Avocat achizitii publice

Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Contractul de achiziţie publică este acordul de voinţă dintre două sau mai multe persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic. Ca și contractul civil obișnuit, contractul de achiziție publică conține ad valididatem elementele obligatorii prevăzute de Capitolul V din Codul civil, completate cu alte prevederi legale stabilite în legi speciale, urmând ca la soluţionarea litigiilor să se aibă în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public .

Pe lângă condițiile mai sus amintite, încheierea contractului de achiziție publică presupune parcurgerea cu strictețe a unor proceduri specifice denumite proceduri de atribuire care reprezintă un ansambul de reguli ale căror scop este asigurarea respectării principiilor transparenței, tratamentului egal, nediscriminării, proporționalității și eficienței utilizării fondurilor publice.

Inițierea procedurilor de atribuire presupune ca și condiție prealabilă existența unei documentații de atribuire/descriptive care include toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia (fișa de date a a achiziției și condițiile contractuale obligatorii), inclusiv caietul de sarcini . O importanță deosebită o prezintă contractele de servicii ale căror complexitate este deseori regăsită atât la momentul elaborării documentației de atribuire/descriptive, cât și la momentul implementării acestora.

Momentul inițial al elaborării documentației de atribuire trebuie să includă și un plan execuțional contractual care să cuprindă viziunea autorității contractante cu privire la care operatorul economic declarat câștigător va trebui să se conformeze pentru îndeplinirea obligațiilor contractuale a căror finalitate va consta în atingerea obiectivelor asumate inițial.

Planul execuțional contractual trebuie să fie conceput astfel încât să poată reflecta în mod fidel modul în care se va derula raportul contractual după semnarea acestuia de ambele părți, determinându-se atât faza inițială, intermediară și finală a prestării serviciilor cât și potențialele riscuri ce pot surveni în executare și a căror producere ar pune în pericol atingerea obiectivului urmărit de autoritatea contractantă. Materializarea planului se poate face atât sub forma specificațiilor tehnice minime din cadrul caietului de sarcini cât și sub forma clauzelor contractuale obligatorii.

În cazul contractelor de achiziție publică de servicii finanțate din fonduri externe nerambursabile, se recomandă includerea în cadrul documentației de atribuire atât a cerințelor specificate în documentul de solicitare a finanțării (de exemplu: cererea de finanțare, aplicația de finanțare etc.) cât și a liniilor bugetare astfel cum acestea au fost stabilite la momentul aprobării finanțării. Cu alte cuvinte, propunerea financiară a operatorilor economici ofertanți trebuie să reflecte întocmai și distinct activitățile bugetate de beneficiarul finanțării care deține calitatea juridică de autoritate contractantă. Riscul omisiunii expunerii distincte în propunerea tehnică a linilor bugetare din cadrul contractului de finanțare poate consta în respingerea solicitării de rambursare a acestora.

]]>

Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – martie 2016

În privința serviciilor incluse în Anexa IIB din OUG nr. 34/2006, legiuitorul a înțeles să reglementeze, la art. 16 din ordonanță, obligația autorității contractante de a aplica prevederile actului normativ incident numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează la întocmirea unui caiet de sarcini, la publicarea unui anunț de participare și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).

Întrebarea la care dorim să răspundem în prezenta expunere privește situația în care autoritatea contractantă, deși intenționează să achiziționeze servicii din categoria celor de mai sus, întocmește o documentație de atribuire pe care o publică în SEAP, atașată unui/unei anunț/invitație de participare. Există oare obligația autorității contractante de a respecta în integralitate prevederile OUG nr. 34/2006?.

Din punctul nostru de vedere răspunsul nu poate fi decât unul negativ, astfel cum reise din prezentarea următoarei spețe.

Astfel, în urma verificării documentare a unui caz de suspiciune de neregulă, o echipa de control din cadrul autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurii având ca obiect achiziționarea serviciilor de instruire a personalului în domeniile: achiziții publice, limba engleză, managementul proiectelor pentru funcționarii publici (servicii încadrate în Anexa IIB din OUG nr. 34/2006), a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.

Pentru a decide în acest sens, în cuprinsul notei de constatare a neregulilor întocmită la finalizarea controlului, s-a reținut că, autoritatea contractantă, deși avea obligativitatea aplicării doar a prevederilor art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, a ales ca, pentru atribuirea contractului, să aplice procedura de licitație deschisă, publicând în acest sens un anunț de participare, motiv pentru care s-a considerat că respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 a devenit obligatorie pentru autoritatea contractantă.

Împotriva actelor administrative emise ca urmare a finalizării controlului a fost promovată o cerere de chemare în judecată, acțiune admisă de către instanța de judecată, cu consecința anulării atât a notei de constatare a neregulilor, cât și a deciziei de soluționare a contestației formulată împotriva notei în discuție.

Pentru a decide în acest sens, instanța a reținut următoarele:

„În acest din urmă sens, Curtea reține că autoritatea publică pârâtă a pornit în procesul de emitere a actelor administrative litigioase de la premisa eronată că incumbă reclamantei obligația de respectare în integralitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în legătură cu procedura de atribuire a contractelor ce se încadrau în Anexa IIB la O.U.G. nr. 34/2006.

Or, o asemenea concluzie a autorității de control nu își găsește un temei concret nici în legislația internă față de dispozițiile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și față de dispozițiile Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului, astfel cum au fost interpretate dispozițiile sale relevante în jurisprudența instanței din Luxemburg.

După cum s-a arătat mai sus, autorității competente ce urmărește să atribuie un contract de formare personală îi revine obligația de a respecta doar dispozițiile art. 35-38 și art. 56 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 23 și 35 alin. (4) din Directiva 18/2004/CE. Nu îi revine deci autorității contractante să observe îndeplinirea cerințelor art. 75, 187, 188, 33 si 199 din O.U.G. nr. 34/2006 sau a dispozițiilor. art. 7, 8, 14 si 15 din HG nr. 925/2006 opuse de autoritatea pârâtă ca temei al aplicării corecției. (…) În esență, Curtea apreciază că anularea actelor administrative litigioase se impune prin prisma faptului că premisa esențială care stă la baza emiterii acestora este una greșită, MDRAP impunând (…) nerespectarea unor dispoziții legale din OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 de care nu era ținută, aspect reflectat de altfel și în identificarea temeiurilor aplicării corecției cu raportare la dispozițiile Anexei nr. 1 la OUG nr. 34/2006.”

