Avocat achizitii publice

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) a stabilit recent în Cauza C 234/14 „Ostas celtnieks” SIA că „articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE […] trebuie interpretate în sensul că se opun ca autoritatea contractantă să poată, în cadrul caietului de sarcini referitor la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, să impună unui ofertant care pune în evidență capacitățile altor entități obligația, anterior atribuirii contractului, de a încheia cu aceste entități un acord de parteneriat sau de a înființa o societate în nume colectiv împreună cu acesteaˮ. Această decizie confirmă practica anterioară a Curții prin care s-a stabilit deja că nu are relevanță natura relațiilor dintre ofertant și entitățile pe a căror capacitate declară acesta că se bazează pentru îndeplinirea unui contract de achiziție publică (entități denumite impropriu în legislația română „terți susținătoriˮ). De altfel, chiar dispozițiile art. 47 alin. (2) și 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 exprimă, în mod destul de clar, aceasta lipsa de relevanță a legăturilor dinre ofertant și entitățile care îl vor susține, astfel: Art. 47 alin. (2): „După caz, un operator economic poate pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.” Art. 48 alin. (3): „După caz și pentru un contract determinat, un operator economic poate menționa capacitățile altor entități, indiferent de ce caracter legal au relațiile dintre el și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.” În cauza aflată pe rolul CJUE, o autoritatea contractantă din Letonia a impus ofertanților participanți la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică următoarea cerință: „[…] în cazul în care un ofertant pune în evidență capacitățile altor operatori economici, el îi menționează pe toți acești operatori economici și dovedește faptul că va dispune de mijloacele necesare. Dacă se decide încheierea contractului cu respectivul ofertant, acesta va trebui, anterior atribuirii, să încheie un acord de parteneriat cu respectivii operatori economici și să notifice acordul menționat autorității contractante. Acest acord va trebui să conțină: 1) o clauză potrivit căreia fiecare dintre părți răspunde individual și toate părțile răspund solidar pentru executarea contractului; 2) indicarea operatorului economic principal împuternicit să semneze contractul și să coordoneze executarea sa; 3) descrierea muncii care trebuie efectuată de fiecare dintre participanți; 4) volumul de muncă – exprimat în procente – pe care fiecare dintre participanți trebuie să îl efectueze. Încheierea unui acord de parteneriat poate fi înlocuită cu înființarea unei societăți în nume colectivˮ. În hotărârea din 14 ianuarie 2016, CJUE a considerat ca fiind restrictivă această cerință constând în impunerea formalizării relației dintre ofertant și terțul susținător (acord de parteneriat) și a stabilirii elementelor obligatorii ale respectivului acord, fără a lăsa ofertantului libertatea de a dovedi, cu orice mijloace concludente, că va dispune efectiv de mijloacele (capacitățile) entităților pe care se sprijină. Deși această cerință de a se proba efectivitatea susținerii din partea entității/entităților nominalizate este certă, fiind reliefată în mod clar de deciziile anterioare ale Curții Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12 și Holst Italia, C 176/98, dispozițiile Directivei 2004/18 nu permit insituirea niciunei prezumții (pozitive sau negative) cu privire la posibilitatea reală a ofertantului de a utiliza efectiv capacitățile altor entități, fiind interzisă excluderea automată a anumitor mijloace de probă. Astfel, potrivit CJUE, „ofertantul este liber să aleagă, pe de o parte, natura juridică a relațiilor pe care intenționează să le stabilească cu celelalte entități ale căror capacități le pune în evidență în scopul executării unui contract determinat și, pe de altă parte, mijlocul de probă al existenței acestor relațiiˮ. În contextul acestei decizii a Curții de Justiție a Uniunii Europene, apreciem ca fiind necesară reanalizarea art. 50 din Proiectul normelor de aplicare a viitoarei legi privind achițiile publice potrivit căruia „(1) În cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul executării contractului de achiziție publică/acordului-cadru, iar susținerea acordată de unul sau mai mulți terți vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca, prin actul încheiat cu terțul/terții susținăror(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă și contractantul principal vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligațieˮ. Trebuie remarcat ca textul propus de legiuitorul român apare ca fiind în contradicție cu motivarea deciziei CJUE anterior evocată, aspect de natură să atragă riscul declanșării unei proceduri de infringement împotriva României. Oricum, în situația în care textul citat nu va fi modificat în forma finală a normelor de aplicare a legii achizițiilor publice, orice ofertant respins pe motiv că nu a prezentat un angajament care să garanteze materializarea sprijinului acordat de terțul susținător va putea să invoce cu succes decizia CJUE prezentată care este obligatorie pentru instanțele naționale în litigiile care vizează aspectele privind interpretarea dreptului european care au fost clarificate de instanța europeană.

