Avocat achizitii publice

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Să ne reamintim că în Articolul 23 (6) din Directiva 18/2004/CE se impuneau, ca regulă de utilizare a etichetelor, următoarele aspecte: „ ”În cazul în care prevăd caracteristici de mediu în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale, … autoritățile contractante pot utiliza specificațiile detaliate sau, dacă este necesar, părți din acestea, conform etichetelor ecologice europene sau (multi)naționale sau conform oricăror alte etichete ecologice…”. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a abordat în mod detaliat prevederile mai sus menționate în contextul judecării cauzei C-368/10, Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos. Concluziile desprinse din acest caz au fost, în principal, următoarele: – deși nu s-a negat posibilitatea ca anumite criterii pe baza cărora se acordă etichetele respective să facă parte din setul de factori de evaluare stabiliți pentru identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, s-a subliniat totuși interdicția de a se impune deținerea în sine a etichetelor respective, și – autoritatea contractantă are dreptul să utilizeze eticheta ecologică ca o sursă de informare pentru detalierea unor cerințe de natură tehnică, având posibilitatea de a prelua/reproduce integral sau parțial – în funcție de obiectivele urmărite – criteriile pe baza cărora se acordă respectiva etichetă, nefiind însă permis ca cerințele de natură tehnică să se limiteze doar la nominalizarea etichetei în cauză, fără niciun fel de descriere a criteriilor respective. Textul noii Directive 24/2014/UE schimbă într-o manieră semnificativă abordarea în privința utilizării etichetelor. Primul ”„semnal” apare în cadrul considerentului 73, unde se afirmă că ”[…] „[…] Responsabilitatea de a face dovada echivalenței cu eticheta solicitată ar trebui să revină operatorului economic. Pentru a face dovada echivalenței, ar trebui să fie posibil să li se ceară ofertanților să furnizeze dovezi verificate de către terți. Cu toate acestea, ar trebui permise și alte mijloace de probă adecvate, cum ar fi un dosar tehnic al producătorului, în cazul în care operatorul economic nu are acces la certificate sau rapoarte de încercare, și nici posibilitatea de a le obține în termenele stabilite, cu condiția ca operatorul economic în cauză să dovedească în acest fel că lucrările, produsele sau serviciile îndeplinesc cerințele sau criteriile care figurează în specificațiile tehnice, în criteriile de atribuire sau în condițiile de executare a contractului.” Articolul 43 din noua Directivă consființește practic faptul că o autoritatea contractantă va putea, în anumite condiții, să facă trimitere la o anumită etichetă fără a mai fi obligatorie preluarea/reproducerea întegral sau parțial în cadrul documenției de atribuire a criteriilor pe baza cărora se acordă respectiva etichetă. Mai mult, deținerea etichetei (sau a unei etichete echivalente) poate deveni o cerință obligatorie în caietul de sarcini, caz în care ofertanții vor fi, de regulă, obligați să facă dovada că dețin acea etichetă. ”(„(1) În cazul în care intenționează să achiziționeze lucrări, produse sau servicii cu anumite caracteristici de mediu, sociale sau de altă natură, autoritățile contractante pot solicita în specificațiile tehnice, criteriile de atribuire sau condițiile de executare a contractului, o etichetă specifică drept dovadă că lucrările, serviciile sau produsele corespund cerințelor solicitate, dacă toate condițiile de mai jos sunt îndeplinite: (a) cerințele etichetei se referă numai la criterii care sunt legate de obiectul contractului și sunt adecvate pentru a defini caracteristicile lucrărilor, produselor sau serviciilor care fac obiectul contractului; (b) cerințele etichetei se bazează pe criterii nediscriminatorii și verificabile în mod obiectiv; (c) etichetele sunt create printr-o procedură deschisă și transparentă, în cadrul căreia pot participa toate părțile interesate relevante, inclusiv organisme guvernamentale, consumatori, parteneri sociali, producători, distribuitori și organizații neguvernamentale; (d) etichetele sunt accesibile tuturor părților interesate; (e) cerințele etichetei sunt stabilite de o terță parte asupra căreia operatorul economic care solicită acordarea etichetei nu poate exercita o influență decisivă. În cazul în care nu impun ca lucrările, produsele sau serviciile să îndeplinească toate cerințele etichetei, autoritățile contractante precizează cerințele etichetei la care se face trimitere. Autoritățile contractante care impun o etichetă specifică acceptă toate etichetele care confirmă că lucrările, produsele sau serviciile îndeplinesc cerințe echivalente. În cazul în care se poate demonstra că un operator economic nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică indicată de autoritatea contractantă sau o etichetă echivalentă în termenele stabilite din motive care nu îi sunt imputabile, autoritatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate care pot include un dosar tehnic al fabricantului, cu condiția ca operatorul economic în cauză să demonstreze că lucrările, produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice sau cerințele specifice indicate de autoritatea contractantă. (2) În cazul în care o etichetă îndeplinește condițiile prevăzute la alineatul (1) literele (b), (c), (d) și (e), dar stabilește și cerințe care nu au legătură cu obiectul contractului, autoritățile contractante nu solicită eticheta ca atare, ci pot defini specificațiile tehnice prin referire la specificațiile detaliate ale etichetei respective, sau, dacă este necesar, la părțile acestora care sunt legate de obiectul contractului și sunt adecvate pentru a defini caracteristicile obiectului respectiv. ” Textul mai sus reprodus este transpus într-o formă aproape identică în cadrul Art. 156 din proiectul de lege privind achizițiile publice, astfel cum este acesta publicat pe site-ul ANAP (versiunea din 12.11.2015). Care este de fapt diferența față de vechea Directivă? Conform noii Directive, autoritățile contractante vor utiliza specificațiile detaliate numai dacă nu impun ca toate cerințele etichetei să fie îndeplinite, fiind normal ca, într-un asemenea caz, să nominalizeze explicit care sunt cerințele solicitate. În principiu, această situație ar putea să apară fie ca urmare a voinței autoritătii contractante (atunci când ar fi interesată de îndeplinirea unui număr limitat de cerințe), fie de chiar specificul etichetei, atunci când aceasta include și cerințe care nu au legătură cu obiectul contractului (astfel încât acestea nu pot fi solicitate). Să reținem în acest context că Articolul 67 (3) din Directiva 24/2014/UE precizează explicit (după cum a constatat și instanța europeană în cazul C-368/10, menționat anterior), următoarele: ”(„(3) Criteriile de atribuire sunt considerate a fi legate de obiectul contractului de achiziții publice în cazul în care acestea se referă la lucrările, produsele sau serviciile care urmează să fie furnizate în temeiul contractului din orice punct de vedere și în orice stadiu al ciclului lor de viață, inclusiv factorii implicați: a) în procesul specific de producție, furnizare sau comercializare a acestor lucrări, produse sau servicii; sau b) într-un proces specific pentru un alt stadiu al ciclului lor de viață, chiar și în cazul în care acești factori nu fac parte din structura lor materială.” În paragraful final al Articolului 23 (6) din Directiva 18/2004/CE se precizează, de asemenea, că ”„autoritățile contractante trebuie să accepte orice alte mijloace de probă adecvate, cum ar fi un dosar tehnic emis de producător sau un raport de testare emis de un organism recunoscut.” Pe de altă parte, în cazul în care, în cadrul specificațiilor tehnice sau al criteriilor de atribuire, se impune o etichetă specifică drept dovadă că lucrările, serviciile sau produsele corespund cerințelor solicitate, conform Directivei 24/2014/UE, acceptarea altor mijloace de probă adecvate este posibilă numai atunci când ofertantul poate dovedi că nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică (sau o etichetă echivalentă) în termenele stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile. Este clar că noua abordare a Directivei 24/2014/UE are, printre altele, o țintă precisă, respectiv facilitarea integrării considerațiilor de ordin social și de mediu în procedurile de achiziție. În considerentul 91 se menționează faptul că ”„Articolul 11 din TFUE dispune integrarea cerințelor de protecție a mediului în definirea și aplicarea politicilor și activităților Uniunii, în special în vederea promovării dezvoltării durabile. Prezenta directivă clarifică modul în care autoritățile contractante pot contribui la protecția mediului și la promovarea unei dezvoltări durabile, garantându-le totodată posibilitatea de a obține cea mai bună valoare pentru prețul plătit pentru contractele lor.”, iar considerentul 96 precizeză că ”„Măsurile sectoriale respective ar trebui să fie completate de o adaptare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE pentru a abilita autoritățile contractante să urmărească obiectivele strategiei Europa 2020 pentru o creștere inteligentă, ecologică și favorabilă incluziunii în strategiile lor de cumpărare.” Acesta este un exemplu interesant în care o Directivă (nouă) pare că se abate de la jurisprudența consacrată a Curții de Justiție a Uniunii Europene. În realitate, acest lucru este posibil. Decizia instanței europene în cazul C-368/10 Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos s-a bazat exclusiv pe prevederile Directivei 18/2004/CE. Niciunde în cuprinsul deciziei nu s-a invocat încălcarea principiilor Tratatului (deși Comisia solicitase constatarea acestui lucru), ci s-a făcut cu precădere referire la Articolul 23 din respeciva Directivă. Noua Directivă, prin prevederile speciale pe care le stabileste nu încalcă Tratatul, ci mai degrabă creează mecanisme suplimentare de promovare și susținere a unor obiective ale acestuia. În consecință, schimbarea legislativă nu numai că nu va fi considerată ca fiind contrară unor principii prevăzute în Tratat, dar înțelegem că era chiar necesară din perspectiva politicilor Uniunii de promovăre a dezvoltării durabile. Concluziile desprinse din cazul C-368/10 privind încălcarea celorlalte articole din Directiva18/2004/CE (Art. 44 (2), 48, precum și 53 (1)) sunt valabile în continuare, atâta timp cât noua Directivă nu a schimbat regulile în această privință. În schimb, în ceea ce privește constatările referitoare la încălcarea prevederilor Art. 23 din Directiva 18/2004/CE, acestea rămân valabile strict în contextul acestei reglementări, nemaifiind aplicabile însă în condițiile stabilite de noua legislație.