Aceeași interpretare a fost dată situației și de Curtea de Apel Brașov – Secția contencios administrativ și fiscal, în cuprinsul Sentinței civile nr. 48/F/2013 pronunțată în dosarul nr. 13/64/2013, rămasă definitivă prin Decizia nr. 4584/02.12.2014 a Î.C.C.J., fiind reținute următoarele:

„Contractul cu privire la care s-a stabilit corecția contestată a avut ca obiect servicii de formare ce fac parte din categoria celor incluse în anexa IIB din OUG nr. 34/2006, iar valoarea contractului a fost sub pragul de 125.000 Euro prevăzut de art. 57 alin. (2) astfel încât, în conformitate cu textul legal anterior menționat contractul nu era supus obligativității respectării ordonanței menționate. În situația în care legiuitorul ar fi dorit ca și aceste contracte să fie derulate cu respectarea anumitor dispoziții de principiu din ordonanța cadru, ar fi precizat în mod expres respectivele dispoziții aplicabile astfel cum a procedat cu contractele având ca obiect servicii de formare profesională incluse în anexa IIB din OUG nr. 34/2006 a căror valoare depășește pragul prevăzut de art. 57 alin. (2). În cazul acestor contracte s-a impus în mod expres obligativitatea respectării principiilor prevăzute de art. 2 din ordonanță. (…) Prin urmare, Curtea apreciază că normele de drept invocate ca temei al aplicării sancțiunii respectiv art. 2, art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. B din H.G. nr. 925/2006 nu sunt incidente, neexistând obligația autorității contractante să respecte aceste prevederi. Faptul că autoritatea contractantă a înțeles să atribuie contractul în urma derulării unei proceduri de achiziție prin licitație deschisă nu determină incidența prevederilor legale anterior menționate.”

O astfel de decizie este corectă inclusiv din perspectiva legislației europene, respectiv a jurisprudenței CJUE.

Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 37 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (act normativ în vigoare la data derulării achiziției), denumit „Publicarea neobligatorie”, „Atribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în Anexa IIB se realizează exclusiv în conformitate cu articolul 23 și articolul 35 alineatul (4)”, fiind reglementat și dreptul autorităților contractante de a publica, în conformitate cu articolul 36 al aceleiași directive, anunțurile privind contractele de achiziții publice a căror publicare nu este obligatorie în temeiul prezentei directive.

La aceeași concluzie a ajuns și jurisprudența CJUE, în cuprinsul Hotărârii din 18 noiembrie 2010 pronunțate în cauza C-226/09 – Comisia Europeană împotriva Irlandei, având ca obiect „Neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru – Directiva 2004/18/CE – Proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice – Atribuirea unui contract pentru servicii de interpretare și de traducere – Servicii cuprinse în anexa II B la directiva menționată – Servicii care nu sunt supuse tuturor cerințelor acesteia – Ponderea criteriilor de atribuire stabilită după prezentarea ofertelor – Modificarea ponderii în urma unei prime examinări a ofertelor depuse – Respectarea principiului egalității de tratament și a obligației de transparență”, fiind reținute următoarele:

„Trebuie amintit că, potrivit articolului 21 din directivă, „[a]tribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa II B se realizează exclusiv în conformitate cu articolul 23 și articolul 35 alineatul (4)”. Din interpretarea coroborată a articolelor 21 și 23 și a articolului 35 alineatul (4) din directivă rezultă că, atunci când contractele privesc, precum în speță, servicii care fac parte din anexa II B la aceasta, autoritățile contractante sunt ținute să respecte numai normele privind specificațiile tehnice și să trimită Comisiei un anunț privind rezultatele procedurii de atribuire a acestor contracte. În schimb, celelalte norme privind coordonarea procedurilor prevăzute de această directivă, în special cele aplicabile obligațiilor de lansare a unei invitații de participare cu publicarea unui anunț prealabil și cele, prevăzute la articolul 53 din aceasta, privind criteriile de atribuire a contractelor, nu sunt aplicabile contractelor menționate. Astfel, în ceea ce privește serviciile care fac parte din anexa II B la directivă, aplicarea integrală a acesteia ar trebui, astfel cum se precizează în considerentul (19) al directivei, să fie limitată, pentru o perioadă tranzitorie, la contractele în cazul cărora dispozițiile directivei permit realizarea tuturor posibilităților de amplificare a schimburilor comerciale transfrontaliere. Cu toate acestea, autoritățile contractante care încheie contracte ce fac parte din anexa II B menționată, chiar dacă acestea nu sunt supuse normelor prevăzute de directivă referitoare la obligațiile de lansare a unei invitații de participare cu publicarea unui anunț prealabil, rămân supuse normelor fundamentale ale dreptului Uniunii și în special principiilor consacrate de Tratatul FUE în materia dreptului de stabilire și a liberei prestări a serviciilor.1 Or, potrivit unei jurisprudențe constante, coordonarea la nivelul Uniunii a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice urmărește să suprime obstacolele din calea liberei circulații a serviciilor și a mărfurilor și, prin urmare, să protejeze interesele operatorilor economici stabiliți într-un alt stat membru.2”

Aceeași concluzei a fost reținută și prin Hotărârea pronunțată în data de 17 martie 2011 în cauza C-95/10 Strong Segurança SA împotriva Município de Sintra, Securitas-Serviços e Tecnologia de Segurança, prin care Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că:

„În continuare, trebuie subliniat că distincția care trebuie făcută între contractele de servicii după cum acestea sunt prevăzute în anexa II A sau în anexa II B la Directiva 2004/18 este deja semnalată foarte clar în considerentele acestei directive. Astfel, considerentul (18) al Directivei 2004/18 prevede că, în scopul punerii în aplicare a normelor acesteia, trebuie ca serviciile să fie împărțite în categorii și grupate în două anexe, II A și II B, în conformitate cu regimul la care sunt supuse. La rândul său, considerentul (19) al Directivei 2004/18 reflectă voința legiuitorului de a limita aplicarea integrală a acesteia din urmă, pe o perioadă tranzitorie, la contractele de servicii în cazul cărora dispozițiile directivei permit realizarea tuturor posibilităților de amplificare a schimburilor comerciale transfrontaliere, aceste contracte fiind cele pentru servicii prevăzute în anexa II A, și de a supune unui regim de monitorizare celelalte contracte, și anume cele pentru serviciile cuprinse în anexa II B, în decursul acestei perioade tranzitorii și înainte de luarea unei decizii privind aplicarea integrală a Directivei 2004/18 în cazul acestor contracte. Această împărțire a contractelor de servicii, prevăzută în considerentele menționate mai sus, este detaliată prin dispozițiile Directivei 2004/18. Astfel, articolul 20 prevede, pentru contractele care au ca obiect servicii cuprinse în anexa II A, aplicarea practic integrală a dispozițiilor acestei directive, în timp ce articolul 21 face trimitere numai la articolul 23 și la articolul 35 alineatul (4) și impune astfel, în ceea ce privește contractele de servicii prevăzute în anexa II B, „numai” obligația autorităților contractante referitoare la specificațiile tehnice privind astfel de contracte, precum și obligația acestora de a informa Comisia în ceea ce privește rezultatele procedurilor de atribuire a acestora din urmă. (…) Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se concluzioneze că sistemul instituit de Directiva 2004/18 nu creează în mod direct, în sarcina statelor membre, obligația de a aplica articolul 47 alineatul (2) din această directivă inclusiv în cazul contractelor de achiziții publice de servicii cuprinse în anexa II B la aceasta din urmă. În ceea ce privește argumentația Comisiei potrivit căreia principiul general al „concurenței efective” propriu Directivei 2004/18 ar putea conduce la o astfel de obligație, trebuie să se sublinieze că, deși concurența efectivă constituie obiectivul esențial al directivei menționate, acest obiectiv, indiferent cât ar fi de important, nu poate conduce la o interpretare contrară textului clar al acestei directive, care nu menționează articolul 47 alineatul (2) din aceasta printre dispozițiile pe care autoritățile contractante sunt obligate să le aplice cu ocazia atribuirii de contracte referitoare la servicii cuprinse în anexa II B la această directivă. (…) Este necesar să se sublinieze că o abordare atât de extinsă a aplicabilității principiu lui egalității de tratament ar putea conduce la aplicarea altor dispoziții esențiale ale Directivei 2004/18 în cazul contractelor de servicii cuprinse în anexa II B la această directivă, de exemplu, după cum observă și instanța de trimitere, dispoziții care stabilesc criteriile calitative de selecție a candidaților (articolele 45-52), precum și criteriile de atribuire a contractelor (articolele 53-55). Aceasta ar implica riscul de a priva de orice efect util distincția dintre serviciile din anexele II A și II B operată de Directiva 2004/18, precum și aplicarea pe două niveluri a acesteia, potrivit exprimării folosite de jurisprudența Curții. (…) În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun autorităților contractante o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă. Totuși, delimitarea domeniului de aplicare al Directivei 2004/18 rezultă, astfel cum reiese din considerentul (19) al acestei directive, dintr-o abordare progresivă a legiuitorului Uniunii, care, deși nu impune aplicarea articolului 47 alineatul (2) din directiva menționată în cazul atribuirii unor contracte precum cel în cauză în acțiunea principală, pe perioada tranzitorie menționată în considerentul respectiv, nu interzice totuși unui stat membru și, eventual, unei autorități contractante să prevadă în legislația sa și, respectiv, în documentele referitoare la contract aplicarea dispoziției menționate mai sus în cazul unor astfel de contracte.

Având în vedere cele de mai sus, trebuie să se răspundă la a doua întrebare că Directiva 2004/18 nu creează obligația, în sarcina statelor membre, de a aplica articolul 47 alineatul (2) din această directivă inclusiv în cazul contractelor care au ca obiect servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă. Totuși, această directivă nu împiedică statele membre și, eventual, autoritățile contractante să prevadă în legislațiile lor și, respectiv, în documentele referitoare la contract o astfel de aplicare.”

Concluzionând, putem spune cu tărie că, atunci când autoritatea contractantă atribuie un contract având ca obiect servicii din categoria celor incluse în Anexa IIB din OUG nr. 34/2006 prin derularea unui proceduri de atribuire, acestă împrejurare nu determină incidența prevederilor legale anterior menționate în integralitate, prin publicarea unui/unei anunț/invitații de participare realizându-se, practic, respectarea principiilor legislației în domeniul achizițiilor publice.

1) Hotărârea din 13 noiembrie 2007, Comisia/Irlanda, C-507/03, Rep., p. I-9777, punctul 26. 2) Hotărârea din 13 noiembrie 2007, Comisia/Irlanda, C-507/03, Rep., p. I-9777, punctul 27

]]>

Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – martie 2016

În prezentul articol ne propunem să abordăm o situație care a pus în dificultate de nenumărate ori autoritățile contractante, respectiv cazul în care, fiind învestit cu o contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor admite calea de atac și decide reluarea procedurii de atribuire cu obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor.

În considerarea faptului că, în conformitate cu prevederile art. 280 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă, în prezentul articol ne-am propus să scoatem în evidență atitudinea pe care, din punctul nostru de vedere, ar trebui să o aibă autoritatea contractantă pentru a pune în executare decizia Consiliului astfel încât să fie respectate inclusiv principiile reglementate la art. 2 alin. (2) din actul normativ incident, în special pe cel al tratamentului egal.

În context, având a se pronunța cu privire la o contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire, prin care au fost aduse critici deciziei autorității de a declara câștigător un ofertant care nu a putut justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, Consiliul o admite, anulează raportul procedurii și actele subsecvente și dispune reevaluarea ofertelor cu respectarea legislației incidente și a motivării din cuprinsul acesteia care conține inclusiv pașii pe care autoritatea contractantă era obligată să îi urmeze în procedura de reevaluare a ofertelor.

Pentru a decide în acest sens, reține organul de soluționare a contestațiilor că autoritatea contractantă a solicitat ofertantul declarat câștigător, care a inclus în propunerea financiară un preț aparent neobișnuit de scăzut, să indice în detaliu nivelul de salarizare a forței de muncă pentru personalul alocat, confirmată pe baza oricăror documente justificative. Întrucât prin răspunsul transmis ofertantul nu a inclus documentele justificative cum a solicitat autoritatea contractantă, Consiliul a apreciat că pentru oferta depusă de ofertantul respectiv au devenit incidente prevederile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora oferta trebuia declarată ca fiind neconformă.