Speţă identificată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Dreptul Uniunii Europene, în special principiul efectivității, se opune unei reglementări naționale care condiționează introducerea unei acțiuni pentru obținerea unor daune interese pentru încălcarea unei norme din legislația privind contractele deachiziții publice de constatarea prealabilă a nelegalității procedurii de atribuire a respectivului contract de achiziții, ca urmare a nepublicării prealabile a unui anunț de participare, în cazul în care această acțiune în constatarea nelegalității este supusă unui termen de decădere de șase luni care începe să curgă din ziua următoare atribuirii contractului de achiziții publice în cauză, independent de aspectul dacă solicitantul acțiunii era sau nu era în măsură să cunoască existența nelegalității care afectează această decizie a autorității contractante.

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Să ne reamintim că în Articolul 23 (6) din Directiva 18/2004/CE se impuneau, ca regulă de utilizare a etichetelor, următoarele aspecte: „ ”În cazul în care prevăd caracteristici de mediu în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale, … autoritățile contractante pot utiliza specificațiile detaliate sau, dacă este necesar, părți din acestea, conform etichetelor ecologice europene sau (multi)naționale sau conform oricăror alte etichete ecologice…”. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a abordat în mod detaliat prevederile mai sus menționate în contextul judecării cauzei C-368/10, Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos. Concluziile desprinse din acest caz au fost, în principal, următoarele: – deși nu s-a negat posibilitatea ca anumite criterii pe baza cărora se acordă etichetele respective să facă parte din setul de factori de evaluare stabiliți pentru identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, s-a subliniat totuși interdicția de a se impune deținerea în sine a etichetelor respective, și – autoritatea contractantă are dreptul să utilizeze eticheta ecologică ca o sursă de informare pentru detalierea unor cerințe de natură tehnică, având posibilitatea de a prelua/reproduce integral sau parțial – în funcție de obiectivele urmărite – criteriile pe baza cărora se acordă respectiva etichetă, nefiind însă permis ca cerințele de natură tehnică să se limiteze doar la nominalizarea etichetei în cauză, fără niciun fel de descriere a criteriilor respective. Textul noii Directive 24/2014/UE schimbă într-o manieră semnificativă abordarea în privința utilizării etichetelor. Primul ”„semnal” apare în cadrul considerentului 73, unde se afirmă că ”[…] „[…] Responsabilitatea de a face dovada echivalenței cu eticheta solicitată ar trebui să revină operatorului economic. Pentru a face dovada echivalenței, ar trebui să fie posibil să li se ceară ofertanților să furnizeze dovezi verificate de către terți. Cu toate acestea, ar trebui permise și alte mijloace de probă adecvate, cum ar fi un dosar tehnic al producătorului, în cazul în care operatorul economic nu are acces la certificate sau rapoarte de încercare, și nici posibilitatea de a le obține în termenele stabilite, cu condiția ca operatorul economic în cauză să dovedească în acest fel că lucrările, produsele sau serviciile îndeplinesc cerințele sau criteriile care figurează în specificațiile tehnice, în criteriile de atribuire sau în condițiile de executare a contractului.” Articolul 43 din noua Directivă consființește practic faptul că o autoritatea contractantă va putea, în anumite condiții, să facă trimitere la o anumită etichetă fără a mai fi obligatorie preluarea/reproducerea întegral sau parțial în cadrul documenției de atribuire a criteriilor pe baza cărora se acordă respectiva etichetă. Mai mult, deținerea etichetei (sau a unei etichete echivalente) poate deveni o cerință obligatorie în caietul de sarcini, caz în care ofertanții vor fi, de regulă, obligați să facă dovada că dețin acea etichetă. ”(„(1) În cazul în care intenționează să achiziționeze lucrări, produse sau servicii cu anumite caracteristici de mediu, sociale sau de altă natură, autoritățile contractante pot solicita în specificațiile tehnice, criteriile de atribuire sau condițiile de executare a contractului, o etichetă specifică drept dovadă că lucrările, serviciile sau produsele corespund cerințelor solicitate, dacă toate condițiile de mai jos sunt îndeplinite: (a) cerințele etichetei se referă numai la criterii care sunt legate de obiectul contractului și sunt adecvate pentru a defini caracteristicile lucrărilor, produselor sau serviciilor care fac obiectul contractului; (b) cerințele etichetei se bazează pe criterii nediscriminatorii și verificabile în mod obiectiv; (c) etichetele sunt create printr-o procedură deschisă și transparentă, în cadrul căreia pot participa toate părțile interesate relevante, inclusiv organisme guvernamentale, consumatori, parteneri sociali, producători, distribuitori și organizații neguvernamentale; (d) etichetele sunt accesibile tuturor părților interesate; (e) cerințele etichetei sunt stabilite de o terță parte asupra căreia operatorul economic care solicită acordarea etichetei nu poate exercita o influență decisivă. În cazul în care nu impun ca lucrările, produsele sau serviciile să îndeplinească toate cerințele etichetei, autoritățile contractante precizează cerințele etichetei la care se face trimitere. Autoritățile contractante care impun o etichetă specifică acceptă toate etichetele care confirmă că lucrările, produsele sau serviciile îndeplinesc cerințe echivalente. În cazul în care se poate demonstra că un operator economic nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică indicată de autoritatea contractantă sau o etichetă echivalentă în termenele stabilite din motive care nu îi sunt