]]>

Dr. Ioniţa COCHINŢU – Magistrat-asistent la Curtea Constituţională

Revista AEXA – martie 2016

Abstract: Contestarea garanției de bună conduită formează atât obiectul unor „cereri de decizie preliminară” aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, cât și obiectul unor „excepții de neconstituționalitate” aflate pe rolul Curții Constituționale a României. În motivarea excepțiilor de neconstituționalitate s-a invocat, printre altele, și încălcarea unor directive în materia achizițiilor publice și unele principii ale pieței comune, cu referire la cele care impun transparența și nediscriminarea în materia achizițiilor publice, decurgând din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene. Instanța de contencios constituțional a statuat că folosirea unei norme de drept al Uniunii Europene în cadrul controlului de constituționalitate ca normă interpusă celei de referință implică, în temeiul art.148 alin.(2) și (4) din Constituție, condiționalități cumulative. Astfel, cu acest prilej prezentăm aspecte jurisprudențiale prin care s-a constat neîndeplinirea dublei condiționalități pentru folosirea unei norme de drept al Uniunii Europene în cadrul controlului de constituționalitate exercitat cu ocazia soluționării unor excepții de neconstituționalitate ce au privit dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Cuvinte cheie: garanție de bună conduită, control de constituționalitate, norme de drept european, dublă condiționalitate

Legiuitorul delegat, având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice și care să protejeze autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive care tind să modifice scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achizițiilor publice, a introdus garanția de bună conduită. Astfel, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr.51/2014 s-a instituit, în sarcina contestatorului, obligația depunerii unei garanții de bună conduită „în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător” . Aceste dispoziții legale, precum și întreaga procedură cu privire la instituirea garanției de bună conduită, au condus la nemulțumirea operatorilor economici aflați în procedura privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, ca urmare a respingerii sau a unei posibile respingeri a contestației/cererii/plângerii ca urmare a neprezentării dovezii privind constituirea garanției de bună conduită, precum și a valabilității acesteia pe o perioadă de cel puțin 90 de zile de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau de către instanțele de judecată. Cu ocazia soluționării acestor litigii s-au ridicat excepții de neconstituționalitate, autorii invocând în susținerea neconstituționalității art.2711 și art.2712 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de serviciu, în principal, încălcarea prevederilor art.21 din Constituție, cu referire specială la accesul liber la justiție și la caracterul facultativ și gratuit al jurisdicțiilor speciale administrative, context în care s-a menționat că instituirea garanției de bună conduită este contrară spiritului directivelor care reglementează în materia achizițiilor publice, spre exemplu, Directiva 89/665/CEE privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări care impune necesitatea existenței unor căi de atac eficiente în materia achizițiilor publice. De asemenea, s-a susținut că prin instituirea acestei garanții de bună conduită sunt încălcate și principiile pieței comune, cu referire la cele care impun transparența și nediscriminarea în materia achizițiilor publice, decurgând din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, precum și prevăzute expres în Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii.