În partea finală a deciziei, Consiliul precizează explicit că: „Raportat la cele reținute în motivare, Consiliul […] va admite contestația […] anulează raportul procedurii și actele subsecvente și dispune reevaluarea ofertelor cu respectarea legislației incidente și a prezentei motivări (…)”, astfel că, reevaluarea ofertei declarate câștigătoare ar fi condus, practic, la încălcarea art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, întrucât în acest caz autoritatea contractantă nu ar fi respectat integral decizia Consiliului, ignorând cu bună știință aprecierile și motivările din cuprinsul deciziei respective.

Rezultă, astfel, că abordarea Consiliului a fost una fără echivoc, respectiv aceea că oferta declarată câștigătoare a devenit neconformă, datorită omisiunii de a prezenta documente justificative, și, pe cale de consecință, trebuia respinsă, fără ca în cuprinsul deciziei să se facă vorbire despre eventuala posibilitate acordată comisiei de evaluare de a solicita clarificări suplimentare.

Dacă din acest punct de vedere autoritatea contractantă nu putea întâmpina probleme în ceea ce privește punerea în executare a deciziei Consiliului, după reluarea procedurii de atribuire comisia de evaluare a constatat că, în ceea ce privește oferta care a fost clasată, inițial, pe locul II, situația este similară, sau chiar identică cu cea a ofertei cu privire la care Consiliul a reținut că nu a putut justifica prețul inclus în propunerea financiară.

Pentru ambele oferte s-au solicitat clarificări referitoare la prețul aparent neobișnuit de scăzut și ambii ofertanți au omis să prezinte același tip de documente justificative referitoare la nivelul de salarizare a forței de muncă.

În aceste condiții, întrucât decizia Consiliului a vizat explicit o acțiune a autorității contractante în raport cu modul de interpretare a art. 79 alin. (1) și 81 alin. (1) din HG nr. 925/2006, acțiune identică pentru cei doi ofertanți, dacă s-a acționat în mod eronat într-un caz, atunci aceeași motivație ar trebui să fie valabilă și pentru celălalt caz. De altfel, Consiliul a dispus reevaluarea ofertelor cu respectarea legislației incidente, iar asupra modului în care trebuie respectată legislația s-a pronunțat clar în motivarea deciziei.

Cu privire la limitele reevaluării ofertelor, jurisprudența Consiliului și a instanțelor de judecată este că, în urma reevaluării ofertelor, ulterior anulării raportului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă va putea descoperi și alte neconformități ale ofertelor depuse, care nu trebuie neglijate.

Astfel, pronunțarea unei decizii de către Consiliu și/sau instanță, nu poate fi interpretată ca o tranșare/rezolvare a tuturor aspectelor de legalitate cu privire la ofertele depuse în cadrul respectivei proceduri de atribuire, motivat de faptul că, atât Consiliul, cât și instanța nu se pot pronunța decât cu privire la aspectele cu care au fost legal învestite.

Este adevărat că cercetarea efectuată de către Consiliu și, ulterior, de către instanță, în situația formulării plângerii împotriva deciziei CNSC și în consecință, argumentația expusă în motivarea deciziei va viza doar anumite elemente ale ofertelor cu care Consiliul a fost învestit, însă legislația în domeniul achizițiilor publice nu prevede limitarea întinderii măsurilor de remedii a reevaluării ofertelor efectuate ulterior de către autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât actele emise de către aceasta în cadrul procedurilor de atribuire sunt acte administrative, înscrisuri care potrivit prevederilor legale pot fi revocate1.

Referitor la limitele reevaluării ofertelor în urma primirii unei contestații, Curtea de Apel Alba Iulia s-a pronunțat prin Decizia nr. 6704 din 16 octombrie 2012 în sensul că o autoritate contractantă poate declara una sau mai multe oferte drept neconforme, chiar dacă în prima fază le-a considerat conforme.

Potrivit deciziei Curții de Apel Alba Iulia, „În prima fază a procedurii de achiziție publică desfășurate de autoritate, oferta petentei a fost, într-adevăr, declarată conformă și câștigătoare. Fiind contestată procedura, autoritatea contractantă a procedat la anularea raportului procedurii, dispunând reevaluarea ofertelor. Această conduită a autorității contractante este prescrisă de art. 256 ind. 3 alin. (1) din ordonanță. Cu ocazia reevaluării ofertelor, autoritatea reapreciază ofertele depuse de competitori atât din punct de vedere al admisibilității lor, cât și al conformității cu fișa de date a procedurii, inclusiv cu cerințele caietului de sarcini. În acest sens, în limitele dispozițiilor legale incidente, autoritatea contractantă, motivat, cum este cazul în speță, poate declara una sau mai multe oferte drept neconforme, chiar dacă în prima fază le-a considerat conforme, fără ca o atare conduită să fie prin ea însăși abuzivă și să afecteze legalitatea actelor prin care se atestă o atare situație juridică.2”

În același sens s-a pronunțat și Curtea de Apel București prin Decizia nr. 2077 din 06 octombrie 2011, reținând că anularea raportului procedurii de atribuire și dispunerea reevaluării ofertelor dă dreptul autorității contractante la o reevaluare completă a ofertelor sub toate aspectele, inclusiv să considere inadmisibilă o ofertă care inițial a fost considerată admisibilă.

Din cuprinsul hotărârii judecătorești pronunțate de Curtea de Apel București relevant a evidenția sunt următoarele:

„Astfel, se observă că, urmare a primei contestații formulate de intimata (…), prin decizia nr. (…) a Consiliului a fost admisă contestația, a fost anulat raportul procedurii nr. (…), prin care a fost declarată câștigătoare petenta (…), autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, precum și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire. Or, ca urmare a anulării raportului procedurii de atribuire nr. (…), acest act nu mai poate produce absolut nici un efect, cu privire la nici un aspect, inclusiv cu privire la declararea ca admisibilă a ofertei intimatei. Este adevărat că, Consiliul a analizat doar condițiile în care oferta petentei (…) a fost declarată admisibilă și câștigătoare, în aceasta pentru că era ținut de limitele învestirii sale de către contestator. De vreme ce raportul procedurii nr. (…) a fost anulat, iar autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, este evident că în cadrul reevaluării autoritatea contractantă urma a verifica și a face o nouă analiză a ofertelor, fără a putea fi ținută de cele stabilite printr-un act ce nu mai poate produce efecte (quod nullum est nullum producit effectum).3”

