obligație de natură fiscală care, deși nu era expres prevăzută în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, rezultă dintr-o interpretare administrativă constantă, confirmată de instanțe, a legii naționale aplicabile, cu condiția ca circumstanța respectivă să nu poată fi ignorată de un ofertant informat în mod rezonabil și care dă dovadă de o diligență normală, împrejurare a cărei determinare este de competența instanței naționale. Dacă se admite că necunoașterea acestei obligații este scuzabilă, autoritatea contractantă trebuie să acorde ofertantului exclus un termen suficient pentru remedierea neîndeplinirii acesteia.” SURSA: www.curia.europa.eu.

]]>

Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA Revista AEXA – ianuarie 2016

Aderarea României la Uniunea Europeană a implicat, printre multe altele, reglementarea unui mecanism adecvat de control și recuperare a fondurilor europene, precum și a fondurilor publice naționale aferente acestora, utilizate necorespunzător.

În condițiile în care nu era reglementată, însă, în mod complet și corespunzător, aplicarea cerințelor cuprinse, în special, în reglementările comunitare aplicabile pentru fondurile europene post-aderare, privitor la modul de constatare a neregulilor și de recuperare a creanțelor bugetare provenite din nereguli, legiuitorul român a considerat că este necesar să fie stabilite în mod concret, atât activitățile de prevenire a apariției neregulilor, cât și cele de constatare și de recuperare a sumelor plătite necuvenit din asistența financiară nerambursabilă acordată României de Uniunea Europeană și de alți donatori publici internaționali și/sau din fondurile publice naționale aferente acestora.

În acest sens, în Monitorul Oficial al României nr. 461 din 30 iunie 2011 a fost publicată OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Una dintre problemele de interpretare evidențiate odată cu intrarea în vigoare a actului normativ în discuție, sesizată atât de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, cât și, în special, de instanțele de judecată, a fost cea referitoare la existența neregulii, definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011 după cum urmează:

„a) neregulă – orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;”

Astfel, fiind învestite cu soluționarea unor cereri de chemare în judecată având ca obiect anularea de acte administrative prin care au fost aplicate corecții financiare pentru abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice, instanțele de judecată au fost puse în situația de a analiza dacă, atunci când valoarea contractelor se situează sub pragurile definite la articolul 7 din Directiva 2004/18[1], iar atribuirea respectivelor contracte nu intră sub incidența normelor și a principiilor stabilite de acest text, orice abatere de la legislație reprezintă o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

Această situație a fost generată de faptul că, raportat la definiția din OUG nr. 66/2011, pentru a ne afla în prezența unei nereguli, pe lângă condiția abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, legiuitorul a mai stabilit următoarele condiții:

• acțiunea sau inacțiunea beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene,

• prejudiciul produs sau care poate fi adus bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Pentru a evita pronunțarea unei hotărâri judecătorești care să vină în contradicție cu normele europene în materie, întrucât avea îndoieli în privința interpretării acestor norme, Curtea de Apel Bacău s-a adresat Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), în temeiul art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), cu o cerere preliminară de pronunțare a unei hotărâri preliminare, instanța sesizată având a se pronunța cu privire la următoarele întrebări:

„1)      Dacă nerespectarea, de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenție din fonduri structurale, a normelor privind atribuirea unui contract de achiziție publică având o valoare estimată sub valoarea prag prevăzută de articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE[(11)], cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acțiunii subvenționate, constituie o «abatere» în sensul articolului 1 din Regulamentul nr. 2988/1995, respectiv o «neregularitate» în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006?

2)      În cazul în care răspunsul la prima întrebare este afirmativ, să se stabilească dacă articolul 98 alineatul (2) a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare ale statelor membre, în cazul în care acestea au fost aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale, pentru nerespectarea normelor în materia achizițiilor publice, sunt măsuri administrative în accepțiunea articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/1995 sau sunt sancțiuni administrative în accepțiunea articolului 5 alineatul (1) litera (c) din același regulament?

3)      În cazul în care răspunsul la a doua întrebare este în sensul că corecțiile financiare ale statelor membre sunt sancțiuni administrative, devine incident principiul aplicării retroactive a sancțiunii mai puțin severe prevăzut de articolul 2 alineatul (2) a doua teză din Regulamentul nr. 2988/95?

4)      [În cazul în care răspunsul la a doua întrebare este în sensul că corecțiile financiare ale statelor membre sunt sancțiuni administrative(12)], pentru situația în care corecțiile financiare au fost aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea normelor în materia achizițiilor publice, articolul 2 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 coroborat cu articolul 98 alineatul (2) a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006, având în vedere principiile securității juridice și încrederii legitime, se opune ca un stat membru să aplice corecții financiare reglementate printr‑un act normativ intern intrat în vigoare ulterior momentului la care se pretinde că a avut loc încălcarea normelor în materia achizițiilor publice?”.