Cu privire la invocarea legislației Uniunii Europene, prin prisma normelor constituționale ale art.148 alin.(2) și (4), referitoare la integrarea în Uniunea Europeană și la obligațiile rezultate din actul aderării, instanța de contencios constituțional , în jurisprudența sa, a arătat, prima facie, că nu este de competența sa să analizeze conformitatea unei dispoziții de drept național cu textul Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene prin prisma art.148 din Constituție, această competență aparținând instanței de judecată, care, pentru a ajunge la o concluzie corectă și legală, din oficiu sau la cererea părții, poate formula o întrebare preliminară în sensul art.267 din Tratat la Curtea de Justiție a Uniunii Europene. De altfel, Curtea a mai arătat că toate aceste aspecte converg spre a demonstra faptul că sarcina aplicării cu prioritate a reglementărilor dreptului european obligatorii în raport cu prevederile legislației naționale revine instanței de judecată, fiind o chestiune de aplicare a legii, și nu de constituționalitate. Ulterior, Curtea a statuat că folosirea unei norme de drept al Uniunii Europene în cadrul controlului de constituționalitate ca normă interpusă celei de referință implică, în temeiul art.148 alin.(2) și (4) din Constituție, o condiționalitate cumulativă: – pe de o parte, această normă să fie suficient de clară, precisă și neechivocă prin ea însăși sau înțelesul acesteia să fi fost stabilit în mod clar, precis și neechivoc de Curtea de Justiție a Uniunii Europene și, – pe de altă parte, norma trebuie să se circumscrie unui anumit nivel de relevanță constituțională, astfel încât conținutul său normativ să susțină posibila încălcare de către legea națională a Constituției – unica normă directă de referință în cadrul controlului de constituționalitate. Într-o atare ipoteză demersul Curții Constituționale este distinct de simpla aplicare și interpretare a legii, competență ce aparține instanțelor judecătorești și autorităților administrative, sau de eventualele chestiuni ce țin de politica legislativă promovată de Parlament ori Guvern, după caz . În ceea ce privește garanția de bună conduită, instanța de contencios constituțional a observat că aceasta formează obiectul unor „cereri de decizie preliminară”, spre exemplu, Cauza C-439/14 aflată pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, cerere publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 448/7 din 15 decembrie 2014 [introdusă de Curtea de Apel București (România) la data de 24 septembrie 2014 – S.C. Star Storage – S.A./Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare în Informatică (INCDI) ], sau Cauza C-488/14, cerere publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 26/10 din 26 ianuarie 2015 [introdusă de Curtea de Apel Oradea (România) la data de 4 noiembrie 2014 -S.C. Max Boegl România – S.R.L. și alții/R.A. Aeroportul Oradea și alții] . Astfel, este competența Curții de Justiție a Uniunii Europene de a stabili interpretarea actelor Uniunii Europene, Curtea Constituțională neputându-le atribui o interpretare proprie pentru a clarifica și stabili conținutul acestora . Față de acestea, prin prisma dublei condiționalități, Curtea prin Decizia nrr.750 din 4 noiembrie 2015 a constatat neîndeplinirea celei dintâi, motiv pentru care nu a putut analiza dacă clauza de conformare cuprinsă în art.148 din Constituție a fost sau nu respectată. În consecință, revine instanțelor de judecată să stabilească, în funcție de hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, modul de aplicare a legislației naționale în raport de cea a Uniunii Europene.

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii pulice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Reglementarea modului de realizare a achizițiilor directe este realizată în cadrul Secțiunii 1 din Capitolul III al proiectului de norme metodologice, în cuprinsul art. 42 – 45.

O primă observație, care este valabilă și pentru alte prevederi, este aceea că nu există un temei legal în Lege pentru a reglementa (orice fel de) reguli în ceea ce privește achizițiile situate sub pragul de 66.259,5 lei, astfel cum este acesta prevăzut la art. 7 alin. (5) din Lege. Pentru comparație, putem observa că la alineatul (3) al aceluiași articol 7, se precizează explicit faptul că:

„(3) Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se stabilesc condițiile și modalitățile de aplicare a procedurii simplificate prevăzute la alin. (2).”

Nu regăsim niciunde în textul Legii un articol similar referitor la achiziția directă, ceea ce ne poate îndreptăți să spunem că reglementările prevăzute la art. 42 – 45 din norme exced prevederilor legislației primare și, ca atare, nu ar trebui să existe. Acest aspect este cu atât mai criticabil cu cât achiziția directă pare a fi reglementată ca o procedură de atribuire distinctă. În cadrul art. 44 – 45 din norme se stabilesc practic modalități de comunicare, conținutul notificărilor și termene specifice pentru diferite faze ale unei astfel de proceduri.

Aparent, achizițiile directe se vor face, ca regulă generală, pe baza cataloagelor publicate în SEAP. Spunem „aparent” pentru că este discutabilă coerența dintre prevederile art. 42 alin. (3):

„(3) În cazul în care autoritatea contracatantă nu identifică în cadrul catalogului electronic produsul, serviciul sau lucrarea care îi poate satisface necesitatea sau constată că prețul postat de operatorii economici pentru obiectul achiziției este mai mare decât prețul pieței sau din motive tehnice imputabile SEAP, nu este posibil accesul la catalogul electronic, atunci autoritatea contractantă poate realiza achiziția de la orice operator economic identificat.”

și prevederile art. 43 alin. (1):

„(1) În cadrul SEAP, operatorii economici înregistraţi au posibilitatea de a publica un catalog cuprinzând produsele, serviciile sau lucrările pe care le oferă, cu rol de instrument de lucru opţional pentru aplicarea prevederilor Art. 41 alin. (1).[in textul publicat este o eroare de trimitere la prevederile relevante; a se citi Art. 42 alin. (1)] ”

Articolul 42 alin. (3) introduce – fără dubii – o obligație de utilizare/consultare prealabilă a cataloagelor electronice din SEAP și numai după această consultare va fi posibilă realizarea achiziției de la orice alt operator economic identificat.

Pe de altă parte, SEAP este menționat ca având rolul de „instrument de lucru opțional” în cadrul art. 43 alin. (1).

Odată identificate oferte în SEAP, autoritatea contractantă va trebui să transmită notificări respectivilor operatori economici, care vor conţine (conform art. 44 alin. (2) din proiect) informații referitoare la:

1. a) datele de identificare ale produselor, serviciilor sau lucrărilor solicitate;

2. b) cerinţele privind livrarea, prestarea sau executarea;

3. c) condiţiile în care urmează să se efectueze plata.