Tot în privința limitelor reevaluării ofertelor un răspuns aprofundat găsim în decizia Consiliului nr. 618 din 13 martie 2012, din considerentele căreia redăm următoarele pasaje, cu precizarea că problema ridicată era dată de faptul că, la reevaluarea ofertelor decisă de o instanță de judecată, autoritatea a respins ca inadmisibile toate ofertele (deși anterior le considerase admisibile), situație în care a anulat licitația:

„(…) Curtea de Apel București a dispus expres, prin dispozitiv, reevaluarea ofertelor, astfel încât S.C. T.R. S.R.L. nu are de ce să se plângă de reevaluarea propriei oferte. Din moment ce instanța nu a limitat în vreun fel cadrul reevaluării înseamnă că reevaluarea trebuie să acopere verificarea ofertei în toate privințele. Faptul că reevaluarea și-a avut la origine una sau mai multe deficiențe de la lege, reținute de instanță în decizie, nu presupune ipso facto că autorității i-ar fi interzisă o reevaluare atentă și completă a ofertelor operatorilor implicați. Dimpotrivă, pentru a se preveni o nouă evaluare greșită, respectiv o nouă încălcare a normelor legale, îi era obligatorie comisiei responsabile desemnată de către autoritate verificarea completă a ofertelor rămase în competiție. Prin urmare, indiferent de ce consideră contestatoarea, la reevaluarea ofertelor autoritatea contractantă trebuie să reverifice in integrum și cu maximă atenție ofertele, astfel încât să se asigure că nu i-a scăpat neverificat nici un element dintre cele prestabilite. Orice alt comportament, manifestat de autoritate din motive de ignoranță, de neștiință sau de rea-intenție, încalcă atât principiul legalității actelor administrației publice, cât și principiul precauției administrației publice, exprimat prin sintagma <este de preferat să se evite o pagubă, decât să se producă un câștig>. Declararea drept admisibilă a unei oferte în contextul în care ea nu îndeplinește toate condițiile pentru a fi considerată admisibilă conduce, evident, și la încălcarea prevederilor privind principiul tratamentului egal în procedura achizițiilor publice (art. 2 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006). Contrar argumentației contestatoarei, în materia achizițiilor publice opțiunea autorității contractante de a își revizui și remedia propriile acte (cum ar fi raportul procedurii), chiar și din oficiu, există oricând până la momentul finalizării achiziției prin semnarea contractului. Așadar, și din această perspectivă, în speță, autoritatea era îndrituită să își revizuiască actele atacate și să procedeze la reexaminarea legalității situației consemnate în acestea.”

Important de reținut este că, în conformitate cu prevederile art. 80 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 „Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din ordonanța de urgență.”

Din interpretarea acestor prevederi legale rezultă că autoritatea contractantă, prin intermediul comisiei de evaluare, este singura în măsură să respingă sau să admită o ofertă, iar aceasta decizie nu îi poate fi impusă de către CNSC sau instanța de judecată.

Această poziție a fost adoptată inclusiv de practica în domeniu, CNSC reținând prin decizia nr. 618/13.03.2012 următoarele:

„Cum instanța nu a interzis evaluarea totală a respectivelor oferte, autorității contractante nu numai că îi era permisă, ci îi era chiar impusă de lege. Nu se putea declara – asumată prin semnăturile membrilor comisiei de evaluare, a observatorilor din partea structurii Ministerului Finanțelor Publice și a conducătorului autorității contractante – o ofertă admisibilă și câștigătoare, știindu-se că ea nu respectă unele condiții impuse în documentația de atribuire, sub pretextul că nu s-ar mai putea verifica acele condiții. Spre știință, trebuie subliniat că nici nu intră în competența instanței sau a Consiliului să interzică autorității contractante reevaluarea totală legală a calificării ofertantului și a conformității ofertei sale, întrucât ar însemna să interzică autorității să își îndeplinească obligațiile pe care i le atribuie legislația pe linie de achiziții publice și pentru care ea răspunde. Revine autorității contractante responsabilitatea pentru admiterea și declararea câștigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ținută să verifice admisibilitatea și conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând a declara admisibilă/câștigătoare o ofertă care nu îndeplinește condițiile impuse (inacceptabilă sau neconformă), situația în care atrage răspunderea juridică a autorității pentru rezultatul nelegal (cât și a funcționarilor săi vinovați).4”

În procedura de reevaluare a ofertelor comisia de evaluare trebuie să țină cont de faptul că cele statuate de către Consiliu în cadrul deciziilor sale sunt circumscrise aspectelor în divergență cu care a fost sesizat și, prin urmare, este firesc ca în cuprinsul acestora să nu se facă referire la orice neconformitate sau abatere a ofertelor în contextul în care ea nu i-a fost supusă analizei. Faptul că reevaluarea și-a avut la origine una sau mai multe deficiențe de la lege, reținute de instanță și/sau de către Consiliu în cadrul deciziilor pronunțate, nu presupune ipso facto că autorității contractante i-ar fi interzisă o reevaluare atentă/riguroasă și completă a ofertelor operatorilor implicați. Dimpotrivă, pentru a preveni o nouă evaluare eronată, respectiv o nouă încălcare a normelor legale, devine obligatoriu ca membrii comisiei de evaluare desemnată de către autoritatea contractantă să verifice complet ofertele rămase în competiție5.

Cu alte cuvinte, nu se poate declara o ofertă admisibilă și ulterior eventual câștigătoare, în condițiile în care se cunoaște faptul că aceasta nu respectă unele cerințe/criterii impuse în documentația de atribuire, sub pretextul că nu s-ar mai putea verifica respectivele criterii/cerințe.

În domeniul achizițiilor publice opțiunea autorității contractante de a-și revizui și remedia propriile acte (cum ar fi raportul procedurii), chiar și din oficiu, există oricând până la momentul finalizării procedurii de atribuire prin semnarea contractului, autoritatea contractantă fiind, astfel, îndreptățită să-și revizuiască actele atacate și că procedeze la reexaminarea legalității situației consemnate în acestea.