imputabile, autoritatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate care pot include un dosar tehnic al fabricantului, cu condiția ca operatorul economic în cauză să demonstreze că lucrările, produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice sau cerințele specifice indicate de autoritatea contractantă. (2) În cazul în care o etichetă îndeplinește condițiile prevăzute la alineatul (1) literele (b), (c), (d) și (e), dar stabilește și cerințe care nu au legătură cu obiectul contractului, autoritățile contractante nu solicită eticheta ca atare, ci pot defini specificațiile tehnice prin referire la specificațiile detaliate ale etichetei respective, sau, dacă este necesar, la părțile acestora care sunt legate de obiectul contractului și sunt adecvate pentru a defini caracteristicile obiectului respectiv. ” Textul mai sus reprodus este transpus într-o formă aproape identică în cadrul Art. 156 din proiectul de lege privind achizițiile publice, astfel cum este acesta publicat pe site-ul ANAP (versiunea din 12.11.2015). Care este de fapt diferența față de vechea Directivă? Conform noii Directive, autoritățile contractante vor utiliza specificațiile detaliate numai dacă nu impun ca toate cerințele etichetei să fie îndeplinite, fiind normal ca, într-un asemenea caz, să nominalizeze explicit care sunt cerințele solicitate. În principiu, această situație ar putea să apară fie ca urmare a voinței autoritătii contractante (atunci când ar fi interesată de îndeplinirea unui număr limitat de cerințe), fie de chiar specificul etichetei, atunci când aceasta include și cerințe care nu au legătură cu obiectul contractului (astfel încât acestea nu pot fi solicitate). Să reținem în acest context că Articolul 67 (3) din Directiva 24/2014/UE precizează explicit (după cum a constatat și instanța europeană în cazul C-368/10, menționat anterior), următoarele: ”(„(3) Criteriile de atribuire sunt considerate a fi legate de obiectul contractului de achiziții publice în cazul în care acestea se referă la lucrările, produsele sau serviciile care urmează să fie furnizate în temeiul contractului din orice punct de vedere și în orice stadiu al ciclului lor de viață, inclusiv factorii implicați: a) în procesul specific de producție, furnizare sau comercializare a acestor lucrări, produse sau servicii; sau b) într-un proces specific pentru un alt stadiu al ciclului lor de viață, chiar și în cazul în care acești factori nu fac parte din structura lor materială.” În paragraful final al Articolului 23 (6) din Directiva 18/2004/CE se precizează, de asemenea, că ”„autoritățile contractante trebuie să accepte orice alte mijloace de probă adecvate, cum ar fi un dosar tehnic emis de producător sau un raport de testare emis de un organism recunoscut.” Pe de altă parte, în cazul în care, în cadrul specificațiilor tehnice sau al criteriilor de atribuire, se impune o etichetă specifică drept dovadă că lucrările, serviciile sau produsele corespund cerințelor solicitate, conform Directivei 24/2014/UE, acceptarea altor mijloace de probă adecvate este posibilă numai atunci când ofertantul poate dovedi că nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică (sau o etichetă echivalentă) în termenele stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile. Este clar că noua abordare a Directivei 24/2014/UE are, printre altele, o țintă precisă, respectiv facilitarea integrării considerațiilor de ordin social și de mediu în procedurile de achiziție. În considerentul 91 se menționează faptul că ”„Articolul 11 din TFUE dispune integrarea cerințelor de protecție a mediului în definirea și aplicarea politicilor și activităților Uniunii, în special în vederea promovării dezvoltării durabile. Prezenta directivă clarifică modul în care autoritățile contractante pot contribui la protecția mediului și la promovarea unei dezvoltări durabile, garantându-le totodată posibilitatea de a obține cea mai bună valoare pentru prețul plătit pentru contractele lor.”, iar considerentul 96 precizeză că ”„Măsurile sectoriale respective ar trebui să fie completate de o adaptare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE pentru a abilita autoritățile contractante să urmărească obiectivele strategiei Europa 2020 pentru o creștere inteligentă, ecologică și favorabilă incluziunii în strategiile lor de cumpărare.” Acesta este un exemplu interesant în care o Directivă (nouă) pare că se abate de la jurisprudența consacrată a Curții de Justiție a Uniunii Europene. În realitate, acest lucru este posibil. Decizia instanței europene în cazul C-368/10 Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos s-a bazat exclusiv pe prevederile Directivei 18/2004/CE. Niciunde în cuprinsul deciziei nu s-a invocat încălcarea principiilor Tratatului (deși Comisia solicitase constatarea acestui lucru), ci s-a făcut cu precădere referire la Articolul 23 din respeciva Directivă. Noua Directivă, prin prevederile speciale pe care le stabileste nu încalcă Tratatul, ci mai degrabă creează mecanisme suplimentare de promovare și susținere a unor obiective ale acestuia. În consecință, schimbarea legislativă nu numai că nu va fi considerată ca fiind contrară unor principii prevăzute în Tratat, dar înțelegem că era chiar necesară din perspectiva politicilor Uniunii de promovăre a dezvoltării durabile. Concluziile desprinse din cazul C-368/10 privind încălcarea celorlalte articole din Directiva18/2004/CE (Art. 44 (2), 48, precum și 53 (1)) sunt valabile în continuare, atâta timp cât noua Directivă nu a schimbat regulile în această privință. În schimb, în ceea ce privește constatările referitoare la încălcarea prevederilor Art. 23 din Directiva 18/2004/CE, acestea rămân valabile strict în contextul acestei reglementări, nemaifiind aplicabile însă în condițiile stabilite de noua legislație.