Întrebările preliminare sus-menționate fac în prezent obiectul Cauzelor conexate C‑260/14 și C‑261/14 aflate pe rolul CJUE. Deși instanța europeană nu a furnizat încă un răspuns la întrebările anterioare până la acest moment, în data de 14 ianuarie 2016 au fost publicate concluziile Avocatului general YVES BOT în cauză. Având în vedere analiza pertinentă și interesantă pe care o realizează avocatul general, vom prezenta in extenso concluziile sale, convinși fiind de utilitatea acestora:

<< III – Analiza noastră

A –    Cu privire la prima întrebare, referitoare la calificarea drept „abatere”, respectiv „neregularitate” a încălcărilor în cauză

36. Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă nerespectarea, de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenție din fonduri structurale a legislației naționale, cu ocazia atribuirii unui contract de achiziții publice având ca obiect realizarea unei operațiuni cofinanțate din fondurile structurale, constituie o „abatere” în sensul articolului 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95, respectiv o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

37. Astfel, amintim că, potrivit articolului 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95, „constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

38. Definiția neregularității reținută de Regulamentul nr. 1083/2006 este cea rezultată din dispozițiile articolului 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95. Termenii sunt aproape identici, întrucât, conform articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, „neregularitatea” desemnează „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr‑un act sau dintr‑o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

39. Pentru a răspunde la întrebarea adresată de instanța de trimitere, trebuie mai întâi să se determine care dintre aceste două regulamente este aplicabil, în funcție de aspectul dacă definiția abaterii sau a neregularității reținută de legiuitorul Uniunii se integrează într‑un ansamblu de norme și de principii specifice materiei acoperite de regulamentul în cauză.

40. Cu privire la regulamentul aplicabil

41. Actele în cauză trebuie abordate din perspectiva normelor privind protecția intereselor financiare ale Uniunii sau a dispozițiilor generale privind fondurile structurale?

1. Cu privire la acest aspect, există o jurisprudență consacrată a Curții.

42. Actele în cauză trebuie interpretate în temeiul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, care constituie, spre deosebire de Regulamentul nr. 2988/95, o normă sectorială.

43. Astfel, în Hotărârea Somvao[2] Curtea a avut grijă să facă trimitere la articolul 1 alineatul (1) și la al treilea-al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/95 pentru a concluziona că acest text introduce o reglementare generală privind controalele și sancțiunile menite să protejeze interesele financiare ale Uniunii împotriva abaterilor prin instituirea unui cadru legal comun tuturor domeniilor ce fac obiectul politicilor comunitare.

44. Astfel, Regulamentul nr. 2988/95 stabilește o serie de principii care vor trebui respectate, în continuare, în cadrul elaborării normelor sectoriale. După cum reiese din cuprinsul articolului 2 alineatul (3), precum și din al treilea, al cincilea și al optulea considerent ale acestui regulament, în cadrul normelor sectoriale instituite de legiuitorul Uniunii în funcție de politicile comunitare respective se stabilesc normele de gestionare descentralizată a bugetului, regulile și principiile aplicabile sistemelor naționale de gestionare și de control, dispozițiile cu privire la abateri, precum și măsurile și sancțiunile administrative.

45. Prin urmare, autoritățile naționale competente trebuie să se raporteze la dispozițiile sectoriale pentru a determina dacă un anumit comportament constituie o „abatere” și în temeiul acelorași dispoziții trebuie să procedeze, dacă este cazul, la recuperarea fondurilor folosite necorespunzător.

46. Acesta este obiectul Regulamentului nr. 1083/2006.

47. Astfel cum reiese din articolul 1 al patrulea paragraf din regulamentul menționat, acesta stabilește principiile aplicabile utilizării fondurilor structurale, în special normele de parteneriat, de programare și de evaluare, precizând obligațiile care le revin statelor membre în ceea ce privește controlul operațiunilor și instituind principiile aplicabile detectării și corectării neregularităților.

48. Definiția noțiunii „abatere” prevăzută de articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95 a fost adaptată pentru motive de coerență și claritate juridică în ceea ce privește funcționarea principiilor proprii politicilor structurale[3].

49. Având în vedere aceste elemente și în special jurisprudența constantă a Curții, aspectul dacă practicile care fac obiectul litigiilor principale constituie neregularități trebuie apreciat în raport cu dispozițiile articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, care, spre deosebire de Regulamentul nr. 2988/95, constituie un regulament sectorial.

50. O interpretare diferită ar avea ca efect, în opinia noastră, lipsirea Regulamentului nr. 1083/2006 de efectul său util și ar aduce prejudicii utilizării corespunzătoare a fondurilor structurale.

51. În acest stadiu, trebuie să se verifice dacă aceste practici pot să constituie „neregularități” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

52. Conținutul noțiunii „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006

53. Amintim că, potrivit articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, „neregularitatea” înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului Uniunii care rezultă dintr‑un act sau dintr‑o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

54. Prin urmare, legiuitorul Uniunii definește prin acești termeni împrejurările în care o încălcare a legislației aplicabile este susceptibilă să determine statele membre sau Comisia să procedeze la corecțiile financiare prevăzute la articolele 98-100 din Regulamentul nr. 1083/2006.

55. În prezentele cauze, se pune întrebarea dacă actele în cauză care nu intră în domeniul de aplicare al Directivei 2004/18 sunt totuși susceptibile de a fi asociate unei încălcări a dreptului Uniunii.

56. Este cert că acțiunile finanțate din bugetul Uniunii trebuie să fie derulate în deplină conformitate cu dreptul Uniunii.

57. Principiul compatibilității cu dreptul Uniunii a unei operațiuni finanțate din fondurile structurale este un principiu fundamental care reglementează eligibilitatea operațiunii în cauză pentru o finanțare europeană.

58. Acest principiu este enunțat de Regulamentul nr. 1083/2006 la articolul 9 alineatul (5), care este inclus în titlul I din acest regulament, intitulat „Obiective și norme generale de intervenție”. În conformitate cu această dispoziție, „operațiunile finanțate din fonduri [structurale] sunt în conformitate cu dispozițiile tratatului și din actele adoptate în temeiul acestuia”.