Revenind la speța supusei analizei, în condițiile existenței unei situații similare între cei doi ofertanți, autoritatea contractantă a procedat la respingerea ca inacceptabilă și a ofertei clasate pe locul al II-lea, fără a proceda la solicitarea de clarificări suplimentare care nu ar fi condus decât la încălcarea flagrantă a principiului tratamentului egal. Regulile trebuie să fie aplicabile în mod similar pentru fiecare competitor, iar tratamentul acestora trebuie să fie egal și imparțial, elocventă în acest context fiind inclusiv jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene; astfel, în prima parte a paragrafului 27 din Decizia CJUE în cazurile C-21/03 și C-34/03 Fabricom vs Etat Belge, instanța europeană stabilește clar că „(…) principiul tratamentului egal cere ca situațiile comparabile să nu fie tratate diferențiat…”. În cazul C-19/00 SIAC Construction Ltd vs County Council of the County of Mayo, Curtea precizează în cuprinsul paragrafului 34 al Deciziei că „(…), ofertanții trebuie să fie în poziție de egalitate atât când își formulează ofertele, cât și atunci când acele oferte sunt evaluate de către autoritatea adjudecătoare.”

În cazul procedurii de atribuire în cauză, situațiile nu numai că au fost comparabile, dar au fost chiar identice, având în vedere că același tip de omisiune a fost constatat în cazul ambilor ofertanți, astfel că solicitarea de clarificări suplimentare ofertantului clasat pe locul ar fi condus, implicit, la un tratament diferențiat, aplicat pe parcursul evaluării, celor doi ofertanți.

De altfel, aceeași a fost și interpretarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (actuala Agenția Națională pentru Achiziții Publice) emisă la solicitarea autorității contractante pe parcursul derulării procedurii în discuție, concluzia fiind următoarea:

„(…) menționăm că respectarea principiului tratamentului egal că modalitatea de soluționare a situațiilor similare să fie aplicată identic tuturor operatorilor economici care participă la respectiva procedură de atribuire, mai exact decizia adoptată să fie aplicată, în mod unitar, tuturor operatorilor economici aflați în aceeași situație.”

Ne raliem practicii în domeniu care a reținut că, în etapa de reevaluare a ofertelor autoritatea are dreptul să ceară clarificări și să reevalueze toate ofertele, inclusiv să declare inadmisibilă o ofertă care inițial a fost considerată admisibilă, această atitudine nefiind interzisă de niciun text de lege în vigoare.

1) Revista de achiziții publice – „Reevaluarea ofertelor ca urmare a pronunțării unei decizii de către CNSC” – Florentina DRĂGAN – Consilier soluționare contestații – http://www.revista-achizitii.ro/index.php/reevaluarea-ofertelor-ca-urmare-pronuntarii-unei-decizii-de-catre-cnsc 2) Dumitru-Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, vol. IV, Editura Hamangiu 2014, pag. 5 3) A se vedea în acest sens Dumitru-Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, vol. III, Editura Hamangiu 2012, pag. 126 4) A se vedea în acest sens Dumitru-Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, vol. III, Editura Hamangiu 2012, pag. 129 5) A se vedea în acest sens Revista de achiziții publice – „Reevaluarea ofertelor ca urmare a pronunțării unei decizii de către CNSC” – Florentina DRĂGAN – Consilier soluționare contestații – http://www.revista-achizitii.ro/index.php/reevaluarea-ofertelor-ca-urmare-pronuntarii-unei-decizii-de-catre-cnsc

]]>

Dana MOCANU – Expert accesare fonduri europene AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Obiectivul specific al acestei priorități de investiții este impulsionarea dezvoltării locale prin conservarea, protejarea și valorificarea patrimoniului cultural și a identității culturale. În acest context, se vor finanţa restaurarea, protecția, conservarea și valorificarea durabilă a obiectivelor de patrimoniu UNESCO, patrimoniu cultural național (indiferent de localizare, urban sau rural) și patrimoniu cultural local din mediul urban. Activitățile specifice obiectivelor de patrimoniu cultural includ, dar nu se limitează la: • Restaurarea, consolidarea, protecţia şi conservarea monumentelor istorice; • Dotări interioare (instalaţii, echipamente şi dotări pentru asigurarea condiţiilor de climatizare, siguranţă la foc, antiefracţie); • Dotări pentru expunerea şi protecţia patrimoniului cultural mobil şi imobil; • Activități de marketing și promovare turistică a obiectivului restaurat, inclusiv digitizarea acestuia, în cadrul proiectului. Cofinanţarea din partea solicitantului este de minim 2% din valoarea cheltuielilor eligibile, indiferent de regiunea de dezvoltare în care se implementează proiectul. Data și ora deschidere apel de proiecte: 25.03.2016, ora 16:00

Data şi ora începere depunere de proiecte: 25.05.2016, ora 12:00

Data și ora închidere depunere de proiecte: 25.11.2016, ora 12:00

Valoarea maximă a proiectului – 5 milioane euro, în cazul obiectivelor de patrimoniu înscrise pe lista UNESCO, valoarea maximă a proiectului este de 10 milioane euro. Valoarea minimă a proiectului – 100.000 euro, indiferent de clasificarea monumentului istoric. Valoarea totală a investiției cuprinde atât valoarea cheltuielilor eligibile cât și valoarea cheltuielilor neeligibile realizate prin proiect. Valoarea maximă totală nu poate fi majorată în timpul implementării proiectului, orice depășire a valorii acesteia ducând la neeligibilitatea proiectului. Solicitanţii eligibili sunt: • Unităţi administrativ-teritoriale • Autorităţi ale administraţiei publice centrale • Unitățile de cult • ONG-uri • Parteneriate între aceste entități, respectiv: o Unitate administrativ-teritorială, în calitate de lider în parteneriat cu altă unitate administrativ-teritorială, cu o autoritate a administraţiei publice centrale, unitate de cult sau ONG; o Autoritate a administraţiei publice centrale, în calitate de lider în parteneriat cu o unitate administrativ-teritorială, o unitate de cult sau ONG. În cadrul prezentului apel nu se pot depune proiecte pentru acele obiective de patrimoniu care sunt localizate în teritoriul acoperit de ITI Delta Dunării.