Dr. Ioniţa COCHINŢU – Magistrat-asistent la Curtea Constituţională

Revista AEXA – martie 2016

Abstract: Contestarea garanției de bună conduită formează atât obiectul unor „cereri de decizie preliminară” aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, cât și obiectul unor „excepții de neconstituționalitate” aflate pe rolul Curții Constituționale a României. În motivarea excepțiilor de neconstituționalitate s-a invocat, printre altele, și încălcarea unor directive în materia achizițiilor publice și unele principii ale pieței comune, cu referire la cele care impun transparența și nediscriminarea în materia achizițiilor publice, decurgând din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene. Instanța de contencios constituțional a statuat că folosirea unei norme de drept al Uniunii Europene în cadrul controlului de constituționalitate ca normă interpusă celei de referință implică, în temeiul art.148 alin.(2) și (4) din Constituție, condiționalități cumulative. Astfel, cu acest prilej prezentăm aspecte jurisprudențiale prin care s-a constat neîndeplinirea dublei condiționalități pentru folosirea unei norme de drept al Uniunii Europene în cadrul controlului de constituționalitate exercitat cu ocazia soluționării unor excepții de neconstituționalitate ce au privit dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Cuvinte cheie: garanție de bună conduită, control de constituționalitate, norme de drept european, dublă condiționalitate

Legiuitorul delegat, având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice și care să protejeze autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive care tind să modifice scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achizițiilor publice, a introdus garanția de bună conduită. Astfel, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr.51/2014 s-a instituit, în sarcina contestatorului, obligația depunerii unei garanții de bună conduită „în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător” . Aceste dispoziții legale, precum și întreaga procedură cu privire la instituirea garanției de bună conduită, au condus la nemulțumirea operatorilor economici aflați în procedura privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, ca urmare a respingerii sau a unei posibile respingeri a contestației/cererii/plângerii ca urmare a neprezentării dovezii privind constituirea garanției de bună conduită, precum și a valabilității acesteia pe o perioadă de cel puțin 90 de zile de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau de către instanțele de judecată. Cu ocazia soluționării acestor litigii s-au ridicat excepții de neconstituționalitate, autorii invocând în susținerea neconstituționalității art.2711 și art.2712 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de serviciu, în principal, încălcarea prevederilor art.21 din Constituție, cu referire specială la accesul liber la justiție și la caracterul facultativ și gratuit al jurisdicțiilor speciale administrative, context în care s-a menționat că instituirea garanției de bună conduită este contrară spiritului directivelor care reglementează în materia achizițiilor publice, spre exemplu, Directiva 89/665/CEE privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări care impune necesitatea existenței unor căi de atac eficiente în materia achizițiilor publice. De asemenea, s-a susținut că prin instituirea acestei garanții de bună conduită sunt încălcate și principiile pieței comune, cu referire la cele care impun transparența și nediscriminarea în materia achizițiilor publice, decurgând din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, precum și prevăzute expres în Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii.