59. Principiul în cauză figurează și în considerentul (22) al regulamentului menționat. El este retranscris la articolul 11 din convenția tip de atribuire a unei subvenții din FEDR[4] și, în măsura în care constituie un element esențial al unei cereri de subvenție, în toate ghidurile de informare destinate promotorilor de proiecte[5], precum și în toate convențiile de finanțare încheiate cu beneficiarii fondurilor.

60. În cadrul litigiilor principale, principiul compatibilității cu dreptul Uniunii a unei operațiuni finanțate din fondurile structurale figurează în ghidul redactat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor în ceea ce privește punerea în aplicare a axei prioritare nr. 3 a Programului Operațional Regional 2007-2013 și reiese din criteriile de eligibilitate pentru finanțare[6].

61. În conformitate cu acest principiu, fiecare operațiune care face obiectul unei finanțări din fondurile structurale și, așadar, fiecare cheltuială aferentă trebuie să fie conforme cu legislația Uniunii și compatibile cu politicile și cu acțiunile legiuitorului Uniunii.

62. Astfel, în cazul în care, în cadrul realizării unei operațiuni cofinanțate din fondurile structurale, beneficiarul acestei finanțări care acționează în calitate de autoritate contractantă nu respectă normele privind atribuirea contractelor de achiziții publice prevăzute de Directiva 2004/18 și pe care este ținut să le respecte, acest comportament poate să constituie o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, întrucât nu respectă o normă a dreptului Uniunii.

63. Or, ce se întâmplă atunci când, în împrejurări precum cele în discuție în litigiile principale, valoarea contractelor se situează sub pragurile definite la articolul 7 din Directiva 2004/18, astfel încât atribuirea respectivelor contracte nu intră sub incidența normelor și a principiilor stabilite de acest text?

64. Neglijențele, încălcările sau abuzurile de care s‑ar face vinovat beneficiarul subvenției din fondurile structurale pot să evite calificarea drept „neregularități” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 pentru motivul că aceste comportamente nu ar constitui încălcări ale unei dispoziții a dreptului Uniunii?

65. Considerăm că răspunsul este negativ. Astfel de nerespectări trebuie să poată fi încadrate în conținutul noțiunii de neregularitate.

66. În primul rând, deși este adevărat că, în cauzele principale, având în vedere valoarea contractelor, beneficiarii subvenției în calitatea lor de autoritate contractantă nu erau ținuți să respecte normele prevăzute de Directiva 2004/18, totuși, precum orice act al statului prin care se stabilesc condițiile pe care trebuie să le îndeplinească o prestare de activități economice, atribuirea acestor contracte trebuie să respecte principiile consacrate de Tratatul FUE și să fie supusă cerințelor care decurg de aici, astfel cum au fost precizate de jurisprudența Curții.

67. În considerentul (2) al Directivei 2004/18, legiuitorul Uniunii a avut grijă să precizeze că, indiferent de valoarea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public, procedura de atribuire trebuie să respecte principiile prevăzute de Tratatul FUE, în special principiul liberei circulații a mărfurilor, principiul libertății de stabilire și principiul libertății de a presta servicii, precum și principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența.

68. Astfel cum a reamintit Curtea și în cadrul Hotărârii Impresa Edilux și SICEF[7], această obligație este aplicabilă în cazul atribuirii de contracte de achiziții publice care prezintă un „interes transfrontalier cert”[8], adică pot fi de interes pentru operatori economici cu sediul în alte state membre.

69. Existența unui interes transfrontalier cert este determinată pe baza unor criterii obiective precum importanța economică a contractului, locul de executare a acestuia sau caracteristicile sale tehnice[9].

70. În prezentele cauze, revine, așadar, instanței de trimitere sarcina să procedeze la o apreciere nuanțată a tuturor elementelor relevante de care dispune pentru a stabili dacă contractele în cauză prezintă un astfel de interes[10].

71. În opinia noastră și având în vedere cele câteva elemente de care dispunem, este puțin probabil ca atribuirea contractului în cauză de către Județul Neamț (cauza C‑260/14) să fi prezentat interes pentru întreprinderi care au sediul în alte state membre, ținând seama de miza economică redusă a contractului și de locul de executare a acestuia. Astfel, localitatea Piatra Neamț (România) se află la o distanță de 433 km de frontiera bulgară și valoarea contractului se ridica la 19 410 euro.

72. În schimb, punctul nostru de vedere este mai nuanțat în privința contractului atribuit de Județul Bacău (cauza C‑261/14). Astfel, deși localitatea Bacău este situată la circa 370 km de frontiera bulgară, nu este mai puțin adevărat că valoarea contractului se ridica la 2 820 515 euro. Or, această cifră nu este nicidecum neglijabilă. Prin urmare, nu este exclus ca anumite întreprinderi cu sediul în Bulgaria, în special, să își fi manifestat interesul.

73. În ipoteza în care instanța de trimitere ar trebui să considere că unul sau celălalt dintre aceste contracte ar fi putut prezenta interes pentru anumite întreprinderi cu sediul în alte state membre, nerespectările în cauză pot, așadar, să constituie o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, întrucât constituie o încălcare a principiilor prevăzute de Tratatul FUE. Cu toate acestea, revine instanței de trimitere sarcina să verifice dacă aceste acte au adus într‑adevăr un prejudiciu bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

74. În al doilea rând, nu trebuie să se ignore faptul că, indiferent de natura încălcării, nelegalitatea este comisă în cadrul unei operațiuni care beneficiază de o finanțare europeană. Or, având în vedere această finanțare, atât operațiunea, cât și ansamblul normelor din dreptul național care i se aplică trebuie să intre în mod necesar în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii.