Operatorii economici sunt obligați să răspundă în 2 zile, în caz contrar considerându-se că nu acceptă condiţiile impuse de autoritatea contractantă. Dacă un operator economic acceptă condițiile stabilite de autoritatea contractantă, atunci acesta trebuie să transmită în intervalul de 2 zile stabilit oferta sa fermă pentru furnizarea produselor, prestarea serviciilor sau executarea lucrărilor. Autoritatea contractantă are la dispoziție 5 zile să accepte sau nu oferta fermă transmisă.

În principiu, se pot consuma 7 zile fără niciun rezultat palpabil (autoritatea contractantă nu este obligată să accepte oferta fermă), după care ar urma să identifice și alți operatori economici care nu au postat cataloage proprii în SEAP. Este suficient să ne reamintim că în cazul procedurii simplificate se pot achiziționa produse de complexitate redusă prin acordarea unei perioade de pregătire a ofertelor de 6 zile, ca să înțelegem cât de „ușor” va fi să se achiziționeze pixuri și creioane pe baza achiziției directe. Pe ansamblu, o achiziție directă ar putea dura aproape cât o procedură simplificată sau chiar mai mult.

Pentru orice achiziție directă cu o valoare mai mare de 3.000 euro, va fi, de asemenea, obligatorie publicarea în SEAP a unei notificări spefice. Lăsând la o parte faptul că pragul de 3.000 euro ar fi trebuit exprimat în lei pentru a avea coerență cu celelalte praguri prevăzute în legislația primară, trecând și peste impedimentul (major) că normele exced prevederilor Legii, ne întrebăm totodată dacă această obligație de publicare a notificării are sau nu o finalitate palpabilă. Cine monitorizează aceste notificări și care sunt rezultatele monitorizării? Regula a existat și până acum, dar finalitatea ei practică a rămas un mister…

Revenind la sistemul propus de normele metodologice pentru efectuarea achizițiilor directe, și anume pe baza cataloagelor publicate în SEAP, este necesar să evidențiem și alte aspecte criticabile din acest punct de vedere.

Cataloagele din norme nu au nicio legătură cu cataloagele electronice din proiectul de Lege și din Directiva 24/2014/UE. Conform normelor, cataloagele vor continua să fie postate în SEAP de orice operator economic, în forma și având conținutul pe care le crede el de cuviință, iar autoritatea contractantă încearcă să identifice o ofertă potrivită nevoilor sale. Conform art. 203 (1) din Lege, „Cataloagele electronice sunt elaborate de către candidaţi/ofertanţi în vederea participării la o anumită procedură de atribuire, în conformitate cu specificaţiile tehnice şi formatul stabilite de autoritatea contractantă.”.  Remarcăm din nou o lipsă de coerență între cele două acte normative.

Utilizarea cataloagelor electronice în modalitatea propusă prin art. 42 – 45 din norme va anula șansele de a se reglementa utilizarea cataloagelor electronice în forma propusă de Lege și de Directivă (cum ar fi, spre exemplu, utilizarea cataloagelor electronice în cadrul acordurilor cadru sau sistemelor dinamice de achiziție), întrucât se vor creea confuzii între termeni diferiți, dar având aceeași denumire.

O altă problemă derivă din faptul că se pornește de la ipoteza că cea mai bună oglindă a pieței o reprezintă „cataloagele” din SEAP, ceea ce nu este nici pe de parte adevărat, cel puțin în cazul anumitor produse. Pentru achiziționarea unor produse cum ar fi produsele de birotică, IT, produse alimentare etc., există surse mult mai viabile și mai complete de informare și comparare decât SEAP.

De asemenea, în cazul contractelor de lucrări și a multor contracte de servicii este nerealist să credem că vor putea fi identificate oferte care să prezinte relevanță pentru nevoile autorității contractante. Spre exemplu, cum poate fi identificată o ofertă care să se plieze pe nevoia autorității contractante de a face diverse reparații (de câteva zeci de mii de euro) la o clădire? Cum se poate identifica o ofertă care vizează servicii de transport aerian?

Mai mult, există pe piață o multitudine de operatori economici care oferă licit produse, servicii și lucrări, la prețuri corecte și care nu sunt interesați de înscrierea in SEAP decât în situații speciale, la „rugămintea” unei autorități contractante. De ce ar trebui să generăm un fel de monopol al operatorilor economici care postează cataloage în SEAP sau de ce ar trebui să promovăm în continuare practici formale, precum cele de postare „dedicată” de oferte în SEAP?

O problemă extrem de sensibilă o va reprezenta și controlul ex-post al unor astfel de achiziții. Cum se va face acesta în mod concret, real, cum se va verifica dacă autoritatea contractantă a accesat toate cataloagele existente în SEAP la momentul achiziției directe (în cazul în care achiziția directă a avut loc în urmă cu mai multe luni, chiar peste un an)? Dacă acest lucru nu este posibil sau este doar parțial posibil, ne întrebăm din nou de ce continuăm pe calea birocratizării excesive a procesului de achiziție publică, în vădită discrepanță cu obiectivele strategiei de reformare a sistemului achizițiilor publice?

]]>

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Expert achiziţii publice, vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Proiectul de Norme metodologice de aplicare a legii privind privind achiziţiile publice introduce o regulă care nu se regăseşte nici în cuprinsul OUG nr. 34/2006 şi nici al HG nr. 925/2006: înştiinţarea, pe parcursul derulării procedurii, a fiecărui ofertant respins asupra motivelor de excludere, dar şi a participanţilor rămaşi în competiţie asupra trecerii la etapa următoare de verificare^[1].

Regula de respingere a ofertelor până la întocmirea raportul procedurii pare a fi, la prima impresie, într-adevăr o noutate. Dar, de fapt, ea există şi în dispoziţiile actuale, la art. 33 alin (3) din HG nr. 925/2006:

„În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:

1. a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;

2. b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.”

Dacă vreunul dintre ofertanţi se află într-unul dintre cazurile sus citate, comisia de evaluare are obligaţia de a menţiona respingerea acelor ofertelor, în procesul verbal al şedinţei de deschidere (la procedurile off line), sau în primul proces verbal al sedinţei de consemnare a documentelor depuse de ofertanţi (la procedurile on line).

Ulterior acestei acţiuni, comisia va comunica ofertantului decizia de eliminare din competiţie. Întrucât este obligatorie transmiterea, către toţi ofertanţii, a procesului verbal al şedinţei de deschidere^[2] (la procedurile off line), data la care ofertantul a primit documentul este considerată data la care a luat cunoştinţă de respingerea sa. Dar, pentru a-şi îndeplini rolul de adresă de comunicare, comisia de evaluare ar trebui să-i furnizeze si informaţii privind termenul de contestare.

Aşadar, normele actuale conţin prevederea din proiect privind comunicarea respingerii până la evaluarea finală, însă doar pentru motivele de la art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006.

Dar acelaşi raţionament de informare se poate aplica dacă se doreşte anunţarea ofertantului asupra respingerii, de exemplu, din cauza nerespectării caietului de sarcini ori a neprelungirii valabilităţii ofertei sau a scrisorii de garanţie de participare? Are dreptul comisia de evaluare să-l înştiinţeze fără „girulˮ conducătorului autorităţii contractante?

Inexistenţa în hotărâre a dreptului de excludere până la finalizarea procedurii, nu constituie însă o interdicţie în acest sens. Totuşi, urmărind „firul” dispoziţiilor legale, vom constata că nu e posibilă o asemenea acţiune, fără a încălca anumite prevederi.

Analiza o vom realiza pornind de la următorul exemplu: în urma evaluării propunerii tehnice se constată că M. SRL nu a ofertat toată cantitatea de produse solicitată prin documentaţia de atribuire, iar prin răspunsul la clarificări confirmă lipsa lor, deci incapacitatea de a respecta caietul de sarcini. Comisia are dreptul de a respinge acest ofertant, fără a mai proceda la analiza propunerii financiare. (Conform prevederilor actuale, nu există niciunde menţionată obligaţia de a fi analizată o ofertă „cap-coadă”, deşi se constată că nu îndeplineşte cel puţin una dintre cerinţele documentaţiei de atribuire. Dacă oricum nu poate satisface cerinţele caietului de sarcini, nu are relevanţă faptul că are preţul cel mai scăzut. Sau, dacă există dovezi că ofertantul este în faliment, nu are logică a mai analiza propunerea tehnică şi financiară, deoarece oricum va fi exclus.)

Comisia, având certitudinea respingerii ofertantului M. SRL, ar putea să înştiinţeze acest operator economic.

Avantajele ar fi de ambele părţi: M. SRL, primind comunicarea excluderii, poate solicita restituirea garanţiei de participare, nemaiavând suma blocată până la finalizarea evaluării tuturor ofertelor (la contractele de lucrări o evaluare poate dura chiar mai mult de 6 luni).

Pe de altă parte, autoritatea contractantă, la final de procedură, va avea un număr mai mic de comunicări de întocmit, într-un timp relativ scurt (pentru respectarea principiului tratamentului egal, comunicările ar trebui transmise toate în aceeaşi zi; dacă numărul participanţilor a fost mare, de multe ori e dificilă transmiterea tuturor comunicărilor la aceeaşi dată).

În detrimentului avantajului major expus anterior (deblocarea sumei aferentă garanţiei de participare), nu se poate aplica o astfel de modalitate de lucru, de înştiinţare a ofertantului, imediat ce s-a constatat neîndeplinirea unei cerinţe (fie că se referă la partea de calificare, tehnică ori financiară) pentru considerentele pe care le vom exprima în continuare.

Pentru a comunica excluderea din procedură, comisia de evaluare ar trebui să primească aprobarea conducătorului autorităţii contractante. Ceea ce înseamnă că trebuie, mai întâi, întocmit un raport al procedurii doar pentru respingerea ofertantului M. SRL (dacă după etapa de analiză a documentelor de calificare M. SRL ar fi singurul ofertant inacceptabil). În plus, va fi o muncă suplimentară pentru comisia de evaluare, cu toate implicaţiile ce decurg imediat din această acţiune (dacă procedura este supusă verificării din partea Direcţiei de control ex-ante, din cadrul ANAP, pentru fiecare raport trebuie solicitată exprimarea opiniei de către această instituţie).

De asemenea, odată informat operatorul economic, acesta are dreptul de a contesta decizia comisiei de evaluare. Însă, comunicarea rezultatului nu mai intră în atribuţiile comisiei, ci aparţine autorităţii contractante (documentul trebuie semnat de conducătorul instituţiei).

Revenind la dispoziţiile noului proiect de lege, dar şi la proiectul de norme de aplicare, nu este clarificat modul de a recurge la eliminarea ofertelor pe parcursul evaluării.

Ca şi în dispoziţiile în vigoare, obligaţia comunicării acestei respingerii revine entităţii contractante – art. 64 alin. (3) din proiectul de norme metodologice. Dar reprezentantul entităţii, pentru a aproba un astfel de demers, ar trebui să ia cunoştinţă de deciziile comisiei de evaluare dintr-un document. Va emite comisia de evaluare un raport intermediar pentru fiecare etapa de evaluare (după analiză DUAE, propunere tehnică, propunere financiară)? Sau conducătorul va aviza procesul verbal de evaluare în care este menţionată decizia de respingere? Dar conducătorul instituţiei nu are dreptul de a participa la şedinţele de evaluare. Mai mult, conform normelor, aprobă doar raportul procedurii.

Dacă înştiinţarea din timpul evaluării este pur informativă (de exemplu, a avut loc în 5 mai), contestarea după finalizarea procedurii (de exemplu, în 2 august, după aproximativ 4 luni de la primirea deciziei de respingere) va fi apreciată ca tardiv introdusă.

Mai mult decât atât, trebuie avut în vedere faptul că ofertantul respins, dacă se consideră vătămat într-un drept ori într-un interes legitim, are obligaţia de a transmite autorităţii o notificare^[3] în acest sens, solicitând autorităţii contractante reexaminarea actului administrativ.

Nedepunerea unei notificări în termen de 10/ 5 zile (funcţie de valoarea estimată), începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, se sancţionează cu respingerii contestaţiei ca inadmisibilă.

Aşadar, ce conduită trebuie să adopte comisia de evaluare, conform dispoziţiilor din proiectul de norme? Respectarea obligaţiei de comunicare după fiecare etapă de evaluare va conduce la încălcarea modului de întocmire şi aprobare a raportului procedurii.

Dar cum trebuie să acţioneze ofertantul eliminat pentru a i se recunoaşte dreptul încălcat de către autoritatea contractantă?

Prevederea din noua legislaţie este benefică şi aplicabilă doar pentru restituirea imediată a garanţiei de participare, însă numai în condiţiile în care nu se produc erori în evaluarea ofertelor sau operatorii economici respinşi până la atribuirea contractului nu formulează notificări şi contestaţii.

[1] http://anap.gov.ro; Art. 64:

(1) Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în Capitolul IV, Secțiunea a 8–a din lege.

(2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.

(3) În urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) și (2), entitatea contractantă comunică fiecărui ofertant ce a fost respins motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalți li se aduce la cunoștință faptul că se trece la etapa următoare de verificare, cu respectarea prevederilor Capitolului IV Secțiunea a 13–a din lege.

[2] Art. 33 alin (4) teza 2 din HG nr. 925/2006: Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite un exemplar al procesului-verbal tuturor operatorilor economici participanţi la procedura de atribuire, în cel mult o zi lucrătoare de la deschidere, indiferent dacă aceştia au fost sau nu prezenţi la şedinţa respectivă.

[3] http://www.anrmap.ro- Proiect de Lege privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică și a contractelor de concesiune şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor- Art. 6 (1) „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de revocare/remediere, în tot sau în parte a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de:

1. a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile;

2. b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea”

]]>

Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Contractele de achiziție publică încheiate de către autoritățile contractante ale căror sursă de finanțare este din fonduri externe nerambursabile sunt supuse unui regim suplimentar de sancțiuni reglementat, în principal, de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, iar în secundar de Hotărârea Guvernului nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 și de Hotărârea Guvernului nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011.

Temeiul juridic al inițierii unor asemenea proceduri de achiziție publică este regăsit la nivelul unor acte juridice unilaterale (decizii de finanțare) sau bilaterale (contracte de finanțate, acorduri de finanțare) – încheiate între autoritatea finanțatoare și beneficiarul finanțării – care stabilesc cadrul tehnic și funcțional al implementării unor activități în vedere atingerii unor obiective măsurabile prin indicatori.

În cazul instituțiilor publice, înființate și organizate prin acte normative cu putere de lege, derularea unor asemenea proceduri de achiziție publică presupune asumarea unui risc major în ceea ce privește aplicarea legislației în materia corecțiilor financiare.

Acest risc derivă din aplicarea precară a principiului unicității actului de control. Unicitatea presupune ca analiza și sancționarea să se facă doar și exclusiv de autoritatea specializată potrivit legii pe domeniul verificat. Ori în cazul nostru, specializarea actului de control este disipată la nivelui unui întreg ansamblu de instituții publice care acționează în aplicarea legii potrivit intimei convingeri formate la nivelul agentului constatator sau culturii organizaționale.

Enumerăm în acest sens ca fiind competente în aplicarea cadrului legal mai sus enunțat, următoarele instituții: Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României, Agenția Națională pentru Achiziții Publice recent înființată, autoritățile de management care există la nivelul ministerelor și organismele intermediare înființate în subordinea autorităților de management.

Aplicarea corecțiilor financiare achizițiilor publice reprezintă, totodată, și o problemă de interes național dat fiind faptul că impactul financiar al acestora este suportat în mod direct și nemijlocit de către bugetul statului.

Astfel, s-ar impune, de lege ferenda, reconfigurarea cadrului legal existent în sensul atribuirii competenței de verificare a achizițiilor publice doar unei singure entități publice care, fără putință de tagadă, ar trebui să fie doar Agenția Națională pentru Achiziții Publice. În acest mod, opiniile emise de către această entitate ar avea caracter suveran și incontestabil, fiind supuse controlului autorităților puterii judecătorești doar din punct de vedere al legalității.

Operaționalizarea unei asemenea abordări ar avea ca efect direct deblocarea tuturor spețelor aflate în divergență la nivel instituțional și ar accelera absorbția fondurilor externe nerambursabile.

 

]]>

Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA

Cornelia ANDREIANA – Avocat expert ahiziţii publice şi membru AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Una dintre problemele frecvente cu care se confruntă autoritățile contractante la finalizarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică și în contextul confirmării legalității actelor emise în perioada de evaluare a ofertelor de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), este reprezentată de consecințele juridice ce decurg din situația în care autoritățile contractante încheie contractul de achiziție publică cu ofertantul declarat câștigător ulterior comunicării deciziei de către CNSC, iar instanța de judecată competentă admite plângerea împotriva deciziei Consiliului.

Potrivit reglementării legislative actuale se impune în sarcina autorităților contractante să finalizeze procedura de atribuire prin semnarea contractului de achiziție publică după comunicarea deciziei de către CNSC. Pe de altă parte, se prevede dreptul oricărui operator economic de a formula calea de atac a plângerii împotriva deciziei CNSC care are ca obiect inclusiv verificarea actelor autorității contractante care stau la baza semnării contractului de achiziție fără posibilitatea solicitării suspendării procedurii de atribuire. În acest context, în practică au existat multe situații în care deciziile pronunțate de instanțele de judecată nu au mai putut fi puse în executare.

În cuprinsul prezentului articol vom încerca să dezbatem aceasta chestiune de drept prin indicarea textelor de lege incidente, așa cum acestea au fost modificate de-a lungul timpului și impactul acestora asupra soluțiilor pronunțate de instanțele de judecată.

Actuala legislație în domeniul achizițiilor publice reglementează, la art. 256³ alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, următoarele:

„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287¹² alin. (1) și la art. 287¹³ lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287⁷ se aplică în mod corespunzător.”

Cât privește termenele legale de așteptare, o primă referire o regăsim la art. 3 lit. v¹) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, acestea fiind termenele la care se face referire la art. 205 alin. (1) şi art. 206 alin. (3), după împlinirea cărora pot fi încheiate contractele care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.

Astfel, legiuitorul a statuat în mod imperativ la art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, obligativitatea autorităților contractante de a respecta următoarele termene de așteptare:

1. 11 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată a contractului respectiv este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)^[1];

2. 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată a contractului respectiv este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).

Important de avut în vedere este și faptul că există obligația din partea autorităților contractante de prelungi cu încă 5 zile aceste termene, în situația în care nu transmite comunicarea privind rezultatul aplicării procedurii și prin fax sau prin mijloace electronice.

Coroborând cele mai sus menționate, în prezent, dreptul autorităților contractate de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat prin raportare la două momente distincte, după cum rezultatul procedurii a făcut sau nu obiectul unei contestații adresate Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor:

1. În cazul în care rezultatul procedurii de atribuire nu face obiectul unei contestații adresate Consiliului, dreptul de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat la expirarea termenelor de la art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, respectiv 206 alin. (3);

2. În cazul în care rezultatul procedurii de atribuire face obiectul unei contestații adresate Consiliului, dreptul de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat numai după comunicarea deciziei Consiliului, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare.

Două probleme necesită lămuriri în privința respectării termenelor de așteptare mai sus arătate:

1. Ce se întâmplă dacă ne aflăm în prezența unei contestații formulate, în mod evident, peste termenele reglementate la art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006;

2. Ce opțiuni are autoritatea contractantă în situația în care decizia Consiliului este atacată cu plângere în temeiul prevederilor art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.

3. Referitor la prima situație, așa cum am arătat mai sus, legiuitorul a înțeles să reglementeze în mod imperativ dreptul autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, fără a face referire la vreun eventual viciu de primire în privința cererii formulate de persoana considerată vătămată de decizia autorității contractante.