Cu privire la invocarea legislației Uniunii Europene, prin prisma normelor constituționale ale art.148 alin.(2) și (4), referitoare la integrarea în Uniunea Europeană și la obligațiile rezultate din actul aderării, instanța de contencios constituțional , în jurisprudența sa, a arătat, prima facie, că nu este de competența sa să analizeze conformitatea unei dispoziții de drept național cu textul Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene prin prisma art.148 din Constituție, această competență aparținând instanței de judecată, care, pentru a ajunge la o concluzie corectă și legală, din oficiu sau la cererea părții, poate formula o întrebare preliminară în sensul art.267 din Tratat la Curtea de Justiție a Uniunii Europene. De altfel, Curtea a mai arătat că toate aceste aspecte converg spre a demonstra faptul că sarcina aplicării cu prioritate a reglementărilor dreptului european obligatorii în raport cu prevederile legislației naționale revine instanței de judecată, fiind o chestiune de aplicare a legii, și nu de constituționalitate. Ulterior, Curtea a statuat că folosirea unei norme de drept al Uniunii Europene în cadrul controlului de constituționalitate ca normă interpusă celei de referință implică, în temeiul art.148 alin.(2) și (4) din Constituție, o condiționalitate cumulativă: – pe de o parte, această normă să fie suficient de clară, precisă și neechivocă prin ea însăși sau înțelesul acesteia să fi fost stabilit în mod clar, precis și neechivoc de Curtea de Justiție a Uniunii Europene și, – pe de altă parte, norma trebuie să se circumscrie unui anumit nivel de relevanță constituțională, astfel încât conținutul său normativ să susțină posibila încălcare de către legea națională a Constituției – unica normă directă de referință în cadrul controlului de constituționalitate. Într-o atare ipoteză demersul Curții Constituționale este distinct de simpla aplicare și interpretare a legii, competență ce aparține instanțelor judecătorești și autorităților administrative, sau de eventualele chestiuni ce țin de politica legislativă promovată de Parlament ori Guvern, după caz . În ceea ce privește garanția de bună conduită, instanța de contencios constituțional a observat că aceasta formează obiectul unor „cereri de decizie preliminară”, spre exemplu, Cauza C-439/14 aflată pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, cerere publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 448/7 din 15 decembrie 2014 [introdusă de Curtea de Apel București (România) la data de 24 septembrie 2014 – S.C. Star Storage – S.A./Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare în Informatică (INCDI) ], sau Cauza C-488/14, cerere publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 26/10 din 26 ianuarie 2015 [introdusă de Curtea de Apel Oradea (România) la data de 4 noiembrie 2014 -S.C. Max Boegl România – S.R.L. și alții/R.A. Aeroportul Oradea și alții] . Astfel, este competența Curții de Justiție a Uniunii Europene de a stabili interpretarea actelor Uniunii Europene, Curtea Constituțională neputându-le atribui o interpretare proprie pentru a clarifica și stabili conținutul acestora . Față de acestea, prin prisma dublei condiționalități, Curtea prin Decizia nrr.750 din 4 noiembrie 2015 a constatat neîndeplinirea celei dintâi, motiv pentru care nu a putut analiza dacă clauza de conformare cuprinsă în art.148 din Constituție a fost sau nu respectată. În consecință, revine instanțelor de judecată să stabilească, în funcție de hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, modul de aplicare a legislației naționale în raport de cea a Uniunii Europene.

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii pulice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Reglementarea modului de realizare a achizițiilor directe este realizată în cadrul Secțiunii 1 din Capitolul III al proiectului de norme metodologice, în cuprinsul art. 42 – 45.

O primă observație, care este valabilă și pentru alte prevederi, este aceea că nu există un temei legal în Lege pentru a reglementa (orice fel de) reguli în ceea ce privește achizițiile situate sub pragul de 66.259,5 lei, astfel cum este acesta prevăzut la art. 7 alin. (5) din Lege. Pentru comparație, putem observa că la alineatul (3) al aceluiași articol 7, se precizează explicit faptul că:

„(3) Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se stabilesc condițiile și modalitățile de aplicare a procedurii simplificate prevăzute la alin. (2).”

Nu regăsim niciunde în textul Legii un articol similar referitor la achiziția directă, ceea ce ne poate îndreptăți să spunem că reglementările prevăzute la art. 42 – 45 din norme exced prevederilor legislației primare și, ca atare, nu ar trebui să existe. Acest aspect este cu atât mai criticabil cu cât achiziția directă pare a fi reglementată ca o procedură de atribuire distinctă. În cadrul art. 44 – 45 din norme se stabilesc practic modalități de comunicare, conținutul notificărilor și termene specifice pentru diferite faze ale unei astfel de proceduri.

Aparent, achizițiile directe se vor face, ca regulă generală, pe baza cataloagelor publicate în SEAP. Spunem „aparent” pentru că este discutabilă coerența dintre prevederile art. 42 alin. (3):

„(3) În cazul în care autoritatea contracatantă nu identifică în cadrul catalogului electronic produsul, serviciul sau lucrarea care îi poate satisface necesitatea sau constată că prețul postat de operatorii economici pentru obiectul achiziției este mai mare decât prețul pieței sau din motive tehnice imputabile SEAP, nu este posibil accesul la catalogul electronic, atunci autoritatea contractantă poate realiza achiziția de la orice operator economic identificat.”

și prevederile art. 43 alin. (1):

„(1) În cadrul SEAP, operatorii economici înregistraţi au posibilitatea de a publica un catalog cuprinzând produsele, serviciile sau lucrările pe care le oferă, cu rol de instrument de lucru opţional pentru aplicarea prevederilor Art. 41 alin. (1).[in textul publicat este o eroare de trimitere la prevederile relevante; a se citi Art. 42 alin. (1)] ”

Articolul 42 alin. (3) introduce – fără dubii – o obligație de utilizare/consultare prealabilă a cataloagelor electronice din SEAP și numai după această consultare va fi posibilă realizarea achiziției de la orice alt operator economic identificat.