75. În consecință, considerăm că criteriul derivat din încălcarea dreptului Uniunii trebuie să fie interpretat în sens larg, astfel încât să includă încălcările dreptului Uniunii stricto sensu, precum și nerespectările dispozițiilor legislative naționale de punere în aplicare a dreptul Uniunii.

76. De altfel, obiectivele și economia Regulamentului nr. 1083/2006 pledează în favoarea unei astfel de interpretări.

77. Întrucât angajează finanțele Uniunii, FEDR se întemeiază, în primul rând, pe principiul bunei gestiuni financiare, care prevede utilizarea creditelor bugetare în conformitate cu principiile economiei, eficienței și eficacității.

78. Acest principiu, aplicabil tuturor domeniilor bugetare administrate prin gestionare partajată, este consacrat la articolul 317 TFUE și este recunoscut de o jurisprudență constantă[11]. Este unul dintre principiile de bază pe care se întemeiază Regulamentul nr. 2988/95, iar domeniul său de aplicare a fost definit în capitolul 7 din titlul II din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului din 25 iunie 2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene, în special la articolul 27 din acesta.

79. În conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, normele stabilite în cadrul Regulamentului nr. 1083/2006 au drept obiectiv să garanteze că fondurile structurale sunt utilizate eficient și regulamentar, astfel încât, pe de o parte, să protejeze interesele financiare ale Uniunii și, pe de altă parte, să asigure punerea în aplicare eficientă a programelor operaționale.

80. Or, un astfel de obiectiv nu poate fi atins decât dacă subvențiile acordate din fondurile structurale au drept obiect acte și cheltuieli a căror legalitate nu poate fi contestată nici în raport cu dreptul Uniunii, nici în raport cu dreptul național. Astfel, numai prin respectarea acestei condiții se poate garanta eficacitatea acțiunii fondurilor structurale, evitându‑se ca acestea să finanțeze operațiuni frauduloase, care constituie uneori acte de favoritism sau de corupție.

81. Astfel, în cadrul procedurilor de cerere de ofertă în cauză, nu putem exclude posibilitatea ca, prin aplicarea unor criterii de selecție atât de restrictive, care încalcă dispozițiile naționale privind achizițiile publice, beneficiarii subvenției care acționau în calitate de autoritate contractantă să nu fi avut intenția de a exclude anumiți ofertanți din procedura de atribuire sau, dimpotrivă, de a‑l favoriza pe unul dintre aceștia. Cu siguranță, aceste criterii au împiedicat – dacă nu chiar au descurajat – anumiți operatori economici să depună oferte pentru contractele în cauză și, în consecință, au redus în mod semnificativ numărul de operatori economici în măsură să realizeze contractele. În astfel de situații, deosebit de frecvente în ceea ce privește atribuirea contractelor de achiziții publice[12], criteriile de selecție în cauză sunt susceptibile să ofere un avantaj necuvenit unei întreprinderi anume, ceea ce contravine însuși scopului finanțării europene. În aceste împrejurări, nerespectarea legislației naționale constituie un act care poate afecta interesele financiare ale Uniunii în același mod în care un act încalcă normele dreptului Uniunii. Or, la punctul 45 din Hotărârea Baltlanta[13], Curtea a avut grijă să precizeze că bugetul general al Uniunii trebuie să fie protejat împotriva „oricărei acțiuni sau a oricărei omisiuni care i‑ar putea cauza vreun prejudiciu”. Singura diferență ar consta, eventual, în gravitatea încălcării, în importanța implicațiilor financiare care decurg din aceasta și în cuantumul corecției financiare care urmează să fie adoptată.

82. În orice caz și în conformitate cu principiulfraus omnia corrumpit, încălcarea legislației naționale atrage după sine ineligibilitatea operațiunii în cauză pentru finanțare europeană.

83. În vederea protecției intereselor financiare ale Uniunii împotriva oricărei fraude și pentru a garanta realizarea deplină a obiectivelor urmărite de legiuitorul Uniunii în cadrul intervențiilor din fondurile structurale, încălcările legislației naționale săvârșite în cadrul unei operațiuni care beneficiază de o cofinanțare trebuie să fie sancționate în același mod în care se sancționează încălcarea normelor de drept al Uniunii și, în consecință, să poată fi calificate drept „neregularități” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

84. De altfel, în lumina acestor obiective a declarat Curtea, la punctul 48 din Hotărârea Baltlanta (C‑410/13, EU:C:2014:2134), că noțiunea „neregularitate” se referă la „utilizarea nelegală a fondurilor Uniunii”. Or, utilizarea nelegală a fondurilor Uniunii poate decurge nu doar dintr‑o nerespectare a normelor de drept al Uniunii, ci și dintr‑o încălcare a dispozițiilor de drept național.

85. O interpretare largă și dinamică a criteriului derivat din încălcarea unei dispoziții de drept al Uniunii se impune și în ceea ce privește economia Regulamentului nr. 1083/2006 și în special sistemele naționale de gestionare și de control instituite de acesta.

86. Pentru a se asigura că fondurile structurale sunt utilizate în mod eficient și regulamentar, statele membre sunt ținute, în conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, să instituie sisteme performante de gestionare și de control în măsură să garanteze că beneficiarul fondurilor și‑a îndeplinit obligațiile care îi dau dreptul să obțină asistența financiară prevăzută în conformitate cu dreptul Uniunii și cu dreptul național aplicabil.

87. Astfel, articolul 60 literele (a) și (b) din Regulamentul nr. 1083/2006 precizează că autoritatea de gestionare este însărcinată, în conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, pe de o parte, să se asigure că operațiunile sunt „conforme, pe toată durata execuției lor, cu normele comunitare și interne aplicabile” și, pe de altă parte, să controleze dacă toate cheltuielile declarate de beneficiari sunt „în conformitate cu normele comunitare și interne”.

88. În același mod, articolul 61 litera (b) punctul (ii) din acest regulament precizează că autoritatea de certificare a unui program operațional este însărcinată să certifice că toate „cheltuielile declarate sunt conforme cu normele comunitare și interne aplicabile și au fost suportate pentru operațiunile selecționate pentru finanțare în conformitate cu criteriile aplicabile programului și [cu normele] comunitare și interne aplicabile”.

89. Aceleași obligații revin autorității de audit conform articolului 62 alineatul (1) din regulamentul în cauză coroborat cu articolul 16 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1828/2006.

90. Prin urmare, statele membre sunt ținute să retragă integral sau parțial finanțarea europeană dacă se constată nerespectări în aplicarea reglementării Uniunii sau a legislației naționale, compatibilitatea operațiunii cu dispozițiile comunitare și interne aplicabile reprezentând o condiție de eligibilitate a operațiunii pentru finanțare.

91. Corecțiile financiare pe care statele membre sunt ținute să le adopte conform articolului 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 vizează, de altfel, să „restabilească o situație în care cheltuielile care fac obiectul unei cereri de cofinanțare din fondurile structurale sunt în totalitate legale și regulamentare, în conformitate cu normele și reglementările aplicabile la nivel național și la nivelul Uniunii”.

92. Astfel cum constatăm, controalele care cad în sarcina statelor membre au, prin urmare, drept obiectiv garantarea legalității și a regularității tuturor operațiunilor[14] nu doar în raport cu dreptul Uniunii, ci și cu dreptul național, în ceea ce privește toate aspectele acestora, fie ele administrative, financiare, tehnice sau fizice.

93. În acest context, considerăm că limitarea conținutului noțiunii „neregularitate” la încălcările „dreptului Uniunii”stricto sensu este contradictorie și riscă, pe de altă parte, să lipsească de efectul lor util procedurile de control prevăzute de Regulamentul nr. 1083/2006.

94. În plus, o astfel de interpretare ni se pare artificială. Astfel, toate elementele pe care le‑am expus anterior converg în a demonstra că actul cofinanțării participă la o operațiune unică și indivizibilă a cărei legalitate nu poate fi apreciată decât ca un tot unitar, adică din perspectiva normelor de drept al Uniunii „și” a legislației naționale aplicabile. Dacă operațiunea a fost realizată sau cheltuiala a fost angajată cu încălcarea normelor dreptului național, aceasta nu mai este eligibilă pentru finanțare din FEDR. Respectarea normelor comunitare și naționale participă la realizarea aceluiași obiectiv. Prin urmare, ar fi lipsit de sens să se facă o distincție între nerespectările care intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii și cele comise în raport cu dreptul național.

95. Aceste elemente derivate din însăși economia Regulamentului nr. 1083/2006 susțin interpretarea largă a criteriului de încălcare a dreptului Uniunii, în sensul unei încălcări nu doar a dreptului Uniunii, ci și a dispozițiilor din dreptul național care intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii.

96. În definitiv, o astfel de interpretare nu face decât să anticipeze modificările introduse de legiuitorul Uniunii prin Regulamentul nr. 1303/2013, în special în cadrul definiției noțiunii „neregulă”.

97. Acest regulament, reamintim, abrogă Regulamentul nr. 1083/2006 cu efect de la 1 ianuarie 2014.

98. Potrivit articolului 2 punctul 36 din Regulamentul nr. 1303/2013, noțiunea „neregulă” desemnează „orice încălcare a dreptului Uniuniisau a dreptului național în legătură cu aplicarea sa”.

99. Principiul compatibilității operațiunii stabilit la articolul 6 din acest regulament, intitulat „Conformitatea cu dreptul Uniunii și legislația națională”, prevede în prezent că operațiunile sprijinite de fondurile structurale trebuie să fie „conforme cu dreptul Uniuniiși cu legislația națională care vizează punerea sa în aplicare”.

100. În plus, autoritățile de gestionare și de control sunt, de acum, însărcinate să verifice, conform articolului 125 alineatul (4) litera (a) din acest regulament, furnizarea de produse și de servicii cofinanțate și faptul că cheltuielile aferente sunt în conformitate cu legislația aplicabilă a Uniunii și cu legislația națională care vizează punerea sa în aplicare.

101. Or, „legislația națională care vizează punerea […] în aplicare a [dreptului Uniunii]” este constituită din ansamblul normelor din ordinea juridică internă care vizează punerea în aplicare a legislației Uniunii. Această expresie desemnează nu doar legislația națională rezultată din transpunerea dreptului Uniunii, ci și ansamblul normelor destinate punerii în aplicare a dreptul Uniunii la nivel național, precum normele naționale care reglementează eligibilitatea cheltuielilor pentru finanțare europeană.

102. Având în vedere ansamblul acestor elemente, considerăm, în consecință, că nerespectarea, de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenție din fonduri structurale, a normelor naționale privind atribuirea contractelor de achiziții publice, cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acțiunii subvenționate, poate să constituie o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, în măsura în care acest act are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

B –    Cu privire la a doua întrebare, referitoare la natura corecțiilor financiare

102. Prin intermediul celei de a doua întrebări, instanța de trimitere ridică problema naturii corecțiilor financiare pe care statele membre sunt ținute să le adopte în temeiul articolului 98 alineatul (2) primul paragraf din Regulamentul nr. 1083/2006.

103. Potrivit acestei dispoziții, „statele membre procedează la corecțiile financiare necesare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate în operațiunile sau în programele operaționale. Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional. Statele membre țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri”.

104. Instanța de trimitere solicită, în special, să se stabilească dacă aceste corecții constituie o „măsură administrativă” în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95 sau o „sancțiune administrativă” în sensul articolului 5 litera (c) din acest regulament.

105. Curtea a precizat deja în repetate rânduri că „obligația [de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr‑o practică nelegală] nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat”[15].

106. Nu identificăm niciun motiv pentru a ne îndepărta de această jurisprudență.

107. Prin urmare, vom propune Curții să declare că articolul 98 alineatul (2) primul paragraf din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că orice corecție financiară pe care statele membre sunt ținute să o adopte în cazul constatării unei neregularități care afectează operațiunea cofinanțată constituie o „măsură administrativă” în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

108. Având în vedere răspunsul propus, nu este necesar să se răspundă la a treia și la a patra întrebare adresate de instanța de trimitere. Prin urmare, astfel cum reiese din modul de redactare a întrebărilor și din motivarea deciziilor de trimitere, Curtea de Apel Bacău a adresat întrebările în cauză în ipoteza în care Curtea ar considera că o corecție financiară adoptată de statele membre în temeiul articolului 98 alineatul (2) primul paragraf din Regulamentul nr. 1083/2006 constituie o „sancțiune administrativă” în sensul articolului 2 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95.

IV – Concluzie

109. Având în vedere considerațiile care precedă, propunem Curții să răspundă la întrebările adresate de Curtea de Apel Bacău după cum urmează:

„1)      Nerespectarea, de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenție din fonduri structurale, a normelor naționale privind atribuirea contractelor de achiziție publică, cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acțiunii subvenționate, poate să constituie o «neregularitate» în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, în măsura în care acest act are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

2)      Articolul 98 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare pe care statele membre sunt ținute să le adopte în cazul constatării unei neregularități care afectează operațiunea cofinanțată constituie «măsuri administrative» în sensul articolului 4 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene.” >>

Având în vedere concluziile avocatului general în cele două cauze aflate pe rolul CJUE, important de reținut ar fi următoarele:

1. nerespectarea de către beneficiarul fondurilor europene a dispozițiilor naționale și/sau europene, precum și a prevederilor contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, POATE SĂ CONSTITUIE O NEREGULARITATE;

2. existența unei neregularități poate fi constatată în măsura în care abaterea are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

3. Instanța națională este obligată să verifice dacă abaterile reținute au adus într-adevăr un prejudiciu bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

Așteptăm cu nerăbdare decizia ce urmează a fi pronunțată în cele două cauze, fiind convinși că prin aceasta se va pune capăt unei jurisprudențe neunitare care, într-o mare măsură a reținut că existența neregulii, în sensul dat de OUG nr. 66/2011, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, fiind suficientă abaterea de la legalitate.

***

[1] În temeiul articolului 7 literele (a) și (c) din directiva în cauză, aceasta se aplică, pe de o parte, contractelor de achiziții publice de bunuri și de servicii a căror valoare estimată, fără taxa pe valoarea adăugată (TVA), este egală sau mai mare de 162 000 de euro și, pe de altă parte, contractelor de achiziții publice de lucrări a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare de 6 242 000 de euro.

[2] C‑599/13, EU:C:2014:2462.

[3] A se vedea, în această privință, nota de subsol 1 din documentul Comisiei intitulat „Orientări pentru determinarea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondurile de coeziune în cazul nerespectării normelor în materie de contracte de achiziții publice” (COCOF 07/0037/03)

[4] Articolul 11 din această convenție evocă neregularitățile care pot conduce la o restituire parțială sau totală a subvenției în urma controlului și printre acestea figurează încălcarea obligațiilor europene.

[5] A se vedea, în special, ghidul de informare inclus în dosarul unei cereri pentru subvenție din FEDR disponibil pe site‑ul internet al regiunii Centre (Franța), la următoarea adresă: http://www.europe‑centre.eu/fr/53/PO_FEDER_Centre.html

[6] A se vedea al doilea document care figurează la nota de subsol 9, secțiunea I.5, la criterii de eligibilitate (Cheltuieli eligibile), p. 8, și secțiunea II, p. 13. A se vedea, de asemenea, adresa de internet menționată la nota de subsol 8 (p. 155 din document).

[7] C‑425/14, EU:C:2015:721.

[8] Punctul 21 și jurisprudența citată. Această jurisprudență este evocată de Comisie la punctul 1.3 din Comunicarea interpretativă privind legislația comunitară aplicabilă procedurilor de atribuire a contractelor nesupuse sau parțial supuse dispozițiilor directivelor privind achizițiile publice (JO 2006, C 179, p. 2), precum și la p. 11 din Orientările pentru determinarea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondurile de coeziune în cazul nerespectării normelor în materie de contracte de achiziții publice, sus‑menționate

[9] Hotărârile Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce și alții (C‑159/11, EU:C:2012:817, punctul 23 și jurisprudența citată), precum și Belgacom (C‑221/12, EU:C:2013:736, punctul 29 și jurisprudența citată).

[10] Hotărârea Belgacom (C‑221/12, EU:C:2013:736, punctul 30 și jurisprudența citată)

[11] A se vedea în special Hotărârea Irlanda/Comisia (C‑199/03, EU:C:2005:548, punctul 25).

[12] A se vedea raportul întocmit de Curtea de Conturi a Uniunii Europene, intitulat „Utilizarea optimă a fondurilor UE: o analiză panoramică a riscurilor pentru gestiunea financiară a bugetului UE”, Oficiul pentru publicații al Uniunii Europene, 2014, în mod special p. 100, punctul 14.

[13] C‑410/13, EU:C:2014:2134. În cauza în care s‑a pronunțat această hotărâre, Curtea trebuia să interpreteze noțiunea „neregularitate” în sensul articolului 38 alineatul (1) litera (e) din Regulamentul nr. 1260/1999, care vizează controlul financiar pe care trebuie să îl instituie statele membre asupra intervențiilor din fondurile structurale (normele stabilite la această dispoziție figurează acum la articolele 60 și 61 din Regulamentul nr. 1083/2006).

[14] A se vedea considerentul (66) al Regulamentului nr. 1083/2006. A se vedea de asemenea articolul 28a alineatul (2) litera (d) și articolul 53b alineatul (2) din Regulamentul nr. 1605/2002 [articolul 59 alineatul (2) din Regulamentul (UE, Euratom) nr. 966/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 25 octombrie 2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii și de abrogare a Regulamentului nr. 1605/2002 (JO L 298, p. 1)], precum și Comunicarea Comisiei către Parlamentul European și Consiliu intitulată „Responsabilitățile respective ale statelor membre și ale Comisiei în gestionarea partajată a fondurilor structurale și a Fondului de coeziune – situația actuală și perspective pentru noua perioadă de programare de după 2006” [COM(2004) 580 final].

[15] A se vedea Hotărârea Somvao (C‑599/13, EU:C:2014:2462, punctul 36 și jurisprudența citată).

]]>

Dana MOCANU – Expert accesare fonduri europene AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Programul Operațional Competitivitate vizează să contribuie la reducerea discrepanțelor de dezvoltare economică și socială între România și statele membre ale Uniunii Europene, prin susținerea cercetării, dezvoltării și inovării, precum și a tehnologiei informației și comunicării pentru competitivitate și dezvoltare.

Valoarea totală a asistenței nerambursabile este de 1.329.787.234 EURO pentru perioada 2014-2020.

Programul Operațional Competitivitate va finanța următoarele tipuri de investiții:

• modernizarea infrastructurilor de cercetare dezvoltare existente;

• crearea de noi infrastructuri (laboratoare, centre de cercetare, alte tipuri de structuri care deservesc nevoi comune etc), în vederea valorificării potențialului de cluster în sectoare economice competitive sau cu potențial de creștere la nivelul comunităților unde se dezvoltă aceste infrastructuri;

• sprijinirea construirii infrastructurilor de cercetare pan-europene în România;

• continuarea dezvoltării Rețelei Naționale pentru Cercetare și Educație RoEduNet prin realizarea buclelor locale și conectarea cât mai multor instituții de cercetare; realizarea unei conexiuni de mare viteză la infrastructura UE; migrarea la capacități de mare viteză etc.

• continuarea oferirii accesului la literatura internaționala științifică de cercetare (ANELIS/ANELIS Plus) (Acces National Electronic la Literatura Științifică de cercetare) prin abonarea la principalele surse/baze de date internaționale;

• proiecte pentru catedre ERA – „ERA Chairs” (ERA=Aria Europeană a Cercetării) care au scopul de a atrage cadre universitare de renume în instituții care prezintă potențial de cercetare de excelență, pentru a sprijini aceste instituții să-si deblocheze potențialul, creând în felul acesta o bază pentru CDI in ERA. Orizont 2020 va finanța costurile de personal și administrative;

• proiecte de ”teaming” între instituții de cercetare puternice și instituții de cercetare cu potențial de excelență din regiunile cu performanțe scăzute în domeniul CDI vor conduce la îmbunătățirea centrelor de excelență din regiunile mai slab dezvoltate ale României. Orizont 2020 va finanța faza pregătitoare a proiectului (inclusiv dezvoltarea unui plan de afaceri) în vederea dezvoltării capacității de CD printr-un proces de teaming cu o instituție performantă dintr-un alt Stat Membru;

• proiecte pentru crearea unor Centre Suport pentru Proiecte CD Internaționale în acele instituții care pot demonstra o participare constantă cu propuneri de proiecte la programele-cadru ale UE (FP5, 6, 7 si Orizont 2020) sau la alte programe CDI internaționale pentru a crește rata de succes a acestora. Centrele Suport astfel înființate vor susține potențialii participanți, inclusiv întreprinderile care vor dori să pregătească aplicații în cadrul programului Orizont 2020;

• proiecte tehnologice inovative, prin care se va realiza o inovare de produs (atât pentru bunuri cât și pentru servicii), o inovare de produs și de proces sau numai inovare de proces, bazată pe exploatarea și utilizarea cunoștințelor științifice și tehnologice sau pe baza drepturilor de proprietate industrială;

• proiecte pentru angajarea/detașarea temporară de personal cu înaltă calificare pentru a întări capacitatea de cercetare și inovare a întreprinderilor;

• proiecte/activități CDI de scurtă durată care vor fi implementate prin vouchere (cecuri) de inovare;

• Credite, garanții și măsuri de capital de risc în favoarea IMM-urilor inovative și a organizațiilor de cercetare care răspund cererilor de piață;

• îmbunătățirea infrastructurii în bandă largă și a accesului la internet;

• sprijinirea dezvoltării de către clustere a unor game de produse/servicii TIC cu aplicabilitate în restul economiei românești pentru integrarea pe verticală a soluțiilor TIC;

• sprijinirea proiectelor strategice inovative depuse de clustere cu impact asupra dezvoltării întregii industrii de TIC la nivel național sau internațional;

• dezvoltarea infrastructurii necesare procesului de monitorizare a tranzacțiilor online;

• acordarea de certificate de încredere magazinelor online, prin susținerea organismelor de piață de certificare;

• E-guvernare – evenimente de viață:

  • Cloud computing guvernamental și rețelele sociale în instituțiile publice;

  • Open data și Big data: dezvoltare la nivel național a unei infrastructuri/sistem electronic de colectare, combinare și prelucrare a datelor relevante și asigurarea infrastructurii de prelucrare și analiza a datelor astfel colectate;

• E-educație: asigurarea infrastructurii TIC în școli prin:

  • Achiziționarea de echipamente TIC pentru elevii școlilor gimnaziale;

  • Utilizarea catalogului electronic la nivel național;

  • Crearea de software pentru echipamente TIC educaționale (manuale digitale și catalog electronic);

  • Implementarea și dezvoltarea „Platformei Naționale de Învățare” (obiectivul principal al acestei platforme este ca pe aceasta să funcționeze Biblioteca digitală, dar include orice elemente ce țin de materiale educaționale: e-portofolii, manuale digitale etc., în funcție de gradul de conectivitate la internet a fiecărei unități de învățământ);

  • Îmbunătățirea accesului la Internet în structurile gimnaziale din țară, prin implementarea de wireless campus-uri (diferit de conectarea la internet într-o zonă izolata fizic și tehnologic, cum ar fi laboratorul de informatică);

• E-incluziune: se va susține infrastructura necesară pentru dezvoltarea competențelor digitale în aceleași comunități vulnerabile selectate pentru sprijin integrat pentru dezvoltare locală prin POCU, POR si PNDR (CLLD și non-CLLD) și grupuri vulnerabile din comunitățile mai dezvoltate;

• E-sănătate: se va viza asigurarea infrastructurii necesare pentru implementarea sistemului informatic al sănătății și telemedicinei;

• E-cultura: asigurarea infrastructurii necesare pentru:

  • Trecerea în format digital a patrimoniului cultural român;

  • Digitalizarea conținutului cultural specific comunităților romane;

  • Realizarea contribuției minime la Europeana;

• Parteneriate pentru transfer de cunoștințe (Knowledge Transfer Partnerships):

  • dezvoltarea de legături între furnizorii de cunoștințe și întreprinderi:

    • identificarea de noi potențiali beneficiari ai transferului de cunoștințe,

    • servicii de asistență tehnologică și transfer de cunoștințe,

    • servicii de consiliere pentru managementul inovării, analize de piață,

    • servicii de consiliere și expertiză pentru validarea ideii/soluției (servicii diagnostic pentru o afacere pentru a se accesa și implementa soluțiile tehnice inovative potrivite),

    • servicii de consiliere și expertiză pentru obținerea, protejarea și comercializarea drepturilor de proprietate industrială,

    • servicii de consiliere referitor la utilizarea standardelor,

    • servicii de consiliere pentru acces la diverse surse de finanțare a CDI (inclusiv programe naționale/europene și instrumente financiare).

  • stimularea accesului întreprinderilor la facilitățile instituțiilor furnizoare de transfer de cunoștințe:

    • acces la infrastructura/laboratoare/echipamente CD (inclusiv instruire dacă e cazul),

    • accesare bănci de date și biblioteci tehnico-științifice,

    • închiriere de spații pentru activitățile proiectului,

    • accesul la realizarea de analize, testare, caracterizare, etichetarea calității și certificare,

  • stimularea transferului de abilități de cercetare:

    • detașare de personal specializat, precum și plasare de tineri absolvenți în întreprinderi,

    • cercetare-dezvoltare în colaborare.

Solicitanți eligibili:

• Solicitanți de drept public sau privat – organizații de cercetare (instituții CD sau de învățământ superior), întreprinderi cu activitate CD menționată în statut sau entități care administrează structuri de tip cluster inovativ;

• Organizații de cercetare de drept public și/sau privat (instituții CD și de învățământ superior), asociații ale acestora, precum și Agenția de Administrare a Rețelei Naționale de Informatică pentru Educație și Cercetare;

• Organizații de cercetare de drept public și/sau privat și întreprinderi mari, mijlocii sau mici, care doresc să aplice și/sau au o participare constantă la programele-cadru de cercetare ale UE sau alte programe internaționale de CDI;

• Organizații de cercetare de drept public și/sau privat și întreprinderile mari, mijlocii sau mici, cu activitate CD menționată în statut;

• Organizațiile de cercetare (instituții de CD și de învățământ superior) a căror activitate are potențial de comercializare, alte entități care pot oferi servicii de transfer de cunoștințe, precum și întreprinderile care accesează oferta;

• Organizațiile de cercetare au rol de organizații intermediare (conform pct.2.1.2 Finanțarea publică a activităților economice din Comunicarea Comisiei “Cadrul pentru ajutoarele de stat de CDI” 2014/C 198/01);

• Ministerul Societății Informaționale (MSI), Ministerul Sănătății, Ministerul Educației Naționale;

• Consorții de firme din cadrul clusterelor centrate pe domeniul TIC;

• Parteneriat format din Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM), Ministerul Societății Informaționale (MSI), Agenția Națională pentru Protecția Consumatorilor (ANPC), Agenția Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (ANSPDCP), organismele de piață de certificare a magazinelor online.

]]>