Drept urmare, acordând prioritate principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus – „unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem”, considerăm că, indiferent dacă ne aflăm în prezența unei contestații depuse cu respectarea termenelor legale, autoritatea contractantă nu are dreptul de a semna contractul de achiziție publică înainte de comunicarea deciziei Consiliului.

2. Cea de-a doua situație suportă discuții aprofundate, aspect pentru care vom trece în evidență modificările legislative aduse prevederilor OUG nr. 34/2006 până la actuala formă a actului normativ incident.

În context, înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 76/2010 pentru modificarea și completarea OUG nr. 34/2006, primirea unei contestații de către autoritatea contractantă, pentru care nu s-a luat act de renunțare, conducea la suspendarea de drept a procedurii de atribuire până la data expirării termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului, contractul încheiat în perioada de suspendare fiind lovit de nulitate absolută.

Drept urmare, fiind suspendată de drept procedura de atribuire, era evident că autoritatea contractantă nu avea posibilitatea de a semna contractul mai devreme de expirarea termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului, aspect care lipsea, practic, de eficiență juridică prevederile art. 277 alin. (3) teza I din ordonanța de urgență, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia contractul până la data expirării termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului.

Interdicția autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică se prelungea în cazul în care decizia Consiliului era atacată cu plângere la instanța competentă, la art. 287⁷ alin. (1) din ordonanță statuându-se că, „Indiferent de decizia instanței cu privire la suspendarea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu are în nicio situație dreptul de a încheia contractul înainte de soluționarea cauzei de către instanță”.

Limitarea dreptului autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică a creat mai multe inconveniente, fiind necesară adoptarea de măsuri urgente pentru perfecționarea și flexibilizarea sistemului achizițiilor publice, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate, inclusiv a fondurilor comunitare, consecința cea mai gravă în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiții majore, cu impact social și economic la nivel național sau local.

Acesta a fost motivul pentru care legiuitorul a înțeles să modifice OUG nr. 34/2006, în cuprinsul Notei de fundamentare a OUG nr. 76/2010 fiind reținute următoarele:

„Ca urmare a evaluării situațiilor apărute din practica aplicării actualului cadru legislativ, reglementările legale care determină disfuncționalități ale sistemului de rezolvare a contestațiilor constau în:

– prevederi care obligă autoritatea contractantă să nu încheie contractul în măsura în care decizia CNSC sau hotărârea primei instanțe de judecată a fost atacată;

(…)

• posibilitatea „șicanărilor” din partea unor operatori economici care, constatând că nu au șanse de câștig, încearcă să tergiverseze încheierea contractului, prin contestarea repetată a procedurii de atribuire în fața CNSC (neexistând nicio sancțiune în acest sens) sau prin contestarea deciziei pronunțate de Consiliu sau a hotărârii primei instanțe de judecată.

(…)

În scopul flexibilizării sistemului achizițiilor publice, cu asigurarea funcționării acestuia în limitele stabilite prin Directivele Uniunii Europene în domeniu, precum și în urma situațiilor apărute din practica aplicării actualului cadru legislativ, a apărut necesitatea operării unei serii de modificări/completări ale dispozițiilor actuale care, în sinteză, vizează următoarele:

(…)

• în cazul primirii unei contestații de către Consiliu/instanța de judecată, pentru care nu s-a luat act de renunțare, introducerea posibilității autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică/acordul cadru după pronunțarea deciziei CNSC/hotărârii instanței de judecată, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare (în funcție de valoarea estimată a contractului/acordului-cadru, 11 zile, respectiv 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul procedurii);”

Astfel, odată cu intrarea în vigoare a OUG nr. 76/2010, chiar dacă au fost abrogate prevederile referitoare la suspendarea de drept a procedurii de atribuire, legiuitorul a înțeles să completeze legislația în domeniul achizițiilor publice, fără a rezolva, însă, problema referitoare la limitarea dreptului autorității de a semna contractul de achiziție publică înainte de soluționarea cauzei de către instanță, articol nou introdus având următorul conținut:

„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau de către prima instanță de judecată, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după pronunțarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau după pronunțarea hotărârii în primă instanță, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287^12 alin. (1) și la art. 287^13 lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287^7 și 287^8^[2] se aplică în mod corespunzător.”

Disfuncționalitățile prevăzute în nota de fundamentare la OUG nr. 76/2010 au fost eliminate odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 278/2010 privind aprobarea OUG nr. 76/2010 pentru modificarea și completarea OUG nr. 34/2006, ocazie cu care alineatul (3) al art. 256^3 din OUG nr. 34/2006 a fost modificat după cum am arătat mai sus, forma actuală având următorul conținut:

„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287^12 alin. (1) şi la art. 287^13 lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287^7 se aplică în mod corespunzător.”

Revenind la problema supusă atenție, respectiv la opțiunile pe care le are autoritatea contractantă în cazul în care decizia Consiliului este atacată cu plângere în temeiul art. 281 din OUG nr. 34/2006, în momentul de față autoritatea contractantă:

• fie procedează la semnarea contractului de achiziție publice, în cazul în care decizia Consiliului este una care permite;

• fie așteaptă decizia instanței învestită cu soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului.

Prima opțiune suportă unele discuții, iar pentru aceasta ne vom raporta la soluția pe care a înțeles să o dea Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal într-o speță de acest gen.

Astfel, fiind nemulțumit de rezultatul procedurii de atribuire derulat la nivelul unei autorități contractante, respectiv de declararea ofertei sale ca fiind admisibilă, dar necâștigătoare, un ofertant s-a adresat Consiliului cu o contestație prin care a înțeles să critice decizia autorității prin care a fost declarat câștigător un competitor al său, solicitând următoarele:

„- Anularea deciziei prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de (…);

• Obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de (…) de la etapa verificării admisibilității acesteia;

• Anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.”

Procedând la analizarea contestației, Consiliul a pronunțat Decizia nr. (…) prin care a respins, ca nefondată, contestația și a dispus continuarea procedurii de atribuire”.

De precizat este că, ulterior etapei de evaluare a ofertelor finalizată prin declararea ofertei câștigătoare și pronunțării de către CNSC a deciziei de soluționare a contestației, autoritatea contractantă a procedat la semnarea contractului de achiziție publică.

Fiind nemulțumită de decizia Consiliului, persoana considerată vătămată de rezultatul procedurii de atribuire a formulat plângere în temeiul art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, solicitând instanței de judecată ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună:

• Anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire;

• Anularea deciziei prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de (…);

• Obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de (…) de la etapa verificării admisibilității acesteia.

Soluționând plângerea împotriva deciziei Consiliului, Curtea de Apel București a dispus următoarele:

„(…) Admite în parte plângerea, astfel cum a fost formulată și precizată, împotriva (…). Modifică în parte decizia CNSC atacată în sensul că: Anulează în parte raportul procedurii, doar în ceea ce privește declararea ca admisibilă și câștigătoare a ofertei (…). Respinge cererea de intervenție voluntară accesorie a asocierii din urmă. Menține în rest decizia CNSC. RESPINGE ÎN REST PLÂNGEREA. Definitivă”.

În cauza suspusă analizei instanța de judecată a respins capătul de cerere privind obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei desemnate câștigătoare, iar pentru a decide în acest sens, în considerentele hotărârii judecătorești au fost reținute următoarele:

„În consecință, se impune admiterea plângerii sub aspectele menționate, modificarea în parte a deciziei CNSC atacate și anularea în parte a raportului procedurii, doar în ceea ce privește declararea ca admisibilă și câștigătoare a ofertei (…).

Celelalte efecte ale admiterii plângerii, solicitate de petentă, acestea nu se mai pot produce, având în vedere, pe de o parte, încheierea contractului de lucrări nr. 11731/20.07.2015, iar pe de altă parte, prevederile art. 283 alin. (3) în referire la art. 287¹⁰ alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în raport de care, după încheierea contractului de achiziție publică, anularea acestuia (ca act subsecvent raportului procedurii) și reluarea procedurii (prin reevaluarea ofertelor) nu mai pot interveni decât în cazurile speciale prevăzute de art. 287¹⁰ alin. (1) din OUG nr. 34/2006, care nu se regăsesc în prezenta cauză (fapt ce face inaplicabile alin. (2), alin. (3) și alin. (4) din art. 287¹⁰), astfel că petenta mai are doar posibilitatea de a obține despăgubiri în condițiile art. 286 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006, sub rezerva dovedirii tuturor condițiilor legale proprii răspunderii civile.”

Pentru a motiva în fapt și în drept hotărârea sa, instanța de judecată a reținut că                            „(…) legiuitorul, prin maniera în care a înțeles să reglementeze căile de atac în materia achizițiilor publice, a înțeles să acorde preferință celerității în detrimentul legalității, chiar cu riscul plății de despăgubiri de către autoritatea contractantă pentru actele nelegale emise de aceasta.”

Considerăm că o astfel de soluție a avut în vedere faptul că, admiterea capătului de cerere privind reevaluarea ofertelor, ar conduce indirect la anularea întregii proceduri de atribuire, în condițiile în care a fost executată o parte din obiectul contractului.

Astfel, în cazul în care comisia din cadrul autorității contractante, după reevaluarea ofertei desemnate câștigătoare, va stabili o ofertă câștigătoare (oricare ar fi oferta), urmarea firească este că va trebui să se încheie un contract cu ofertantul declarat câștigător. Doar că acest contract de achiziție publică nu se va mai putea încheia pentru toate activitățile din documentația de atribuire, ci numai pentru cele care au rămas de executat.

În acest caz, însă, s-ar putea ajunge la anularea procedurii de atribuire, deoarece obiectul contractului de achiziție nu va fi identic cu cel care a fost descris prin documentația de atribuire publicată în SEAP la data inițierii procedurii de atribuire.

Considerăm că o astfel de situație ar afecta grav principiile reglementate de legislația în domeniul achizițiilor publice prevăzute la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, în special cel al nediscriminării, al transparenței și al tratamentului egal, nefiind posibil ca procedura de atribuire a contractului, precum și documentația de atribuire publicată în SEAP prin care operatorii economici interesați au fost informați inițial în legătură cu toate aspectele procedurii, inclusiv cele referitoare la obiectul contractului, să vizeze unele lucrări, iar contractul să se încheie pentru alte lucrări.

Tocmai pentru a evita o astfel de situație, precum și orice ale inconveniente pe care le-ar putea produce o eventuală hotărâre a instanței în situația în care este admisă plângerea formulată împotriva deciziei CNSC, este recomandabil ca autoritatea contractantă, atunci când procedează la semnarea contractului după comunicarea deciziei Consiliului, să analizeze în mod corespunzător atât motivele care au stat la baza formulării contestației/plângerii, cât și pe cele avute în vedere de Consiliu pentru a respinge contestația.

Nu trebuie omis nici faptul că, prin noua legislație referitoare la căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, legiuitorul a prevăzut dreptul autorității contractante de a suspenda aducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului și/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanță a hotărârii de soluționare a plângerii.

Încheiem prin a preciza că viitoarea legislație în domeniul remediilor și căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și pentru organizarea CNSC, păstrează regula potrivit căreia autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului privind soluționarea contestației.

[1] Conform Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L330/2015 au fost publicate Regulamentele (UE) cu nr. 2015/2340, 2015/2341 și 2015/2342, care modifică Directivele 2009/81/CE, 2004/17/CE și 2004/18/CE privitor la cuantumul noilor praguri valorice aplicabile în cadrul procedurilor de achiziție publică la nivel național.

Noile valori sunt următoarele:

– 135.000 de euro, înlocuind valoarea de 130.000 de euro prevăzută la art. 55 alin. (2) lit. a) şi la art. 57 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

– 418.000 de euro, înlocuind valoarea de 400.000 de euro prevăzută la art. 55 alin. (2) lit. b) şi la art. 57 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

– 5.225.000 de euro, înlocuind valoarea de 5.000.000 de euro prevăzută la art. 9 lit. c) şi la art. 51 alin. (1) lit. c), la art. 55 alin. (2) lit. c) şi la art. 57 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

Aceste modificări ale Directivelor intră în vigoare de la 1 ianuarie 2016 şi vor fi valabile şi aplicabile tuturor procedurilor lansate după acest moment. Regulamentul este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplica direct în toate statele membre. Aceste modificări sunt operate de către Comisia Europeana şi au un caracter regulat.

[2] Art. 287^8

  (1) Indiferent de decizia instanței cu privire la suspendarea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu are în nicio situație dreptul de a încheia contractul înainte de soluționarea cauzei de către instanță.

  (2) În cazul în care hotărârea prin care instanța a soluționat cauza este comunicată înainte de expirarea termenelor prevăzute la art. 205 alin. (1) și la art. 206 alin. (3), inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287^12 alin. (1) și la art. 287^13 lit. a), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după împlinirea termenelor respective.

  (3) În cazul în care, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, autoritatea contractantă achiziționează produse, servicii sau lucrări defalcate pe loturi, prevederile alin. (1) sunt aplicabile numai asupra loturilor pentru care s-a formulat acțiune în justiție.

]]>