Pe de altă parte, SEAP este menționat ca având rolul de „instrument de lucru opțional” în cadrul art. 43 alin. (1).

Odată identificate oferte în SEAP, autoritatea contractantă va trebui să transmită notificări respectivilor operatori economici, care vor conţine (conform art. 44 alin. (2) din proiect) informații referitoare la:

1. a) datele de identificare ale produselor, serviciilor sau lucrărilor solicitate;

2. b) cerinţele privind livrarea, prestarea sau executarea;

3. c) condiţiile în care urmează să se efectueze plata.

Operatorii economici sunt obligați să răspundă în 2 zile, în caz contrar considerându-se că nu acceptă condiţiile impuse de autoritatea contractantă. Dacă un operator economic acceptă condițiile stabilite de autoritatea contractantă, atunci acesta trebuie să transmită în intervalul de 2 zile stabilit oferta sa fermă pentru furnizarea produselor, prestarea serviciilor sau executarea lucrărilor. Autoritatea contractantă are la dispoziție 5 zile să accepte sau nu oferta fermă transmisă.

În principiu, se pot consuma 7 zile fără niciun rezultat palpabil (autoritatea contractantă nu este obligată să accepte oferta fermă), după care ar urma să identifice și alți operatori economici care nu au postat cataloage proprii în SEAP. Este suficient să ne reamintim că în cazul procedurii simplificate se pot achiziționa produse de complexitate redusă prin acordarea unei perioade de pregătire a ofertelor de 6 zile, ca să înțelegem cât de „ușor” va fi să se achiziționeze pixuri și creioane pe baza achiziției directe. Pe ansamblu, o achiziție directă ar putea dura aproape cât o procedură simplificată sau chiar mai mult.

Pentru orice achiziție directă cu o valoare mai mare de 3.000 euro, va fi, de asemenea, obligatorie publicarea în SEAP a unei notificări spefice. Lăsând la o parte faptul că pragul de 3.000 euro ar fi trebuit exprimat în lei pentru a avea coerență cu celelalte praguri prevăzute în legislația primară, trecând și peste impedimentul (major) că normele exced prevederilor Legii, ne întrebăm totodată dacă această obligație de publicare a notificării are sau nu o finalitate palpabilă. Cine monitorizează aceste notificări și care sunt rezultatele monitorizării? Regula a existat și până acum, dar finalitatea ei practică a rămas un mister…

Revenind la sistemul propus de normele metodologice pentru efectuarea achizițiilor directe, și anume pe baza cataloagelor publicate în SEAP, este necesar să evidențiem și alte aspecte criticabile din acest punct de vedere.

Cataloagele din norme nu au nicio legătură cu cataloagele electronice din proiectul de Lege și din Directiva 24/2014/UE. Conform normelor, cataloagele vor continua să fie postate în SEAP de orice operator economic, în forma și având conținutul pe care le crede el de cuviință, iar autoritatea contractantă încearcă să identifice o ofertă potrivită nevoilor sale. Conform art. 203 (1) din Lege, „Cataloagele electronice sunt elaborate de către candidaţi/ofertanţi în vederea participării la o anumită procedură de atribuire, în conformitate cu specificaţiile tehnice şi formatul stabilite de autoritatea contractantă.”.  Remarcăm din nou o lipsă de coerență între cele două acte normative.

Utilizarea cataloagelor electronice în modalitatea propusă prin art. 42 – 45 din norme va anula șansele de a se reglementa utilizarea cataloagelor electronice în forma propusă de Lege și de Directivă (cum ar fi, spre exemplu, utilizarea cataloagelor electronice în cadrul acordurilor cadru sau sistemelor dinamice de achiziție), întrucât se vor creea confuzii între termeni diferiți, dar având aceeași denumire.

O altă problemă derivă din faptul că se pornește de la ipoteza că cea mai bună oglindă a pieței o reprezintă „cataloagele” din SEAP, ceea ce nu este nici pe de parte adevărat, cel puțin în cazul anumitor produse. Pentru achiziționarea unor produse cum ar fi produsele de birotică, IT, produse alimentare etc., există surse mult mai viabile și mai complete de informare și comparare decât SEAP.

De asemenea, în cazul contractelor de lucrări și a multor contracte de servicii este nerealist să credem că vor putea fi identificate oferte care să prezinte relevanță pentru nevoile autorității contractante. Spre exemplu, cum poate fi identificată o ofertă care să se plieze pe nevoia autorității contractante de a face diverse reparații (de câteva zeci de mii de euro) la o clădire? Cum se poate identifica o ofertă care vizează servicii de transport aerian?