Criteriile de evaluare ale proiectelor ce pot fi depuse în cadrul acestei priorități de investiții se referă la: • Contribuția proiectului la dezvoltarea locală, impactul economic preconizat, respectiv rolul obiectivului de patrimoniu în dezvoltarea economică a arealului în care este localizat, precum şi concordanţa cu documentele strategice • Contribuţia proiectului la realizarea obiectivului specific al priorităţii de investiţii 5.1/POR • Concentrare strategică a investiţiilor • Calitatea, maturitatea şi sustenabilitatea proiectului • Respectarea principiilor privind dezvoltarea durabilă, egalitatea de gen și nediscriminarea • Complementaritatea cu alte investiții realizate din alte axe prioritare ale POR precum şi din alte surse de finanțare Sursa: Apelul de proiecte POR/2016/5/5.1/1, Ghidul solicitantului Prioritatea de investiții 5.1 – Conservarea, protejarea, promovarea şi dezvoltarea patrimoniului natural şi cultural, www.inforegio.ro

]]>

Dana MOCANU – Expert accesare fonduri europene AEXA

Editorial Revista AEXA – martie 2016

Gestionarea fondurilor europene se realizează într-un cadru de reglementare stabilit la nivelul Uniunii Europene, aplicabil, în consecință, în toate statele membre. Dincolo de reglementare, există un set de principii care ghidează abordarea procesului de gestionare a fondurilor europene în toate etapele sale (planificare, implementare, evaluare, etc.), principii care reprezintă, în esență, baza reglementărilor și care se aplică, de asemenea, la nivelul tuturor statelor membre. Aceste principii sunt: programarea; parteneriatul; complementaritatea; administrarea, monitorizarea și evaluarea; controlul financiar. Ca principiu, parteneriatul joacă un rol esențial și, în același timp, strategic în procesul de gestionare a fondurilor europene, la nivel european, național, regional și local. Acesta presupune implicarea tuturor actorilor relevanți în procesul de gestionare a fondurilor europene, începând cu etapa de planificare și programare și până la evaluare. Asigurarea implicării tuturor părților în etapa de programare, creează premisele pentru dezvoltarea procesului de gestionare a fondurilor europene, bazându-se pe identificarea și asumarea într-un cadru instituțional a perspectivelor de dezvoltare a României pe termen mediu și lung. Potențialii beneficiari și autoritățile de management – care gestionează fondurile europene – reprezintă actorii relevanți. Importanța implicării acestora rezidă în faptul că, programarea alocării fondurilor europene pe baza nevoilor corelate cu potențialul de dezvoltare reprezintă opțiunea strategică în acest proces. Pentru a asigura succesul unui astfel de proces este necesară existența unor mecanisme eficiente și transparente care să permită definirea unui cadru general echilibrat având ca prim obiectiv eficiența și eficacitatea gestionării fondurilor europene. Totodată, există alte două elemente principale – încrederea și respectul în relațiile parteneriale – care intervin și influențează hotărâtor construcția oricărui tip de parteneriat. Modul în care etapa de programare a fost derulată are un impact direct și primordial asupra celei de implementare în termeni de eficiență, eficacitate și sustenabilitate. Analizând perioada 2007-2013 din perspectiva aplicării principiului parteneriatului, reiese clar faptul că, acest lucru nu s-a intâmplat sau dacă s-a întâmplat a fost ineficient. Implicarea potențialilor beneficiari în procesul de programare a lipsit sau a vizat numai componenta formală. Consecințele sunt vizibile: au fost realizate investiții fără sens și impact la nivelul comunităților sau al economiei românești in general. A reieșit evident, faptul că, în perioada de programare nu au fost analizate nevoile și capacitatea operațională și de management a beneficiarilor și a autorităților de management. În același timp, în procesul de implementare s-a perpetuat inexistența parteneriatului dintre beneficiari și autoritățile de management, ceea ce a determinat consecințe negative importante asupra întregului proces de gestionare a fondurilor europene și, pe termen lung, asupra dezvoltării României. Una dintre aceste consecințe a fost schimbarea în mod frecvent a regulilor în timpul jocului, abordare unilaterală a autorităților de management. Modificarea regulilor în timpul procesului de implementare a proiectelor, de către autoritățile de management, fără consultarea beneficiarilor, a reprezentat în perioada 2007-2013 elementul care a generat multe dintre problemele cu care s-au confruntat ambele părți și aplicarea unor soluții de criză de eficiență cel puțin discutabilă. Analizând programele operaționale pentru perioada de programare 2014-2020, din punct de vedere al sinergiei dintre acestea și a obiectivelor de finanțare, se poate afirma faptul că, aplicarea principiului parteneriatului s-a realizat în același mod ca în perioada 2007-2013. Existența unor linii directoare la nivel european, cu privire la obiectivele de dezvoltare nu presupune asumarea acestora stricto sensu. Dimpotrivă, abordarea la nivelul Uniunii Europene vizează încadrarea în aceste linii conform nevoilor și a potențialului de dezvoltare a statelor membre. Modalitatea prin care se poate aplica acest tip de abordare este parteneriatul bazat pe condiții echilibrate și mecanisme eficiente orientate către dezvoltarea sustenabilă a României. În acest context, încrederea și respectul ar trebui să reprezinte elementele primordiale ale relațiilor de parteneriat dintre beneficiari și autoritățile de management, evident în cazul în care aceste relații există sau se creează. Unul dintre principiile de management este cel al ”lecțiilor învățate”, adică la finalul unui proiect/program se evaluează implementarea acestuia, ceea ce presupune identificarea problemelor întâmpinate și a soluțiilor aplicate și apoi integrarea acestora în viitoarele proiecte/programe. În acest context, autoritățile de management și beneficiarii fondurilor europene ar trebui să aplice acest principiu, ca premisă necesară pentru o abordare viitoare a fondurilor europene având ca obiectiv generare de valoare adăugată la nivel economic, social, cultural și administrativ. Totodată, acest principiu reclamă un cadru partenerial: evaluarea proiectelor/programelor încheiate se face de ambele părți – împreună, dar și separat conform capacității și competențelor fiecăruia. Perioada de programare 2014-2020 este la început, un început întârziat, dar sperăm că este unul bun. Am putea spera pentru această perioadă că vom avea coerență, eficiență, eficacitate, orientare către obiective, sustenabilitate bazată pe potențialul de dezvoltare al României, în gestionarea fondurilor europene. Elementul care poate asigura realismul acestor speranțe este parteneriatul dintre beneficiari și autoritățile de management, care pare că a împrumutat și pentru această perioadă ”metehnele” din cea anterioară. Arhitectura programelor operaționale și a nevoilor beneficiarilor (public și privați) arată clar că nu putem spera. În plus, încheierea proiectelor aferente 2007-2013 se produce cu multe spasme și frustrări, acumulate în perioada de implementare de ambii actori, iar transferul acestora în următoarea perioadă este iminent, făcându-se deja simțit. În același timp, faptul că apetența mediului public și privat pentru accesarea de fonduri europene nu a scăzut este un element pozitiv. Dar, dacă acestuia nu i se adaugă in al 13-lea ceas al perioadei de programare 2014-2020, un parteneriat cu lecții învățate, bazat în primă instanță pe încredere și respect reciproc între cei 2 actori și pe un cadru de reglementare orientat către eficiență, eficacitate și sustenabilitate, probabilitatea să ne aflăm în aceeași situație și in 2023 este mare.

]]>

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) a stabilit recent în Cauza C 234/14 „Ostas celtnieks” SIA că „articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE […] trebuie interpretate în sensul că se opun ca autoritatea contractantă să poată, în cadrul caietului de sarcini referitor la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, să impună unui ofertant care pune în evidență capacitățile altor entități obligația, anterior atribuirii contractului, de a încheia cu aceste entități un acord de parteneriat sau de a înființa o societate în nume colectiv împreună cu acesteaˮ. Această decizie confirmă practica anterioară a Curții prin care s-a stabilit deja că nu are relevanță natura relațiilor dintre ofertant și entitățile pe a căror capacitate declară acesta că se bazează pentru îndeplinirea unui contract de achiziție publică (entități denumite impropriu în legislația română „terți susținătoriˮ). De altfel, chiar dispozițiile art. 47 alin. (2) și 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 exprimă, în mod destul de clar, aceasta lipsa de relevanță a legăturilor dinre ofertant și entitățile care îl vor susține, astfel: Art. 47 alin. (2): „După caz, un operator economic poate pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.” Art. 48 alin. (3): „După caz și pentru un contract determinat, un operator economic poate menționa capacitățile altor entități, indiferent de ce caracter legal au relațiile dintre el și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.” În cauza aflată pe rolul CJUE, o autoritatea contractantă din Letonia a impus ofertanților participanți la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică următoarea cerință: „[…] în cazul în care un ofertant pune în evidență capacitățile altor operatori economici, el îi menționează pe toți acești operatori economici și dovedește faptul că va dispune de mijloacele necesare. Dacă se decide încheierea contractului cu respectivul ofertant, acesta va trebui, anterior atribuirii, să încheie un acord de parteneriat cu respectivii operatori economici și să notifice acordul menționat autorității contractante. Acest acord va trebui să conțină: 1) o clauză potrivit căreia fiecare dintre părți răspunde individual și toate părțile răspund solidar pentru executarea contractului; 2) indicarea operatorului economic principal împuternicit să semneze contractul și să coordoneze executarea sa; 3) descrierea muncii care trebuie efectuată de fiecare dintre participanți; 4) volumul de muncă – exprimat în procente – pe care fiecare dintre participanți trebuie să îl efectueze. Încheierea unui acord de parteneriat poate fi înlocuită cu înființarea unei societăți în nume colectivˮ. În hotărârea din 14 ianuarie 2016, CJUE a considerat ca fiind restrictivă această cerință constând în impunerea formalizării relației dintre ofertant și terțul susținător (acord de parteneriat) și a stabilirii elementelor obligatorii ale respectivului acord, fără a lăsa ofertantului libertatea de a dovedi, cu orice mijloace concludente, că va dispune efectiv de mijloacele (capacitățile) entităților pe care se sprijină. Deși această cerință de a se proba efectivitatea susținerii din partea entității/entităților nominalizate este certă, fiind reliefată în mod clar de deciziile anterioare ale Curții Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12 și Holst Italia, C 176/98, dispozițiile Directivei 2004/18 nu permit insituirea niciunei prezumții (pozitive sau negative) cu privire la posibilitatea reală a ofertantului de a utiliza efectiv capacitățile altor entități, fiind interzisă excluderea automată a anumitor mijloace de probă. Astfel, potrivit CJUE, „ofertantul este liber să aleagă, pe de o parte, natura juridică a relațiilor pe care intenționează să le stabilească cu celelalte entități ale căror capacități le pune în evidență în scopul executării unui contract determinat și, pe de altă parte, mijlocul de probă al existenței acestor relațiiˮ. În contextul acestei decizii a Curții de Justiție a Uniunii Europene, apreciem ca fiind necesară reanalizarea art. 50 din Proiectul normelor de aplicare a viitoarei legi privind achițiile publice potrivit căruia „(1) În cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul executării contractului de achiziție publică/acordului-cadru, iar susținerea acordată de unul sau mai mulți terți vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca, prin actul încheiat cu terțul/terții susținăror(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă și contractantul principal vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligațieˮ. Trebuie remarcat ca textul propus de legiuitorul român apare ca fiind în contradicție cu motivarea deciziei CJUE anterior evocată, aspect de natură să atragă riscul declanșării unei proceduri de infringement împotriva României. Oricum, în situația în care textul citat nu va fi modificat în forma finală a normelor de aplicare a legii achizițiilor publice, orice ofertant respins pe motiv că nu a prezentat un angajament care să garanteze materializarea sprijinului acordat de terțul susținător va putea să invoce cu succes decizia CJUE prezentată care este obligatorie pentru instanțele naționale în litigiile care vizează aspectele privind interpretarea dreptului european care au fost clarificate de instanța europeană.

]]>

Speţă identificată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Dreptul Uniunii Europene, în special principiul efectivității, se opune unei reglementări naționale care condiționează introducerea unei acțiuni pentru obținerea unor daune interese pentru încălcarea unei norme din legislația privind contractele deachiziții publice de constatarea prealabilă a nelegalității procedurii de atribuire a respectivului contract de achiziții, ca urmare a nepublicării prealabile a unui anunț de participare, în cazul în care această acțiune în constatarea nelegalității este supusă unui termen de decădere de șase luni care începe să curgă din ziua următoare atribuirii contractului de achiziții publice în cauză, independent de aspectul dacă solicitantul acțiunii era sau nu era în măsură să cunoască existența nelegalității care afectează această decizie a autorității contractante.

]]>