Mai mult, există pe piață o multitudine de operatori economici care oferă licit produse, servicii și lucrări, la prețuri corecte și care nu sunt interesați de înscrierea in SEAP decât în situații speciale, la „rugămintea” unei autorități contractante. De ce ar trebui să generăm un fel de monopol al operatorilor economici care postează cataloage în SEAP sau de ce ar trebui să promovăm în continuare practici formale, precum cele de postare „dedicată” de oferte în SEAP?

O problemă extrem de sensibilă o va reprezenta și controlul ex-post al unor astfel de achiziții. Cum se va face acesta în mod concret, real, cum se va verifica dacă autoritatea contractantă a accesat toate cataloagele existente în SEAP la momentul achiziției directe (în cazul în care achiziția directă a avut loc în urmă cu mai multe luni, chiar peste un an)? Dacă acest lucru nu este posibil sau este doar parțial posibil, ne întrebăm din nou de ce continuăm pe calea birocratizării excesive a procesului de achiziție publică, în vădită discrepanță cu obiectivele strategiei de reformare a sistemului achizițiilor publice?

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Expert achiziţii publice, vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Proiectul de Norme metodologice de aplicare a legii privind privind achiziţiile publice introduce o regulă care nu se regăseşte nici în cuprinsul OUG nr. 34/2006 şi nici al HG nr. 925/2006: înştiinţarea, pe parcursul derulării procedurii, a fiecărui ofertant respins asupra motivelor de excludere, dar şi a participanţilor rămaşi în competiţie asupra trecerii la etapa următoare de verificare^[1].

Regula de respingere a ofertelor până la întocmirea raportul procedurii pare a fi, la prima impresie, într-adevăr o noutate. Dar, de fapt, ea există şi în dispoziţiile actuale, la art. 33 alin (3) din HG nr. 925/2006:

„În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:

1. a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;

2. b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.”

Dacă vreunul dintre ofertanţi se află într-unul dintre cazurile sus citate, comisia de evaluare are obligaţia de a menţiona respingerea acelor ofertelor, în procesul verbal al şedinţei de deschidere (la procedurile off line), sau în primul proces verbal al sedinţei de consemnare a documentelor depuse de ofertanţi (la procedurile on line).

Ulterior acestei acţiuni, comisia va comunica ofertantului decizia de eliminare din competiţie. Întrucât este obligatorie transmiterea, către toţi ofertanţii, a procesului verbal al şedinţei de deschidere^[2] (la procedurile off line), data la care ofertantul a primit documentul este considerată data la care a luat cunoştinţă de respingerea sa. Dar, pentru a-şi îndeplini rolul de adresă de comunicare, comisia de evaluare ar trebui să-i furnizeze si informaţii privind termenul de contestare.

Aşadar, normele actuale conţin prevederea din proiect privind comunicarea respingerii până la evaluarea finală, însă doar pentru motivele de la art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006.

Dar acelaşi raţionament de informare se poate aplica dacă se doreşte anunţarea ofertantului asupra respingerii, de exemplu, din cauza nerespectării caietului de sarcini ori a neprelungirii valabilităţii ofertei sau a scrisorii de garanţie de participare? Are dreptul comisia de evaluare să-l înştiinţeze fără „girulˮ conducătorului autorităţii contractante?

Inexistenţa în hotărâre a dreptului de excludere până la finalizarea procedurii, nu constituie însă o interdicţie în acest sens. Totuşi, urmărind „firul” dispoziţiilor legale, vom constata că nu e posibilă o asemenea acţiune, fără a încălca anumite prevederi.

Analiza o vom realiza pornind de la următorul exemplu: în urma evaluării propunerii tehnice se constată că M. SRL nu a ofertat toată cantitatea de produse solicitată prin documentaţia de atribuire, iar prin răspunsul la clarificări confirmă lipsa lor, deci incapacitatea de a respecta caietul de sarcini. Comisia are dreptul de a respinge acest ofertant, fără a mai proceda la analiza propunerii financiare. (Conform prevederilor actuale, nu există niciunde menţionată obligaţia de a fi analizată o ofertă „cap-coadă”, deşi se constată că nu îndeplineşte cel puţin una dintre cerinţele documentaţiei de atribuire. Dacă oricum nu poate satisface cerinţele caietului de sarcini, nu are relevanţă faptul că are preţul cel mai scăzut. Sau, dacă există dovezi că ofertantul este în faliment, nu are logică a mai analiza propunerea tehnică şi financiară, deoarece oricum va fi exclus.)

Comisia, având certitudinea respingerii ofertantului M. SRL, ar putea să înştiinţeze acest operator economic.

Avantajele ar fi de ambele părţi: M. SRL, primind comunicarea excluderii, poate solicita restituirea garanţiei de participare, nemaiavând suma blocată până la finalizarea evaluării tuturor ofertelor (la contractele de lucrări o evaluare poate dura chiar mai mult de 6 luni).

Pe de altă parte, autoritatea contractantă, la final de procedură, va avea un număr mai mic de comunicări de întocmit, într-un timp relativ scurt (pentru respectarea principiului tratamentului egal, comunicările ar trebui transmise toate în aceeaşi zi; dacă numărul participanţilor a fost mare, de multe ori e dificilă transmiterea tuturor comunicărilor la aceeaşi dată).

În detrimentului avantajului major expus anterior (deblocarea sumei aferentă garanţiei de participare), nu se poate aplica o astfel de modalitate de lucru, de înştiinţare a ofertantului, imediat ce s-a constatat neîndeplinirea unei cerinţe (fie că se referă la partea de calificare, tehnică ori financiară) pentru considerentele pe care le vom exprima în continuare.

Pentru a comunica excluderea din procedură, comisia de evaluare ar trebui să primească aprobarea conducătorului autorităţii contractante. Ceea ce înseamnă că trebuie, mai întâi, întocmit un raport al procedurii doar pentru respingerea ofertantului M. SRL (dacă după etapa de analiză a documentelor de calificare M. SRL ar fi singurul ofertant inacceptabil). În plus, va fi o muncă suplimentară pentru comisia de evaluare, cu toate implicaţiile ce decurg imediat din această acţiune (dacă procedura este supusă verificării din partea Direcţiei de control ex-ante, din cadrul ANAP, pentru fiecare raport trebuie solicitată exprimarea opiniei de către această instituţie).

De asemenea, odată informat operatorul economic, acesta are dreptul de a contesta decizia comisiei de evaluare. Însă, comunicarea rezultatului nu mai intră în atribuţiile comisiei, ci aparţine autorităţii contractante (documentul trebuie semnat de conducătorul instituţiei).

Revenind la dispoziţiile noului proiect de lege, dar şi la proiectul de norme de aplicare, nu este clarificat modul de a recurge la eliminarea ofertelor pe parcursul evaluării.

Ca şi în dispoziţiile în vigoare, obligaţia comunicării acestei respingerii revine entităţii contractante – art. 64 alin. (3) din proiectul de norme metodologice. Dar reprezentantul entităţii, pentru a aproba un astfel de demers, ar trebui să ia cunoştinţă de deciziile comisiei de evaluare dintr-un document. Va emite comisia de evaluare un raport intermediar pentru fiecare etapa de evaluare (după analiză DUAE, propunere tehnică, propunere financiară)? Sau conducătorul va aviza procesul verbal de evaluare în care este menţionată decizia de respingere? Dar conducătorul instituţiei nu are dreptul de a participa la şedinţele de evaluare. Mai mult, conform normelor, aprobă doar raportul procedurii.

Dacă înştiinţarea din timpul evaluării este pur informativă (de exemplu, a avut loc în 5 mai), contestarea după finalizarea procedurii (de exemplu, în 2 august, după aproximativ 4 luni de la primirea deciziei de respingere) va fi apreciată ca tardiv introdusă.

Mai mult decât atât, trebuie avut în vedere faptul că ofertantul respins, dacă se consideră vătămat într-un drept ori într-un interes legitim, are obligaţia de a transmite autorităţii o notificare^[3] în acest sens, solicitând autorităţii contractante reexaminarea actului administrativ.

Nedepunerea unei notificări în termen de 10/ 5 zile (funcţie de valoarea estimată), începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, se sancţionează cu respingerii contestaţiei ca inadmisibilă.

Aşadar, ce conduită trebuie să adopte comisia de evaluare, conform dispoziţiilor din proiectul de norme? Respectarea obligaţiei de comunicare după fiecare etapă de evaluare va conduce la încălcarea modului de întocmire şi aprobare a raportului procedurii.

Dar cum trebuie să acţioneze ofertantul eliminat pentru a i se recunoaşte dreptul încălcat de către autoritatea contractantă?

Prevederea din noua legislaţie este benefică şi aplicabilă doar pentru restituirea imediată a garanţiei de participare, însă numai în condiţiile în care nu se produc erori în evaluarea ofertelor sau operatorii economici respinşi până la atribuirea contractului nu formulează notificări şi contestaţii.

[1] http://anap.gov.ro; Art. 64:

(1) Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în Capitolul IV, Secțiunea a 8–a din lege.

(2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.

(3) În urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) și (2), entitatea contractantă comunică fiecărui ofertant ce a fost respins motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalți li se aduce la cunoștință faptul că se trece la etapa următoare de verificare, cu respectarea prevederilor Capitolului IV Secțiunea a 13–a din lege.

[2] Art. 33 alin (4) teza 2 din HG nr. 925/2006: Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite un exemplar al procesului-verbal tuturor operatorilor economici participanţi la procedura de atribuire, în cel mult o zi lucrătoare de la deschidere, indiferent dacă aceştia au fost sau nu prezenţi la şedinţa respectivă.

[3] http://www.anrmap.ro- Proiect de Lege privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică și a contractelor de concesiune şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor- Art. 6 (1) „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de revocare/remediere, în tot sau în parte a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de:

1. a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile;

2. b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea”