Revista numar Iulie – August

Revista AEXA – Publicația experților în achiziții publice și fonduri europene

Cuprinsul numărului Iulie-August 2016

Editorial 

Despre simplitate, coerență și eficiență în noua legislație a achizițiilor publice – Florin IRIMIA – Președinte executiv AEXA

Studii și Opinii

Despre Documentul Unic de Achiziție European (DUAE) – Gheorghe CAZAN – Expert achiziții publice AEXA

Consultarea pieței – soluția definirii obiectivului investițional – Mircea CÂRLAN – Expert achiziții publice AEXA

Spețe și Jurisprudență 

Menținerea deciziei de respingere a unei oferte în etapa de reevaluare a ofertelor. Încălcarea autorității de lucru judecat. Caracterul obligatoriu al deciziei CNSC. – Decizie selecționată de Florin IRIMIA, Președinte executiv AEXA

CJUE, 7 iulie 2016, Cauza C 46/15, Ambisig vs AICP – Speță identificată de Florin IRIMIA, Președinte executiv AEXA

CJUE, 24 mai 2016, MT Højgaard A/S, Züblin A/S vs Banedanmark, Cauza C 396/14 – Decizie selectată de Milica Ecaterina DOBROTĂ, Vicepreședinte AEXA

Analize și Comentarii 

Strategia de contractare pentru procedura de atribuire a contractului de achiziție – Ecaterina Milica DOBROTĂ – Vicepreședinte AEXA

Noutăți Achiziții Publice 

Noile legi din domeniul achizițiilor publice publicate pe siteul parteneriatului din care face parte și Asociația AEXA – avocat-achizitii.com

Corecții, Remedii și Căi de atac

Neclarități ale legislației în materia remediilor și căilor de atac – Petre TĂNASE – Expert achiziții publice AEXA

Noutăți Fonduri Europene 

Știri Fonduri Europene Iulie 2016 – Dana MOCANU – Expert fonduri europene AEXA

Cum să scrii și cum să citești un ghid al solicitantului pentru finanțări europene – Dana MOCANU- Expert fonduri europene AEXA

AEXA – Puncte de  vedere și Măsuri organizatorice

AEXA – Cursuri și Formare profesională

Asociația Experților în Achiziții – AEXA organizează:

Curs achiziții publice – noutăți legislative

Perioada de derulare: 10 septembrie – 10 octombrie 2016.

 

Revista AEXA este oferită gratuit membrilor cu drepturi depline AEXA (MDD). Pentru înscrieri în asociația AEXA vizitați www.aexa.eu

]]>

Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale – elemente de noutate

Gheorghe CAZAN – Director general Ceparu & Irimia Consulting

Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Precizare preliminară: acest material nu cuprinde o descriere exhaustivă a dispozițiilor Legii nr. 99/2016 ci se dorește a reprezenta doar o sinteză succintă a principalelor modificări aduse de această lege față de OUG nr. 34/2006, fiind invocate cu precădere elementele de diferențiere dintre cele două acte normative. Nu sunt avute în vedere reglementările specifice prevăzute în normele de aplicare, a căror adoptare și publicare a avut loc chiar în timpul pregătirii acestui material. Data publicării în Monitorul Oficial a Legii nr. 99/2016: 23 mai 2016 Data intrării în vigoare: 26 mai 2016 Aplicabilitate: pentru atribuirea contractelor de achiziție de către entitățile contractante din sectoarele de utilități: producerea, transportul sau distribuţia de gaze și energie termică, producerea, transportul sau distribuţia de energie electrică, producerea, transportul sau distribuţia de apă potabilă, servicii (publice) de transport, porturi și aeroporturi, servicii poștale, extracţia de petrol şi gaze naturale, prospectarea şi extracţia de cărbune sau de alţi combustibili solizi. Procedurile de atribuire inițiate precum și contractele încheiate anterior intrării în vigoare a noii legi rămân supuse prevederilor corespunzătoare din OUG nr. 34/2006. Contractelor încheiate după data intrării în vigoare a noii legi li se aplică prevederile acesteia. Utilitate: transpune Directiva 25/2014/UE; asigură aplicarea de proceduri, precum și unor tehnici și instrumente de atribuire a contractelor, în condiţii de eficienţă economică şi socială și prin respectarea principiilor generale ale achizițiilor publice. Modificări principale raportat la OUG nr. 34/2006 1. Domeniul de aplicare De la început este necesar să precizăm că modul de legiferare actual este diferit față de abordarea anterioară: dacă OUG nr. 34/2006 conținea doar Capitolul 8, în cadrul căruia se reglementau cu precădere regulile specifice de atribuire a contractelor sectoriale, noul pachet legislativ conține o lege specifică pentru atribuirea acestor contracte. În acest context, apare și noțiunea de „achiziție sectorială” care definește, de fapt, acțiunea (la modul general) de atribuire a unui contract sectorial. Prin contract sectorial trebuie înțeles acel contract care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii în scopul realizării activităţii lor principale într-unul dintre domeniile definite de prezenta lege ca fiind relevante. Legea nr. 99/2016 urmează a fi aplicată de aceleași categorii de entități care erau prevăzute și în OUG nr. 34/2006, în speță autorități contractante, întreprinderi publice și întreprinderi private, acestea din urmă, însă, numai în măsura în care beneficiază de un drept special sau exclusiv pentru a desfășura activitățile relevante respective. Pentru clarificare, precizăm că autoritățile contractante urmează să aplice regulile prevăzute în: – Legea nr. 98/2016, atunci când atribuie contracte de achiziție publică; – Legea nr. 99/2016, atunci când atribuie contracte sectoriale. O problemă în practică poate fi cea de realizare a unei distincții clare între „organismele de drept public” și ”întreprinderile publice”. Cele două noțiuni nu sunt similare, iar diferența principală între ele constă în faptul că: – Organismele de drept public sunt persoane juridice înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; în timp ce – Întreprinderile publice sunt persoane juridice ce desfăşoară activităţi economice. Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene oferă explicații utile cu privire la modul de definire a caracterului comercial sau industrial . În acest scop, ar trebui să se clarifice că o entitate care: • funcționează în condiții normale de piață; • care urmărește obținerea unui profit; și • care suportă pierderile care rezultă din exercitarea activității sale nu ar trebui să fie considerat ca fiind un „organism de drept public”, deoarece necesitățile de interes general, pentru îndeplinirea cărora a fost creat sau pentru care i s-a încredințat sarcina de a le îndeplini, pot fi considerate a avea caracter industrial sau comercial . În condițiile în care definiția noțiunii de entitate contractantă rămâne în esență nemodificată, o abordare ușor diferită este determinată de eliminarea Anexelor 2A și 2B care, conform OUG 34/2006, împărțeau serviciile în două categorii distincte. În cadrul reglementării anterioare, Anexa 2A cuprindea lista exhaustivă a serviciilor pentru care obligativitatea aplicării tuturor regulilor prevăzute de legislație; pentru serviciile care nu se regăseau în Anexa 2A (indiferent dacă erau sau nu prevăzute explicit în Anexa 2B), regulile aplicabile erau limitate doar la respectarea principiilor generale, prevederile referitoare la specificațiile tehnice și obligația de a publica un anunț de atribuire. Prin Legea nr. 99/2016 se instituie o listă redusă de „servicii sociale și alte servicii specifice” (Anexa 2 a Legii) pentru care se stabilesc reguli foarte flexibile de atribuire, aplicabile doar dacă valoarea contractelor depășește pragul de 4.445.400 lei. Pentru toate celelalte servicii neincluse în respectiva Anexă, prevederile legii se aplică în totalitate. Această obligație apare și în cazul atribuirii unor contracte având ca obiect servicii care, până acum, erau supuse unor reguli foarte flexibile, cum ar fi, spre exemplu, serviciile de transport naval sau serviciile agențiilor de transport. Pragurile de la care este obligatorie aplicarea procedurilor de atribuire reglementate în cadrul Directivei UE prezintă particularitatea că sunt exprimate în lei (și nu în euro, ca în precedenta legislație), ceea ce elimină necesitatea de a se calcula cursul de schimb de fiecare dată când se intenționează atribuirea unui contract sectorial. În cazul contractelor atribuite de către entitățile contractante, valorile pregurilor sunt relativ egale cu cele precedente și urmează a se modifica odată la 2 ani, conform regulilor specifice stabilite de Comisia Europeană. 2. Modul de calcul al valorii estimate a achiziţiei Spre deosebire de legislația anterioară, Legea nr. 99/2016 flexibilizează regulile de calcul a valorii estimate în cazul specific în care entitatea contractantă are în structura sa unităţi operaţionale separate și responsabile în mod independent pentru achiziţiile lor. Într-o astfel de situație, este permisă calcularea valorilor estimate la nivelul unităţii în cauză, fără a se cumula aceste valori cu cele ale contractelor similare atribuite de către entitatea contractantă la nivel central. O unitate operaţională este responsabilă în mod independent pentru achiziţiile sale sau pentru anumite categorii ale acestora dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) desfăşoară în mod independent procedurile de atribuire; b) adoptă în mod independent deciziile privind achiziţiile; c) are la dispoziţie în buget surse de finanţare identificate în mod distinct pentru achiziţii; d) încheie în mod independent contractele de achiziţii sectoriale; e) asigură plata contractelor din bugetul pe care îl are la dispoziţie. O precizare suplimentară este adusă de noua lege cu privire la noțiunea de produse similare. „Similaritatea” produselor nu se mai analizează doar din perspectiva destinației acestora; un element al analizei îl va constitui, alături de utilizarea identică/similară, și aparteneța la o piață anume, respectiv produsele similare sunt cele care „fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.”

3. Excepții Excepțiile de la aplicarea legii sunt mai detaliat prezentate decât în precedenta legislație și, în unele situații, se pot constata câteva noutăți din acest punct de vedere. Regăsim, fără schimbări substanțiale, regulile de exceptare aplicabile contractelor sectoriale atribuite în scopul revânzării sau închirierii către terţi, celor pentru desfăşurarea altor activităţi decât pentru desfăşurarea activităţilor relevante sau celor atribuite cu scopul de a se achiziţiona produse, servicii sau lucrări destinate efectuării unor activităţi relevante într-un stat terţ Uniunii Europene. Legea nu se aplică achizițiilor efectuate de entitatea contractantă în conformitate cu regulile stabilite de o organizație internațională ori de o instituţie financiară internaţională, atunci când contractul este finanţat integral de organizaţia ori instituţia respectivă. Împrumuturile – indiferent dacă sunt sau nu în legătură cu emisiunea, vânzarea, cumpărarea ori transferul valorilor mobiliare sau al altor instrumente financiare – sunt explicit exceptate de la aplicarea legii. Este complet exceptată de la domeniul de aplicare a legii atribuirea contractelor de servicii juridice, în măsura în care acestea se referă cu predilecție la asistenţa şi reprezentarea unui client de către un avocat în sensul prevederilor Legii nr. 51/1995, în faţa instanţelor de judecată sau în cadrul unei proceduri de arbitraj sau de mediere. Alte servicii de asistenţă şi consultanţă juridică acordată de un avocat pot fi complet exceptate numai dacă există indicii concrete şi o probabilitate ridicată ca speţa (în legătură cu care este acordată asistenţa şi consultanţa juridică) să facă obiectul unor reprezentări în fața instanței sau a unor proceduri de arbitraj/mediere. Pentru celelalte tipuri de servicii juridice, cum ar fi cele de consultanță, procedurile de atribuire reglementate de lege se vor aplica dacă valoarea respectivelor servicii depășește 4.445.400 lei. Este exceptată, de asemenea, atribuirea contractelor de servicii de certificare şi autentificare a documentelor care sunt prestate de notari publici, a serviciilor juridice furnizate de fiduciari sau administratori-sechestru ori a serviciilor prestate de executorii judecătoreşti. Achizițiile de servicii de apărare civilă, protecţie civilă şi prevenirea pericolelor, sunt prevăzute pe lista excepțiilor, în măsura în care sunt prestate de persoane fără scop patrimonial. Excepții specifice sunt prevăzute pentru achiziția serviciilor de transport public de călători feroviar sau cu metroul. Cumpărarea de apă rămâne exceptată în continuare pentru entitățile care desfășoară activități relevante în acest sector iar excepția referitoare la furnizarea de energie sau furnizarea de combustibili pentru producerea energiei rămâne nemodificată. Noua lege stabilește o excepție specifică pentru contractelor atribuite de entităţile contractante având ca obiect activităţi efectuate în scopul explorării/prospectării de petrol şi gaze naturale. Regula in-house, definită printr-o jurisprudență constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) este codificată în cuprinsul Legii 99/2016 prin definirea celor două criterii de bază (criteriile Teckal ), referitoare la excercitarea controlului efectiv și la desfăsurarea activității preponderent pentru entitatea contractantă, precum și a criteriului suplimentar referitor la participarea capitalului privat în cadrul entității controlate. Îndeplinirea tuturor celor trei criterii permit atribuirea directă a contractului, fără organizarea unei proceduri de atribuire, unei entități distincte de aceasta. În același timp, rămân aplicabile și excepțiile care vizează atribuirea contractelor sectoriale către o întrepeindere afiliată. În categoria excepțiilor intră, de asemenea, și așa numita „cooperare orizontală neinstituționalizată”, acceptată de către CJUE ca fiind posibilă în circumstanțe specifice . 4. Publicitate și transparență O anumită flexibilizare a modului de inițiere a procedurilor de atribuire pare a fi promovată de Legea 99/2016. În primul rând, trebuie precizat că legea stabilește că inițierea procedurilor de atribuire se realizează, de regulă, prin publicarea unei „invitație la procedura concurențială de ofertare”. Această invitație se poate face prin publicarea: – unui anunţ de participare, indiferent de procedura aplicată; sau – unui anunț orientativ periodic, această opțiune fiind posibilă numai în cazul în care contractul sectorial este atribuit prin licitaţie restrânsă sau negociere competitivă; – unui anunţ privind existenţa unui sistem de calificare, în cazul în care contractul sectorial este atribuit prin licitaţie restrânsă, negociere competitivă, dialog competitiv sau parteneriat pentru inovare. Publicarea invitației la procedura concurențială de ofertare și, ulterior, a anunțului atribuire și transmiterea acestora către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene se va realiza, la fel ca și până acum, prin intermediul SEAP. Anunțul tip erată rămâne, de asemenea, valabil. Formatul acestor anunțuri va respecta noile formate standard aprobate prin Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 1986/2015 al Comisiei Europene. Din acest motiv, este extrem de importantă implementarea formatelor respective în noul SEAP, în lipsa acestora neputând fi inițiată nicio procedură de atribuire. Termenele limită cuprinse între publicarea invitație la procedura concurențială de ofertare și depunerea ofertelor/solicitărilor de participare vor fi menționate în contextul prezentării succinte a fiecărei proceduri de atribuire. Deocamdată menționăm doar că termenul limită pentru publicarea anunțului de atribuire a fost diminuat. Acesta nu mai este de 48 de zile, așa cum prevedea nr. OUG 34/2006, ci este stabilit la 30 de zile conform Legii nr. 99/2016. Anunţurile nu pot fi publicate la nivel naţional înainte de data publicării acestora în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. 5. Proceduri de atribuire Tipologia procedurilor de atribuire rămâne aproximativ neschimbată, cu excepția faptului că se introduce o procedură nouă – Parteneriatul pentru inovare, iar procedura de Dialog competitiv devine aplicabilă și pentru achizițiile sectoriale. Denumirea procedurii de „negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare” este modificată, numindu-se acum „negociere competitivă”. Denumirea procedurii de „negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare” este și aceasta modificată, numindu-se „negociere fără invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare”. Fosta cerere de oferte se va numi procedură simplificată. Licitația deschisă, licitația restrânsă, negocierea competitivă și dialogul competitiv sunt proceduri de atribuire care pot fi aplicate de către entitățile contractante fără nicio restricție. Ca element de reală noutate, entitățile contractante care nu sunt autorități contractante sau întreprinderi publice nu vor fi obligate să aplice procedura simplificată sub pragurile de 1.858.177 lei, pentru contractele sectoriale de produse şi de servicii și de 23.227.215 lei, pentru contractele sectoriale de lucrări. Acestea au posibilitatea să își stabilească proceduri de atribuire proprii, cu respectarea principiilor generale ale achizițiilor publice. Derularea procedurilor de atribuire se va realiza, de principiu, exclusiv prin utilizarea mijloacelor electronice. Cu alte cuvinte, în limbajul consacrat pe care îl utilizăm în momentul de față, procedurile vor fi „on-line”, ceea ce înseamnă că ofertele trebuie să fie transmise numai în format electronic, iar comunicările între entitatea contractantă și ofertanți/candidați urmează să se realizeze, de asemenea, numai prin mijloace electronice. Excepții specifice de la această regulă urmează să fie stabilite prin normele metodologice, însă acestea vor viza doar situațiile în care eventuala neutilizare a mijloacelor electronice este determinată de limitări de natură tehnică. Instrumentele şi dispozitivele utilizate pentru comunicarea prin mijloace electronice, precum şi caracteristicile tehnice ale acestora trebuie să fie nediscriminatorii, disponibile cu caracter general, trebuie să asigure interoperabilitatea cu produsele de uz general în domeniul tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor şi să nu limiteze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

Licitația deschisă În contextul aplicării licitației deschise, termenul generic de „invitație la procedura concurențială de ofertare” nu include altă opțiune decât publicarea unui anunț de participare. Cu privire la această procedură, pot fi evidențiate următoarele aspecte cu caracter de noutate: – Termenul minim de primire a ofertelor a scăzut, acesta fiind de 30 de zile de la data la care s-a trimis anunțul de participare; în cazul unei situații speciale, când nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice, termenul minim este de 35 de zile. Publicarea unui anunț orientativ periodic (noua denumire pentru anunțul de intenție prevăzut de OUG nr. 34/2006) permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea acestui termen până la 15 zile; – Se extinde și la licitația deschisă conceptul de „accelerare” în situații de urgență (OUG nr. 34/2006 permitea această abordare numai pentru licitația restrânsă și negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare). În cazul în care o situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către entitatea contractantă, face imposibil de respectat perioada de 30/35 zile, entitatea contractantă poate stabili un termen limită mai redus pentru depunerea ofertelor, care însă nu poate fi mai mic de 15 zile. Licitația restrânsă,negocierea competitivă și dialogul competitiv În contextul aplicării acestor proceduri, termenul generic de „invitație la procedura concurențială de ofertare” include toate opțiunile, respectiv publicarea unui anunț de participare, a unui anunț orientativ periodic care el însuși reprezintă invitație de participare sau a unui anunț privind existenţa unui sistem de calificare.  Opțiunea 1: publicarea unui anunț de participare Principalele modificări se referă doar la termenele limită stabilite pentru depunerea solicitărilor de participare (împreună cu documentele de calificare) și ofertelor, care sunt mai reduse decât cele prevăzute de OUG nr. 34/2006. Astfel, perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data limită de depunere a solicitărilor de participare trebuie să fie de „cel puţin 30 de zile şi în niciun caz nu poate fi mai mică de 15 zile”. Termenul limită pentru primirea ofertelor poate fi stabilit de comun acord între entitatea contractantă şi candidaţii selectaţi, asigurându-se ca toţi candidaţii selectaţi să aibă la dispoziţie acelaşi termen pentru pregătirea și transmiterea ofertalor. Dacă nu se ajunge la un acord în această privință, termenul limită trebuie să fie de cel puţin 10 zile de la data la care a fost trimisă invitaţia de participare la etapa a doua a respectivei proceduri de atribuire.  Opțiunea 2: publicarea unui anunț orientativ periodic (opțiune neaplicabilă în cazul procedurii de dialog competitiv) În cazul în care anunţ orientativ periodic este utilizat ca invitaţie de participare la procedura de licitaţie restrânsă sau negocierea competitivă, entitățile contractante vor trebui să bifeze în cadrul formatului standard, mențiunea predefinită referitoare la faptul că respectivul anunț reprezintă ”„invitație la procedura concurențială de ofertare”.

Anunțul trebuie să se refere în mod specific la produsele, lucrările sau serviciile care vor face obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. Perioada acoperită de anunţul orientativ periodic este de maximum 12 luni de la data la care acesta este transmis spre publicare (cu excepția contractelor sectoriale care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice – Anexa 2).

Ulterior publicării acestui anunț, operatorii economici interesaţi trebuie să îşi exprime interesul de a participa la competiție. Toți operatorii economici care şi-au manifestat interesul primesc invitaţie pentru confirmarea interesului, care reprezintă, de fapt, invitația de a depune solicitările de participare. Această invitație nu poate fi, totuși, transmisă, mai devreme de 35 de zile de la trimiterea spre publicare a anunțului orientativ periodic. În acest caz, perioada minimă care trebuie asigurată pentru depunerea solicitărilor de participare (15 – 30 zile) se raportează la momentul transmiterii invitației pentru confirmarea interesului.  Opțiunea 3: publicarea unui anunț privind existenţa unui sistem de calificare Instituirea unui astfel de sistem face obiectul unui anunţ specific care indică scopul sistemului de calificare, perioada sa de valabilitate şi care sunt regulile privind modul său de operare (cum ar fi înscrierea în sistem, actualizarea periodică a calificărilor etc). Operatorii economici pot solicita calificarea în orice moment. Ofertanţii sunt selectaţi dintre candidaţii deja calificaţi în conformitate cu un astfel de sistem, aceștia primind invitație de participare la procedura de ofertare ori de câte ori entitatea contractantă intenționează să atribuie un anumit contract. Parteneriatul pentru inovare Procedura poate fi aplicată atunci când entitatea contractantă identifică necesitatea dezvoltării şi achiziţiei ulterioare a unui produs, serviciu sau a unor lucrări inovatoare, necesitate care nu poate fi satisfăcută de soluţiile disponibile pe piaţă la un anumit moment. În esență, parteneriatul pentru inovare are o derulare relativ asemănătoare cu negocierea competitivă, cu precizarea că această procedură poate fi structurată în faze succesive, urmând succesiunea stadiilor din procesul de cercetare şi de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor. În cadrul parteneriatului pentru inovare se stabilesc obiective intermediare care trebuie realizate de către parteneri, precum şi plata preţului în tranşe corespunzătoare. Spre deosebire de negocierea competitivă, pe baza obiectivelor intermediare, entitatea contractantă poate decide după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau, în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulţi parteneri, să reducă numărul de parteneri prin încetarea anumitor contracte individuale, cu condiţia ca această posibilitate să fi fost menţionată în documentaţia de atribuire. Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț Este discutabil în ce măsură Legea nr. 99/2016, prin comparație cu prevederile OUG nr. 34/2006, crește sau nu gradul de permisivitate în ceea ce privește aplicarea acestei proceduri. Este cert că, în continuare, aplicarea acestor prevederi este condiționată de interpretarea extrem de rigidă a circumstanțelor în care este permisă o astfel de procedură, entității contractante revenindu-i totodată și obligația de a proba fără dubii existența unor astfel de circumstanțe excepționale: – în cadrul unei unei proceduri cu invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare, organizate pentru achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau au fost depuse numai oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial condiţiile iniţiale ale achiziţiei; – lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic, din motive precum: • scopul achiziției vizează crearea sau achiziţionarea unei opere de artă sau unei reprezentaţii artistice unice; • concurenţa lipseşte din motive tehnice; • protecţia unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală. Absenţa concurenţei sau protecţia drepturilor exclusive nu trebuie să fie rezultatul unei restrângeri artificiale de către entitatea contractantă a parametrilor achiziţiei – ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a entității contractante; – contractul este atribuit exclusiv în scop de cercetare ştiinţifică, experimental, de studiu sau de dezvoltare, şi nu în scopul asigurării unui profit sau al recuperării costurilor cu cercetarea şi dezvoltarea şi în măsura în care atribuirea unui astfel de contract nu aduce atingere atribuirii competitive a contractelor ulterioare care urmăresc, în special, aceste obiective; – este necesară achiziționarea unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii produselor sau instalaţiilor existente şi numai dacă schimbarea contractantului iniţial ar pune entitatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja existente care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăţi tehnice disproporţionate de utilizare şi întreţinere; – produsele sunt cotate şi achiziţionate pe o piaţă de mărfuri, cum ar fi produsele agricole, materiile prime şi bursele de energie, în cazul în care structura de tranzacţionare reglementată şi supravegheată garantează în mod natural preţurile pieţei; – cumpărarea de produse sau servicii se poate realiza în condiţii speciale avantajoase de la un operator economic care încetează definitiv activităţile comerciale sau care se află într-o procedură de faliment, de concordat preventiv sau într-o procedură similară; – când este posibilă achiziţionarea de produse la un preţ considerabil mai scăzut decât preţurile practicate în mod normal pe piaţă, ca urmare a apariţiei unei ocazii deosebit de avantajoase, disponibile doar pentru o perioadă foarte scurtă de timp; – ca urmare a unui concurs de soluţii, contractul de servicii urmează să fie atribuit, conform regulilor stabilite în cadrul concursului de soluţii respectiv, concurentului/concurenților câştigător/câştigători ai concursului respectiv; – ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, entitatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări sau servicii noi, dar numai în condițiile în care acestea constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare prevăzute în contractul atribuit iniţial, valoarea estimată a contractului iniţial a luat în considerare această opțiune, iar această posibilitatea a fost anunțată încă de la început în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial. Concursul de soluții Pentru această procedură regulile rămân, practic, neschimbate. Procedura simplificată Fosta cerere de oferte, astfel cum era prevăzută de OUG nr. 34/2006, devine mult mai flexibilă în ceea ce privește modalitatea efectivă de aplicare. Procedura se va putea desfășura într-o etapă (asemănător licitației deschise) sau în mai multe etape (asemănător licitației restrânse). De asemenea, entitatea contractantă are dreptul să prevadă posibilitatea de negociere în cadrul acestei proceduri. Toate aceste posibile abordări trebuie, bineînțeles, să fie precizate în cadrul anunțului de participare simplificat, care este obligatoriu pentru inițierea acestei proceduri. Termenul limită de depunere a ofertelor este mai redus față de cel prevăzut pentru licitația deschisă, fiind de 15 zile pentru contractele de lucrări și de 10 zile pentru contractele de servicii și produse (6 zile în cazul produselor de complexitate redusă). În caz de urgență, reducerile nu sunt de anvergură, legea stabilind pentru astfel de situații reduceri până la 6 zile pentru servicii și produse, respectiv 9 zile pentru lucrări. Dacă se optează pentru o etapă inițială de selecție, termenul limită de depunere a solicitărilor de participare împreună cu documentele de calificare este de 10 zile. În cadrul acestei proceduri, dreptul entității contractante de a solicita cerințe de calificare este limitat la motivele de excludere obligatorii, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale și experința similară. Pe de altă parte, dreptul operatorilor economici de a apela la susținerea unor terți este limitat la un pocent de 50% din nivelul cerinței respective. 6. Instrumente şi tehnici specifice de atribuire Acordurile cadru Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, în cea mai mare parte, neschimbate, deși se poate observa că, spre deosebire de OUG nr. 34/2006, acestea sunt formulate într-o manieră mult mai puțin detaliată. Un element cu caracter de noutate îl reprezintă faptul că durata maximă a unui acord-cadru este de 8 ani. Sistemele dinamice de achiziţii Modificarea modului de operare a sistemelor dinamice de achiziție este substanțială în raport cu prevederile anterioare ale OUG nr. 34/2006. Pentru efectuarea unei achiziţii în cadrul unui sistem dinamic de achiziţii, entitatea contractantă aplică regulile licitaţiei restrânse și nu ale licitației deschise, așa cum era prevăzut în vechea reglementare. Sistemul dinamic de achiziţii este organizat şi funcţionează în integralitate ca un proces electronic. Sistemul se inițiază prin publicarea unui anunț de participare specific, iar în perioada sa de valabilitate, entitatea contractantă poate derula oricând este necesar o procedură de atribuire a unui contract, prin transmiterea unei invitații de depunere a ofertelor către toți operatorii economici admiși până în acel moment în cadrul sistemului dinamic de achiziție. Perioada minimă pentru depunerea ofertelor este de numai 10 zile de la data transmiterii invitaţiei. În același timp, sistemul rămâne permanent deschis pe timpul duratei sale de valabilitate pentru orice operator economic care dorește, la un moment dat, să depună o solicitare de participare împreună cu documentele de calificare. Toţi candidaţii care îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie sunt admişi în sistem, entitatea contractantă neavând dreptul de a limita numărul acestora. Licitațiile electronice Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, practic, neschimbate. Cataloagele electronice Reprezintă un mod de prezentare a ofertelor și de organizare a informației de către operatorii economici, în conformitate cu specificaţiile tehnice şi formatul stabilite de entitatea contractantă, care pot fi procesate electronic. Aceste cataloage pot fi însoțite de alte documente care le completează. Cataloagele electronice pot fi utilizate și în contextul procesului de atribuire a contractelor subsecvente aferente unui acord cadru sau în cazul depunerii de oferte în contextul utilizării unui sistem dinamic de achiziție. Separat de aceste tehnici și instrumente de atribuire, noua lege conține prevederi care permit achiziția în comun de către mai multe entități contractante, inclusiv din alte state membre sau utilizarea serviciilor unei unități de achiziții centralizate, inclusiv din alte state membre. 7. Derularea procedurilor de atribuire Una dintre modificările importante o reprezintă statuarea dreptului entității contractante de a organiza consultări ale pieţei în vederea pregătirii achiziţiei. Este o reglementare care are potențialul de a duce beneficii, întrucât pe de o parte se va realiza o informare prelabilă a operatorilor economici cu privire la planurile de achiziţie şi cerinţele avute în vedere în legătură cu acestea dar, mai ales, pentru că entitatea contractantă va avea posibilitatea să „colecteze” din piață informații, sugestii, propuneri din partea potențialilor ofertanți. Specificații tehnice În cadrul documentaței de atribuire, specificațiile tehnice tehnice reprezintă un aspect esențial pentru definirea obiectului contractului. Acestea ar trebui să permită nu numai deschiderea concurenței dar și îndeplinirea unor obiective de sustenabilitate. Din acest motiv, Legea nr. 99/2016 pune accent pe elaborarea specificațiilor tehnice în termeni de cerințe de performanță și funcționale. În plus, în cazul în care entitatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări, produse sau servicii cu anumite caracteristici de mediu, sociale sau de altă natură, deținerea unei etichetei (sau a unei etichete echivalente) poate deveni o cerință obligatorie în caietul de sarcini. În cazul în care un ofertant poate demonstra că nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică indicată de entitatea contractantă sau o etichetă echivalentă în termenele stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile, entitatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate – cum ar fi dosarul tehnic al fabricantului – cu condiția ca ofertantul în cauză să demonstreze că lucrările, produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice. Criterii de calificare și selecție În ceea ce privește criteriile de calificare și selecție, acestea au fost grupate în două categorii: (i) motive de excludere și (ii) criterii referitoare la capacitate. Motivele de excludere sunt obligatorii în următoarele situații: – participarea la o organizație criminală, corupție, fraudă, infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, infracțiuni teroriste, spălare de bani, exploatarea prin munca a copiilor, trafic de persoane. Excluderea din procedura de atribuire se aplică și în cazul în care au fost condamnați prin hotărâre definitivă directori ai societății sau alte persoane cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în raport cu candidatul sau ofertantul; – existența unei hotărâri judecătorești sau a unei decizii administrative conform căreia operatorul economic nu și-a îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale. Excluderea nu se aplică, totuși, pentru datorii minore (suma datorată este mai mică de 4.000 lei sau reprezintă mai puțin de 5% din totalul impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate de operatorul economic la cea mai recentă dată scadentă a acestora) sau atunci când, anterior deciziei de excludere, operatorul economic îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata sumelor datorate; – încălcarea obligațiilor prevăzute de legislația UE în domeniul social, al muncii sau al mediului sau de dispozițiile internaționale în domeniul social și al mediului, iar entitatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat; – operatorul economic se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii. Entitatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul/acordul-cadru. – entitatea contractantă poate demonstra prin mijloace de probă (cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative) că operatorul economic se face vinovat de alte abateri profesionale grave, care pun sub semnul întrebării integritatea sa; – entitatea contractantă are informații plauzibile/indicii rezonabile despre faptul că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză; – entitatea contractantă are informatii plauzibile/indicii rezonabile despre existența unui conflict de interese care nu poate fi remediat decat prin aceasta masură; – participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe; – operatorul economic a dat dovadă de deficiențe grave sau persistente (in mod repetat) la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract anterior, care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; – operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea entității contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; – operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al entității contractante sau să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea crea un avantaj. Verificarea motivelor obligatorii de excludere se realizează și pentru subcontractanții propuși. În cazul în care este identificată o situaţie de excludere în legătură cu aceștia, se va solicita ofertantului/candidatului (o singură dată) să înlocuiască subcontractantul respectiv. Pentru a evita excluderea, operatorii economici aflați în oricare dintre situaţiile care atrag excluderea din procedura de atribuire pot furniza dovezi prin care să arate că au adoptat măsuri de corectare a respectivei situații și că acestea sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea. Criteriile privind capacitatea vizează: – capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; – situaţia economică şi financiară; – capacitatea tehnică şi profesională. În ceea ce privește situația economică și financiară, Legea nr. 99/2016 permite, spre deosebire de OUG nr. 34/2006, ca în afară de cifra de afaceri să poată fi solicitate anumite niveluri ale altor indicatori economico-financiari relevanţi, precum lichiditatea anuală. Posibilitatea de a invoca susținerea unui terț/unor terți este, într-o anumită măsură, mai detaliată în cuprinsul dispozițiilor Legii nr. 99/2016. Astfel, se precizează că invocarea susţinerii unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale este posibilă doar dacă susținătorii vor desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, aceștia din urmă trebuie să răspundă în mod solidar cu ofertantul/candidatul pentru executarea contractului sectorial. Entitatea contractantă trebuie să verifice dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea, sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute de lege. Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele obligatorii de excludere, entitatea contractantă solicită (o singură dată) ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători. Documentul Unic de Achiziție European (DUAE) Un element de noutate îl reprezintă obligația utilizării DUAE ca mijloc inițial de confirmare a neîncadrării în motivele obligatorii de excludere și de îndeplinire a criteriilor de calificare și selecție. DUAE se elaborează pe baza unui formular standard aprobat de Comisia Europeană (a se vedea Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 7/2016 al Comisiei Europene) şi se furnizează exclusiv în format electronic. DUAE reprezintă o declarație pe proprie răspundere a operatorilor economici, înglobând/înlocuind, totodată, și o mare parte din suita de formulare utilizate până acum de entitățile contractante. În cazul depunerii unei oferte comune, fiecare asociat va prezenta propriul său DUAE. De asemenea, terții susținători sau subcontractanții pe a căror capacități se bazează ofertantul/candidatul vor fi, la rândul lor obligați să prezinte DUAE. Entitatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. În licitația deschisă, entitățile contractante pot decide să examineze ofertele înainte de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare/selecție. Înainte de atribuirea contractului, entitatea contractantă va solicita ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Candidaților și ofertanților nu li se poate solicita să prezinte din nou un certificat sau alte documente justificative care au fost deja prezentate aceleiași entități contractante în cadrul unei proceduri anterioare, și care sunt încă valabile. Criterii de atribuire Aparent, nu mai există decât un unic criteriu de atribuire, respectiv „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. În realitate, este vorba doar de schimbarea acestui concept, în conformitate cu prevederile Directivei 25/2014/UE. Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic devine un fel de „umbrelă” pentru orice combinație de criterii de atribuire și factori de evaluare, pe care entitatea contractantă îi consideră necesari pentru stabilirea câștigătorului unei proceduri de atribuire. Conform prevederilor Legii 99/2016, pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, entitatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire: a) preţul cel mai scăzut; b) costul cel mai scăzut; c) cel mai bun raport calitate-preţ; d) cel mai bun raport calitate-cost. În contextul dat, vechiul criteriu prevăzut de OUG nr. 34/2006 privind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” trebuie asimilat cu noul criteriu „cel mai bun raport calitate-preț” din Legea nr. 99/2016. Spre deosebire de vechea reglementare, noile prevederi menționează explicit că, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, organizarea, calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor. Principala noutate privind criteriile de atribuire rezidă în special din accentul pus de noile reglementări în ceea ce privește oportunitatea utilizării unei analize a costurilor pe întreaga durată de viață a produsului/serviciului/lucrării care, în anumite situații, poate demonstra faptul că un produs cu prețul de achiziție cel mai mic nu este întotdeauna și cel mai ieftin. Costuri precum cele de utilizare, de întreținere sau de reciclare pot avea un impact semnificativ asupra cheltuielilor viitoare ale entității contractante și ar fi utilă luarea lor în considerare în timpul comparării ofertelor. În anumite situații, nu sunt deloc neglijbile costurile determinate de efecte externe asupra mediului în legătură cu produsele, serviciile sau lucrările achiziționate, pe parcursul ciclului lor de viaţă, (cum ar fi costul emisiilor de gaze cu efect de seră şi al altor emisii poluante, alte costuri de atenuare a efectelor schimbărilor climatice), costuri care vor fi ulterior suportate tot din bani publici. Legea nr. 99/2016 permite luarea acestor costuri în considerare, cu condiţia ca valoarea pecuniară a acestora să poată fi determinată şi verificată. Legea nr. 99/2016 stabilește faptul că entitatea contractantă nu va mai avea dreptul de a utiliza costul cel mai scăzut/preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire pentru atribuirea contractelor de de lucrări sau de servicii, care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat. Oferte cu preț/cost anormal de scăzut Din acest punct de vedere, principala noutate constă în faptul că Legea nr. 99/2016 nu mai indică un reper fix de la care entitatea contractantă este obligată să efectueze astfel de verificări. În practică, această modificare va avea ca efect posibilitatea entității contractante de a solicita clarificări ori de câte ori va exista suspiciunea că oferta sau elemente ale acesteia sunt subevaluate. Entitatea contractantă trebuie să evalueaze informaţiile şi documentele prezentate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi va respinge respectiva ofertă numai dacă dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse. Informarea candidaților/ofertanților Obligațiile consacrate prin OUG nr. 34/2006 rămân, în principiu, aceleași. În plus, Legea nr. 99/2016 prevede dreptul entității contractante de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente etapelor intermediare ale procesului de evaluare. După comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală. 8. Executarea contractului OUG nr. 34/2006 nu a inclus în cadrul reglementărilor sale prevederi specifice referitoare la etapa de executare a contractului. Legea nr. 99/2016 conține o serie de reguli în acest sens, pe care le putem structura după cum urmează: Subcontractanți Un prim element de noutate se referă la posibilitatea plăților pe care entitatea contractantă le poate efectua direct subcontractanților, pentru prestațiile pe care aceștia le realizează pe parcursul execuției contractului. Subcontractanții îşi pot exprima această opțiune la momentul încheierii contractului sau, după caz, la momentul introducerii acestora în respectivul contract sectorial, ceea ce presupune inserarea unor clauze contractuale care să permită implementarea acestei opțiuni. În general, plățile vor putea fi efectuate numai atunci când prestaţia este confirmată prin documente agreate de toate cele 3 părţi, deci inclusiv de către contractantul principal. Excepție de la această regulă face situația în care, în mod nejustificat, contractantul principal blochează confirmarea executării obligaţiilor asumate de subcontractant. Legea nr. 99/2016 clarifică, în bună măsură, aspectele referitoare la posibilitatea de înlocuire a subcontractanților sau de a introduce în contract subcontractanți noi. În sumar, noile reglementări stabilesc următoarele: – Entitatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv; – Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului; – Contractantul trebuie să informeze entitatea contractantă și să obţină acordul acesteia privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului; – Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele/documentele necesare pentru verificarea inexistenţei unor motive de excludere şi confirmarea resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit. Modificarea contractului pe parcursul execuției Una dintre noutățile Legii nr. 99/2016 cu impact major în practică vizează abordarea mult mai clară și mai flexibilă în ceea ce privește posibilitatea de modificare a contractului pe parcursul execuției acestuia. Regula de bază nu se schimbă, respectiv aceea că modificarea substanțială a unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție. Legea nr. 99/2016 stabilește excepțiile de la regula generală, pe care le-am putea grupa în două categorii: – Excepții determinate de îndeplinirea anumitor circumstanțe specifice în contextul cărora care se produc modificările; și – Excepții determinate de caracterul minor al modificării, pentru care stabilesc doar praguri valorice specifice. În această logică, identificăm prima categorie de modificări care nu generează obligația organizării unei noi proceduri de atribuire: 1. Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; totuși, astfel de modificări nu trebuie să altereze caracterul general al contractului. 2. Modificări determinate de necesitatea achiziţionarării de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică (interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate) și ar genera entității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri. 3. Modificări determinate de circumstanțe pe care o entitate contractantă care acționează conștiincios/diligent nu ar fi putut să le prevadă, iar modificarea efectuată nu schimbă caracterul general al contractului. Entitățile contractante care modifică un contract/acord-cadru în cazurile prevăzute la punctele 2 și 3 au obligaţia de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional (cu respectarea formularului-standard „Anunț de modificare” Anexa XVII din stabilit prin Regulamentul 1986/2015/CE) 4. Această excepție face referire la cazurile în care contractantul inițial ar urma să fie înlocuit cu un altul. Posibilitatea de a nu organiza o nouă procedură de atribuire este limitată la următoarele situații: – ca urmare a unei clauze/opțiuni contractuale inițiale, care a prevăzut explicit această posibilitate; sau – drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial. Această modificare nu trebuie să implice alte modificări substanțiale ale contractului; – contractantul principal cesionează entității contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia, ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de entitatea contractantă în documentele achiziţiei iniţiale (finalizarea contractului prin intermediul subcontractorilor) 5. Modificări care, indiferent de valoarea lor, nu sunt considerate substanțiale. O modificare este considerată substanțială atunci când: – introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; sau – schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul inițial ; sau – extinde obiectul contractului în mod considerabil; sau – un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele permise de lege. Fără a se impune verificarea îndeplinirii unor circumstanțe specifice, contractele pot fi modificate fără a fi necesară o nouă procedură de atribuire atunci când valoarea modificării reprezintă mai puțin de: – 10% din prețul contractului de servicii sau de produse – 15% din prețul contractului de lucrări și este, în același timp, mai mică decât pragurile de aplicare a procedurilor de atribuire prevăzute în Directiva UE, respectiv: – 1.858.177 lei, în cazul contractelor de servicii sau de produse; – 23.227.215 lei, în cazul contractelor de lucrări Terminarea contractului înainte de termen Entitatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral un contract sectorial în perioada de valabilitate a acestuia în următoarele situaţii: – contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, într-una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea sa obligatorie din procedura de atribuire; – contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului respectiv, având în vedere o încălcare gravă a obligaţiilor care rezultă din legislaţia europeană relevantă şi care a fost constatată printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Notă: Pecizăm că vom proceda la o analiză punctuală aprofundată (inclusiv din perspectivă critică) a dispozițiilor Legii nr. 99/2016 în viitoarele materiale pe care le vom publica, inclusiv în Revista AEXA, precum și cu ocazia dezbaterilor la care vom participa.

]]>

Contractele de servicii sociale și alte servicii specifice

Dr. Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Abstract

Contractele de servicii sociale și alte servicii specifice înlocuiesc fostele contracte prevăzute în cadrul anexei 2B din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. 

 

Vechea reglementare în domeniul achizițiilor publice prevedea posibilitatea autorităților contractante de a achiziționa anumite servicii considerate de legiuitorul european ca fiind din categoria celor neprioritare. Acestea erau enumerate în mod limitativ în cadrul anexei 2B din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Din punct de vedere procedural, autoritățile contractante erau obligate ca, în situația în care estimarea valorii  depășea anumite praguri valorice, să elaboreze specificații tehnice în cadrul unui caiet de sarcini și să publice un anunț de atribuire în care să eviențieze operatorul economic declarat câștigător. Restul aspectelor procedurale erau lasate la latitudinea autorităților contractante a fi stabilite astfel încât să se asigure respectarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal, recunoaşterii reciproce, transparenţei, proporţionalității, eficienţei utilizării fondurilor și asumării răspunderii.

În noua reglementare prevăzută de Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (s.n. „clasice”), fosta anexă 2B este regăsită sub forma contractelor de servicii sociale și altor servicii specifice, exhaustiv enunțate în anexa 2 la același act normativ. În cazul acestora, legiuitorul a înțeles să fie mult mai explicit din punct de vedere organizatoric, stabilind în acest sens reguli exacte spre a fi respectate.

Astfel[i], în cazul atribuirii unui contract de achiziţie publică/acord-cadru care are ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, cu o valoare estimată egală sau mai mare 3.334.050 lei, autoritatea contractantă are următoarele obligaţii:

  1. a) de a-şi face cunoscută intenţia de a achiziţiona respectivele servicii fie prin publicarea unui anunţ de participare, fie prin intermediul unui anunţ de intenţie valabil în mod continuu[ii];

  2. b) de a publica un anunţ de atribuire a contractului.

Autoritatea contractantă are dreptul de a grupa trimestrial anunţurile de atribuire, caz în care autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare anunţurile de atribuire astfel grupate în termen de 30 de zile de la încheierea fiecărui trimestru.

Dispoziţiile referitoare la publicarea unui anunţ de participare, fie prin intermediul unui anunţ de intenţie valabil în mod continuu, nu se aplică în cazul în care contractul de achiziţie publică/acordul-cadru având ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, este atribuit prin procedura de negociere fără publicare prealabilă.

Noua reglementare mai stabilește obligativitatea ca din punct de vedere al criteriilor de atribuire utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru având ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, acestea să fie cel mai bun raport calitate-preţ sau cel mai bun raport calitate-cost cu luarea în considerare a criteriilor de calitate şi de durabilitate ale serviciilor sociale.

Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili ca participarea la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice având ca obiect exclusiv serviciile de sănătate, sociale şi culturale prevăzute la art. 111 care fac obiectul codurilor CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, cuprinse între 85000000-9 la 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8 să fie rezervată unor operatori economici, cum ar fi persoane juridice fără scop lucrativ, întreprinderi sociale şi unităţi protejate, acreditate ca furnizori de servicii sociale, furnizori publici de servicii sociale.

Pentru participarea la procedura de atribuire de servicii din anexa 2, operatorii economici trebuie să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiţii:

  1. a) scopul pentru care a fost înfiinţat operatorul economic este îndeplinirea unor obiective în domeniul serviciilor publice, în legătură cu prestarea serviciilor;

  2. b) profitul obţinut de operatorul economic este reinvestit în vederea îndeplinirii scopului pentru care acesta a fost înfiinţat; în cazul în care profitul este distribuit sau redistribuit, acest lucru se bazează pe considerente legate de participarea angajaţilor la beneficiile activităţii operatorului economic;

  3. c) organizarea structurilor de conducere sau a structurilor care deţin operatorul economic care execută contractul se bazează pe principiul participării angajaţilor în cadrul structurilor care deţin operatorul economic sau necesită participarea activă a angajaţilor, a utilizatorilor sau a altor entităţi interesate;

  4. d) operatorului economic nu i-a fost atribuit un contract pentru serviciile în cauză de către autoritatea contractantă respectivă, în temeiul prezentului articol, în ultimii 3 ani.

Durata maximă a contractelor de achiziţie publică de servicii sociale și altor servicii specifice este de 3 ani.

[i] A se vedea art. 111 și  art 112 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, publicată în MONITORUL OFICIAL, Partea 1, nr. 390 din 23 mai 2016

[ii] a se vedea art. 3 alin. (1) lit f) din Legea nr. 98/2016  care menționeaza că anunțul de intenție publică în mod continuu este anunţul de intenţie publicat de autoritatea contractantă ca modalitate de iniţiere a unei proceduri de atribuire pentru achiziţia de servicii sociale ori alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, alternativă anunţului de participare, în cuprinsul căruia se face referire în mod specific la categoriile de servicii care fac obiectul contractelor ce urmează să fie atribuite, se indică faptul că respectivele contracte sunt atribuite fără publicarea ulterioară a unui anunţ de participare şi se invită operatorii economici interesaţi să îşi exprime în scris interesul pentru participarea la procedura de atribuire

]]>

Un nou început în achiziții publice?

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Reforma legislativă a achizițiilor publice este deja realitate. Au intrat în vigoare de curând 4 (patru) legi noi și normele de aplicare la două dintre acestea. Astfel, în 23 mai 2016 au fost publicate Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, Legea nr. 100/2016 privind concesiunile și Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în achiziții publice. Trecem peste faptul că transpunerea diretivelor s-a făcut cu o oarecare întârziere, ne consolăm cu gândul că multe alte state UE sunt în aceeași situație și unele chiar mai rău. Revenim la legile amintite care au intrat în vigoare la doar 3 zile de la publicare, fără norme de aplicare. Imediat după acest moment, s-a anunțat imposibilitatea inițierii de proceduri noi, SEAP nefiind adaptat la noile reguli.

Aceste împrejurări au fost suficiente să creeze panică în piața achizițiilor publice, în special în rândul autorităților contractante. Se pot aplica legile fără norme? Se pot organiza negocieri fără publicare justificate de „blocajul SEAPˮ? Se aplică legile noi vechilor proceduri și contracte? Se mai depune garanție de bună conduită pentru contestații? Toate aceste întrebări și multe altele au fost adresate în mod natural de către practicieni.

Starea de nesiguranță s-a atenuat temporar odată cu publicarea normelor de aplicare la legile privind achizițiile clasice[1] și achizițiile sectoriale[2]. După lecturarea acestor norme metodologice, incertitudinea a crescut și s-au născut și alte întrebări: cum se întocmește strategia de contractare? cum se completează DEAU[3]? cum se realizează achizițiile directe? Din fericire, SEAP a fost adaptat relativ rapid[4], fiind accesibile începând cu 8 iunie functionalițăți suplimentare care permit aplicarea noilor dispoziții legale: consultarea pieței, informări despre modul de generare/completare a DUAE, posibilitatea publicării Planului Anual de Achiziții Publice/încărcarea rapoartelor intermediare încheiate pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică, procedura simplificată, strategia de contractare, etc.

Reacțiile practicienilor la toate aceste schimbări sunt mai degrabă negative și nu putem să îi contrazicem total. Rezultatele reformei nu par să fie cele dorite, respectiv simplificare, flexibilitate, coerență. Fără a diminua importanța și utilitatea anumitor instrumente create (în mare parte grație directivelor), în formă finală, noile dispoziții legale (în special normele de aplicare) par a complica și mai mult activitatea celor implicați în atribuirea contractelor de achiziție publică. Rămâne speranța că legislația terțiară promisă (ghiduri interactive, ordine și instrucțiuni ANAP, documentații de atribuire standardizate) va clarifica cea mai mare parte a aspectelor dificile sau insuficient explicate în legislația primară și secundară. Nu sunt excluse nici modificări legislative pe termen mediu care să corecteze unele deficiențe de transpunere a directivelor europene sau dispoziții dificil de aplicat în practică. La acest moment însă, este important să conștientizăm că, deși legea nu este perfectă (și nu va putea fi niciodată), este esențial ca interpretarea acesteia să fie previzibilă și uniformă iar aplicarea să fie bazată pe respectarea principiilor transparenței, tratatamentului egal, al bunei-credințe și al bunului-simț[5].

Pentru o sinteză pe cât posibil obiectivă a principalelor modificări introduse de Legile nr. 98, 99 și 101, vă invităm să parcurgeți materialele publicate în paginile acestui număr al Revistei AEXA, urmând ca în edițiile viitoare să prezentăm analize punctuale aprofundate ale elementelor de noutate care vor prezenta interes deosebit sau dificultăți majore pentru practicieni.

[1] HG nr. 395/2016

[2] HG nr. 394/2016

[3] Documentul European de Achiziție Unic

[4] De precizat că în lunile următoare SEAP va fi complet modificat, noua platformă fiind anunțată mult mai „prietenoasăˮ cu utilizatorii

[5] Vă rugăm să nu căutați ultimele două principii în noua legislație, s-a omis introducerea acestora

]]>

Ordinul nr. 264/2016 privind stabilirea metodologiei de selecţie pentru evaluarea ex-ante a documentaţiilor de atribuire aferente contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică

Ordinul nr. 264/2016 privind stabilirea metodologiei de selecţie pentru evaluarea ex-ante a documentaţiilor de atribuire aferente contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică care intră sub incidenţa art. 23 alin. (2) din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică /acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv contractelor /acordurilor-cadru sectoriale care intră sub incidenţa art. 25 alin. (2) din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, precum şi pentru stabilirea modului de interacţiune cu autorităţile/entităţile contractante verificate. Pentru mai multe informatii …(faceti click aici)]]>

Stadiul transpunerii directivelor privind achizițiile publice și concesiunile

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

În momentul în care am aflat despre reforma europeană a legislației privind achizițiile publice (în 2011, când Comisia europeană a publicat textul propus al directivei), ne-am gândit că o astfel de reformă va fi un excelent prilej pentru România de a reface pe baze mai solide atât legislația specifică cât și întregul sistem al achizițiilor publice și concesiunilor. Am avut însă și unele temeri privind capacitatea țării noastre de a face față unei asemenea provocări. Din păcate, aceste temeri s-au adeverit și, la aproximativ 5 ani de la primul draft al directivei, în România se observă o situație de îngrijorătoare incoerență, nesiguranță și întârziere în transpunerea legislației europene. Astfel, după cum se cunoaște, deși data de 18 aprilie 2016 a reprezentat termenul limită pentru implementarea la nivel national a directivelor nr. 2014/23/UE (privind concesiunile), nr. 2014/24/UE (privind achiziițiile publice „clasiceˮ) și nr. 2014/25/UE (privind achizițiile publice „sectorialeˮ), România nu a publicat încă legile de transpunere. Aceste legi, precum și legea privind remediile și căile de atac s-au aflat câteva luni în dezbatere la Parlamentul României care a reușit totuși să voteze respectivele acte normative în data de 11 mai 2016[1]. Deși reprezintă cel mai important pas în procesul legislativ, votarea legilor nu este suficientă pentru a se considera transpusă legislația europeană, fiind necesară promulgarea acestora de către Președintele României, publicarea în Monitorul Oficial și intrarea în vigoare. Deși cele 4 legi sunt departe de perfecțiune,existând chiar riscul să se considere că nu transpun corect directivele, cel mai probabil vor fi promulgate și publicate rapid, în zilele următoare. Termenul de intrare în vigoare va fi de 3 zile de la publicare. Prin urmare, cu aproximativ o lună de întârziere, România își va îndeplini obligația de a-și armoniza legislația națională cu cea europeană.

Pentru a înțelege mai bine importanța și consecințele acestui proces de transpunere, considerăm necesar să prezentăm foarte succint cum se definesc directivele europene, care este rolul acestora și cât de necesară este respectarea acestora.

Directivele europene reprezintă instrumente juridice destinate punerii în aplicare a politicilor la nivel european și pentru armonizarea legislațiilor naționale în anumite domenii de activitate de interes pentru Piața Internă a Uniunii Europene (UE), printre care se numără și achizițiile publice. Aceste acte normative care fac parte din dreptul european secundar (primul nivel fiind reprezentat de Tratate) au aplicabilitate generală și sunt obligatorii pentru Statele membre cu privire la rezultatul care trebuie atins. Conform principiului autonomiei procedurale, destinatarii directivelor păstrează un grad ridicat de libertate în ceea ce privește forma și mijloacele de punere în aplicare a directivelor la nivel național. Termenul de implementare este însă obligatoriu, fiind în general de 2 ani.

În principiu, pentru a fi aplicabile autorităților publice, persoanelor juridice sau persoanelor fizice, directivele trebuie transpuse în legislația internă, existând obligația comunicării modului de transpunere Comisiei Europene. În situația în care un Stat UE nu se conformează obligației de transpunere în termenul limită alocat sau transpunerea este deficitară, Comisia poate iniția procedura denumită infrigement privind încălcarea dreptului european și poate introduce o acțiune împotriva țării respective în fața Curții de Justiție a UE (CJUE), procedură care poate atrage în final riscul obligării la plata de penalități financiare.

De asemenea, în temeiul efectului direct al directivelor, o directivă poate produce efecte și poate fi invocată de destinatarii acesteia dacă dispozițile acesteia sunt necondiționate și suficient de clare și de precise[2]. Acest principiu a fost afirmat în mod clar și în ceea ce privește directivele din domeniul achizițiilor publice. Astfel, CJUE a reținut că « în cazul în care un Stat membru a omis să adopte măsurile de conformare cerute sau a adoptat măsuri care nu sunt conforme unei directive, Curtea a recunoscut, în anumite condiții, dreptul justițiabililor de a invoca o directivă împotriva Statului în culpă »[3]. De asemenea, conform deciziei pronunțate în cauza C-111/97 EvoBus[4], « în aplicarea dreptului national, indifferent dacă este vorba de dispoziții anterioare sau posterioare directive, jurisdicția națională care îl interpretează este ținută să realizeze această interpretare în lumina textului și a finalității directivei pentru a atinge rezultatul vizat de                 aceasta ». Dacă o astfel de interpretare nu este posibilă, persoanele interesate pot solicita inclusiv repararea prejudiciului suferit în absența transpunerii directivei în termenul limită.

Întârzierea în adoptarea legilor de transpunere poate crea, pe lângă riscul declanșării unei proceduri de infringement și posibilitatea invocării în justiție a priorității dispozițiilor directivelor sus-menționate în raport de actuala legislație privind achizițiile publice. Mai mult, fără a intra în detalii, s-a sesizat deja în mass-media riscul blocării finanțărilor europene ca urmare a nerespectării obligației asumate de România prin Acordul de parteneriat cu Uniunea Europeană de a transpune înainte de termen directivele în discuție. Putem aminti și riscul aplicării de corecții financiare pentru contractele atribuite în perioada cuprinsă între data limită de transpunere a directivelor și data intrării în vigoare a legilor de trasnpunere în temeiul unei legislații necorelate cu directivele și cu Regulamentul nr. 7/2016 al Uniunii Europene prin care se stabilește formularul standard al Documentului european de achiziție unic (DEAU)[5] introdus prin directivele din 2014 ca și instrument de simplificare a procedurilor și de încurajare a participării la acestea. Trebuie precizat că, spre deosebire de directive care necesită o transpunere la nivel national, regulamentele europene sunt direct aplicabile și obligatorii pentru toate Statele membre UE. Trebuie evidențiat și blocajul major care se va crea la nivelul autorităților/entităților contractante care nu vor avea capacitatea de adaptare rapidă la noua legislație, cu atât mai mult cu cât legile vor intra în vigoare imediat după publicare fără norme de aplicare/ghiduri de bune practici care vor întârzia să apară cel puțin câteva săptămâni sau chiar luni. La fel de dificilă va fi adaptarea la noul sistem electronic de achiziții denumit SICAP- Sistem informatic colaborativ pentru mediu performant de desfășurare al achizițiilor publice care va reprezenta o platformă substanțial diferită de sistemul actual SEAP.

Pe lângă întârzierea evidentă în transpunerea directivelor, ne îngrijorează și calitatea actelor normative de transpunere, în special normele de aplicare a legilor anterior evocate, calitate care ar trebui mult îmbunătățită pentru ca destinatarii dispozițiilor legale să beneficieze în mod real de simplitate, securitate, previzibilitate, stabilitate și coerență legislativă.

[1] Varianta trimisă spre promulgare a legilor respective poate fi consultată pe pagina de internet a Camerei Deputaților: http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr018_16.pdf (Legea privind achizițiile publice), http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr017_16.pdf (Legea privind achizițiile sectoriale), http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr020_16.pdf (Legea privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii), http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr019_16.pdf  (Legea privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor).

[2] CJCE, 20 septembrie 1988, Gebroeders Beentjes, Cauza C-31/87

[3] CJCE, 24 septembrie 1998, Walter Tögel, Cauza C-76/97

[4] CJCE, 24 septembrie 1998, EvoBus, C-111/97

[5] Conform art. 1 al respectivului Regulament, „Din momentul în care măsurile naţionale de punere în aplicare a Directivei 2014/24/UE vor intra în vigoare şi cel târziu de la 18 aprilie 2016, formularul standard prevăzut în anexa 2 la prezentul regulament trebuie să fie utilizat în scopul întocmirii documentului european de achiziţie unic, menţionat la articolul 59 din Directiva 2014/24/UEˮ.

]]>

Garanție de bună conduită. Posibilitate de constituire ulterior depunerii contestației. Regularizarea contestației. Termen depunere contestație. Modalitate de calcul. Tardivitate contestație.

Decizie CNSC selectată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, excepţia tardivităţii constituirii garanţiei de bună conduită, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată netemeinicia acesteia. Întrucât OUG nr. 51/2014 a intrat în vigoare la data publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv la ……… iunie 2014, contestaţiile depuse începând cu această dată la CNSC sunt supuse prevederilor ei, situaţie în care se găseşte şi contestaţia de faţă. Conform OUG nr. 51/2014, art. 271 indice 1 : (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. […] (5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii 6 contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă […]. Autoritatea contractantă fiind nemulţumită de faptul că societatea contestatoare nu a depus garanţia astfel cum avea obligaţia, odată cu contestaţia, a solicitat admiterea excepţiei nedepunerii garanţiei de bună conduită, context în care Consiliul are în vedere următoarele: – OUG nr. 51/2014 nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia nu este constituită la momentul depunerii contestaţiei, ci ulterior; – OUG nr. 51/2014 nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei sau, dacă este cazul, suplimentarea ei; – OUG nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată şi completată prin OUG nr. 51/2014, interzice respingerea unei contestaţii neconforme fără a i se acorda contestatorului dreptul de a îşi corecta contestaţia [art. 270 alin. (2) – în situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia]; – art. 200 alin. (2) C. proc. civ. interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecată fără a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să realizeze completările sau modificările dispuse; – art. 33 alin. (2) din OUG nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru stabileşte dreptul reclamantului de a i se acorda un termen pentru timbrarea corespunzătoare a cererii sale: Dacă cererea de chemare în judecată este netimbrată sau insuficient timbrată, reclamantului i se pune în vedere, în condiţiile art. 200 alin. (2) teza I din Codul de procedură civilă, obligaţia de a timbra cererea în cuantumul stabilit de instanţă şi de a transmite instanţei dovada achitării taxei judiciare de timbru, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării instanţei. Aşadar, o cerere care nu este însoţită de dovada achitării taxei de timbru nu este respinsă ipso facto, ci i se pune în vedere autorului să îşi timbreze cererea într-un anumit termen. Doar dacă acesta nu se conformează măsurii dispuse de instanţă i se va respinge cererea. La art. 6 alin. (1) din Noul Cod de procedură civilă se prevede că orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în termen optim şi previzibil, de către o instanţă independentă, imparţială şi stabilită de lege. În acest scop, instanţa este datoare să dispună toate măsurile permise de lege şi să asigure desfăşurarea cu celeritate a judecăţii. Aşadar, pentru a nu aduce atingere substanţei dreptului persoanelor vătămate de a contesta actele nelegale ale autorităţilor contractante, Consiliul este ţinut să dea dovadă de rol activ şi, coroborat cu analogia textelor evocate mai sus, să accepte prezentarea garanţiei de bună conduită de care este condiţionată judecarea pe fond a cauzei şi la o dată ulterioară depunerii contestaţiei. În prezenta speţă, întrucât contestatoarea a prezentat dovada constituirii garanţiei în data de ………, garanţie care este acoperitoare, inclusiv dovada depunerii originalului la autoritatea contractantă, conform prevederilor art. 271 indice alin. (3) din ordonanţă, contestaţia sa nu poate fi respinsă pe considerentul neconstituirii garanţiei odată cu depunerea contestaţiei, excepţia ridicată de autoritatea contractantă fiind nefondată. Scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al contestatoarei, astfel cum impune 271 indice 1 alin. (1) din ordonanţă, este atins în prezenta cauză. Procedând la verificarea respectării termenului legal de depunere a contestaţiei, în contextul invocării în punctul de vedere de către autoritatea contractantă a excepţiei tardivităţii formulării acesteia, se reţine că societatea contestatoare susţine că a luat cunoştinţă de actul pe care îl reclamă (comunicarea rezultatului procedurii), la data de 01.04……….. Autoritatea contractantă, pe de altă parte, precizează că a transmis contestatoarei, comunicarea rezultatului procedurii nr. 96/………, prin email în data de ……… ora 15:36. Verificând actele aflate la dosarul cauzei, Consiliul stabileşte că ……… reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 256 indice 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult cinci zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestatoare de actul autorităţii contractante pe care aceasta îl consideră nelegal. Faţă de valoarea estimată a contractului de lucrări, de 3.955.362 lei, fără TVA [sub pragul de 5.000.000 euro, fără TVA, fixat de art. 55 alin. (2) lit. c) din ordonanţă], Consiliul determină că termenul de depunere atât la Consiliu cât şi la autoritatea contractantă, a contestaţiei privind procedura de atribuire este de cel mult cinci zile începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestatoare despre actul apreciat ca nelegal, moment de la care se va calcula termenul de transmitere a contestaţiei înregistrate la Consiliu în ………. Astfel, socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă – zile – zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare], se constată că ultima zi pentru depunerea contestaţiei, împotriva rezultatului procedurii de atribuire era 05.04……….. Potrivit art. 271 alin. (1) din ordonanţă sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi 8 autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256 indice 2 […] Astfel, Consiliul reţine că termenul de contestare era depăşit la data transmiterii, prin e-mail, a contestaţiei adresată Consiliului (……… ora 18:06), ultima zi pentru depunerea contestaţiei împotriva rezultatului procedurii de atribuire fiind 05.04……….. Consiliul s-a raportat la data de ……… pentru calcularea termenului de depunere a contestaţiei, având în vedere şi următoarele considerente. Susţinerea contestatoarei potrivit căreia contestaţia a fost corect introdusă în data de ………, având în vedere că prima zi de calcul era 02.04………. la care se adaugă cele 5 zile potrivit art. 256 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, nu poate fi reţinută de Consiliu, întrucât termenul nu începe să curgă de la începutul primei ore a zilei 02.04………., ci a zilei de 01.04………. (ziua următoare celei în care a fost primit actul atacat, respectiv ………), termen care se calculează conform art. 3 lit. z) din ordonanţă. De asemenea, susţinerea contestatoarei că actul atacat l-a primit în data de ………, după terminarea programului de lucru, nu poate fi reţinută, având în vedere că, pe de o parte, ora 15:36 nu poate fi apreciată ca fiind în afara orelor de lucru, iar pe de altă parte, contestatoarea nu a adus vreo dovadă în acest sens. Legat de programul de lucru al contestatoarei, afirmaţia sa cu privire la încetarea acestuia, apare ca una speculativă lipsită de susţinere şi în acelaşi timp, una lipsită de seriozitate în condiţiile în care contestaţia a fost transmisă Consiliului în data de ………, ora 06:06 PM, iar autorităţii contractante la ora 20:18:26. În cauză, data luării la cunoştinţă de rezultatul procedurii este data de ………, fiind lipsită de relevanţă data înregistrării documentului. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul reţine incidenţa tardivităţii reclamării comunicării rezultatului procedurii, contestaţia formulată de SC ……… SRL, lider al asocierii SC ……… SRL – SC ……… SRL, urmând a fi respinsă ca atare. Contestaţia fiind respinsă ca tardivă, Consiliul va respinge cererea de intervenţie formulată de SC ……… SRL. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii şi a fondului cauzei.

Decizie publicată în BO2016_750 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor

]]>

Modificarea contractului de achiziție publică de servicii, bunuri sau lucrări după atribuire și corecțiile/reduceriile aplicate

Dr. Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Abstract Execuția contractului se servicii poate suferi modificări a căror natură poate afecta condițiile inițiale ale procedurii de atribuire. Modificarea elementelor esențiale ale contractului cum ar fi prețul, natura prestațiilor, termenul de execuție, modalitatea de plată și mijloacele utilizate pot constitui temei pentru aplicare de corecții financiare în cazul în care contractele de servicii sunt finanțate din fonduri europene. Cuvinte cheie: contract de servicii, achiziții publice, modificare subsanțială, fonduri europene, corecții financiare. Modificarea contractelor de achiziție publică de servicii a constituit în numeroase cazuri temei pentru generarea unor raporturi juridice de conflict a căror finalitate a constituit fie aplicarea de sancțiuni de natură contravențională, fie sancțiuni civile și, după caz, tragerea la răspundere penală a celor vinovați. Recent înființata Agenție Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) a intevenit în această privință prin emiterea Instrucţiunii nr. 1 din 2 martie 2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale, instrucțiune publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 171 din 7 martie 2016. Dispozițiile instrucțiunii respective sunt preluate, în cea mai mare parte, din Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice care, la rândul său, s-a inspirat din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, în special Cauza C-454/06 Pressetext. De asemenea, regulile introduse în instrucțiune se regăsesc în art. 72 al Directivei nr. 2014/24/UE care urmează a fi transpusă și în România. Conform instrucțiunii, dacă pe parcursul derulării unui contract de achiziţie publică, apare necesitatea modificării condiţiilor/ clauzelor iniţiale ale contractului, autoritatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea şi implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanţele specifice ale contractului, substanţială sau nesubstanţială. Schimbările rezultate din simpla aplicare a clauzelor contractuale nu reprezintă o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor contractului iniţial, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: a) trebuie să fie clar anticipate în contract prin „clauze de schimbareˮ, cunoscute de către toţi ofertanţii şi care indică o metodă obiectivă de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit (de exemplu, pe baza preţurilor unitare), pentru a evita orice modificare discreţionară pe durata execuţiei contractului care ar putea afecta condiţiile competiţiei iniţiale; b) rezultă exclusiv din aplicarea „mecanicăˮ a „clauzelor de schimbareˮ din contractul iniţial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerinţelor contractului iniţial. Aplicarea clauzelor de schimbare este considerată „mecanicăˮ în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acţionând în numele unei părţi contractante, cum ar fi proiectantul, diriginţi de şantier sau ingineri consultanţi în cadrul contractelor FIDIC) în legătură cu oportunitatea modificării, dar care este „mecanicăˮ din moment ce contractul prevede în mod clar şi explicit faptul că, în anumite cazuri, evenimente sau circumstanţe, o schimbare va fi implementată. Totodată, legiuitorul precizează că nu vor fi întrunite condiţiile de aplicare a „clauzelor de schimbareˮ dacă, de exemplu: – metoda de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit nu a fost definită în mod obiectiv în contractul iniţial; sau – schimbarea cantităţilor/preţului ce urmează a fi plătit nu a fost clar precizată în „clauzele de schimbareˮ, ci rezultă din alte evenimente, precum o modificare a soluţiei tehnice pe durata executării contractului din cauza unui proiect iniţial defectuos, adiţionarea de noi lucrări, iniţial nesolicitate, sau alte cauze. În acest context, orice modificare care nu întrunește condițiile de mai sus, respectiv nu reprezintă o aplicare mecanică a clauzelor contractului de achiziție publică prin anticiparea statuată în clauzele de schimbare, presupune o decizie de oportunitate din partea autorităţii contractante. Situațiile vor fi analizate, de la caz la caz, ca modificări ce pot fi fie unele nesubstanţiale, altele substanţiale. Legiuitorul a intervenit în mod expres și a statuat că modificările nesubstanţiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire şi nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire numai dacă: a) modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură; b) modificarea nu schimbă balanţa economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial; c) modificarea nu extinde domeniul contractului în mod considerabil. În vedere luării deciziei privind încadrarea unei modificări ca fiind nesubstanţială, autoritatea contractantă va analiza dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – respectiva modificare este aferentă unui contract de servicii sau de lucrări aferent realizării investiţiilor publice şi/sau a lucrărilor de intervenţie asupra acestora; – în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de „cheltuieli diverse şi neprevăzuteˮ (definit în devizul general al proiectului şi/sau în contract, conform legislaţiei incidente) sau 10% din preţul contractului iniţial (în situaţia în care nu există deviz sau prin deviz/contract nu au fost stabilite asemenea cheltuieli); – respectiva modificare este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică; – respectiva modificare este în directă corelare cu obiectul contractului de achiziţie publică; – nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului, fapt ce presupune că scopul contractului (aşa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit iniţial), precum şi indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificaţi. Modificările subtanțiale, pe de altă parte, sunt cele care nu îndeplinesc cel puțin una din condițiile anterior enunțate. Mai mult, modificarea în cauză ar presupune introducerea unor condiții care dacă ar fi făcut parte din procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor iniţial selectaţi sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant; ar afecta echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului și ar extinde considerabil aria de acoperire a contractului la servicii, produse sau lucrări necoperite inițial. În cazul unei modificări subtanțiale, autoritatea contractantă are obligaţia de a derula o nouă procedură de atribuire. Orice modificare substanţială a termenelor contractului iniţial este asimilată unui nou act adiţional/contract care trebuie supus unei noi proceduri de atribuire, pentru a se evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci şi la alte elemente, cum ar fi caracteristicile bunurilor/serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora etc. Modificările contractelor finanțate din fonduri europene care sunt de natură subsanțială și pentru care nu vor fi aplicate prevederile legislației din materia achizițiilor publice sunt sancționate cu o corecţie financiară sau reducere procentuală de 25% din valoarea contractului, iar valoarea suplimentară a contractului care este determinată de modificarea substanţială a condiţiilor iniţiale este declarată neeligibilă și nu va fi rambursată beneficiarului fondurilor europene. În această situație poate fi încadrată și modificarea graficului de plăți al contractului în situația în care autoritatea contractantă a stabilit în documentația de atribuire o modalitate de plată standard care a fost adusă la cunoștința operatorilor economici ofertanți înainte de depunerea ofertelor. Reducerea substanțială a obiectului contractului față de cel stabilit inițial în documentația de atribuire, afectându-se scopul acestuia, face, de asemenea, obiectului unei corecţii financiare sau reduceri procentuale în cuantumul valorii corespunzătoare diminuării obiectului contractul la care se adaugă un procent de 25% din valoarea finală a contractului. Atribuirea de contracte de lucrări/servicii și bunuri suplimentare ca urmare a unor imprejurări ce presupun modificări substanțiale ale contractului inițial fără o procedură competitivă inițiată fără respectarea următoarelor condiții: – o situație de urgență care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil; – o circumstanță imprevizibilă în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare; face, de asemenea, obiectului unei corecţii financiare sau reduceri procentuale în cuantum de 100% din valoarea contractelor suplimentare. Corecția sau reducerea procentuală poate fi diminuată la 25% dacă totalul valorii contractelor care se referă la lucrări, bunuri și servicii suplimentare (formalizare sau nu în scris) nu depășește pragul de 50% al contractului inițial. Cu o corecție de 100% se sancționează și lucrările sau serviciile suplimentare a căror valoare depășește limita fixată de dispozițiile legale aplicabile, respectiv 50% din valoarea contractului inițial.

]]>

Prioritatea de investiții 3.1. Sprijinirea eficienței energetice, a gestionării inteligente a energiei și a utilizării energiei din surse regenerabile în infrastructurile publice, inclusiv în clădirile publice, și în sectorul locuințelor, Operațiunea A-Clădiri rezidenţiale Programul Operațional Regional 2014-2020

Dana MOCANU – Expert accesare fonduri europene AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Obiectivul specific al acestei priorități de investiții este creșterea eficienței energetice în clădirile rezidențiale, îndeosebi a celor care înregistrează consumuri energetice mari. Activitățile specifice acestei priorități de investiții includ, dar nu se limitează la: • îmbunătățirea izolației termice și hidroizolare anvelopei clădirii (pereți exteriori, ferestre, tâmplărie, planșeu superior, planșeu peste subsol), șarpantelor, inclusiv măsuri de consolidare; • reabilitarea și modernizarea instalaţiei de distribuţie a agentului termic – încălzire şi apă caldă de consum, parte comună a clădirii tip bloc de locuinţe, inclusiv montarea de robinete cu cap termostatic etc. • modernizarea sistemului de încălzire: repararea/înlocuirea centralei termice de bloc/scară; achiziționarea și instalarea unor sisteme alternative de producere a energiei din surse regenerabile – panouri solare termice, panouri solare electrice, pompe de căldura si/sau centrale termice pe biomasa etc.; • înlocuirea corpurilor de iluminat fluorescent și incandescent din spațiile comune cu corpuri de iluminat cu eficiență energetică ridicată și durată mare de viață; • implementarea sistemelor de management al funcționării consumurilor energetice: achiziționarea și instalarea sistemelor inteligente pentru promovarea și gestionarea energiei electrice; • orice alte activități care conduc la îndeplinirea realizării obiectivelor proiectului (înlocuirea lifturilor și a circuitelor electrice în părțile comune – scări, subsol, lucrări de demontare a instalațiilor și echipamentelor montate, lucrari de reparații la fațade etc.); • realizarea de strategii pentru eficiență energetică (ex. strategii de reducere a CO2) care au proiecte implementate prin POR 2014 – 2020. Ratele de co-finanţare aplicabile pentru cheltuielile eligibile sunt: • 60% din totalul cheltuielilor eligibile ale proiectelor – Fondul European de Dezvoltare Regională şi bugetul de stat; • 40% din totalul cheltuielilor eligibile ale proiectelor – Unitatea Administrativ Teritorială şi Asociaţia de proprietari.

Data şi ora începere depunere de proiecte: 16.05.2016, ora 10

Data și ora închidere depunere de proiecte: 16.11.2016, ora 10

Valoare minimă eligibilă: 100 000 euro Valoare maximă eligibilă: 5 milioane euro Beneficiarii proiectelor depuse în cadrul apelului de proiecte sunt Unitățile administrativ-teritoriale din mediul urban, sectoarele municipiului Bucureşti, definite conform Legii administraţiei publice locale nr. 215/2001, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Solicitantul este cel care încheie un contract cu asociaţia/asociaţiile de proprietari pentru depunerea şi derularea proiectelor. Criteriile de evaluare tehnică și financiară ale proiectelor ce pot fi depuse în cadrul acestei priorități de investiții se referă la: • Contribuția proiectului/componentei la realizarea obiectivelor specifice priorității de investiție • Respectarea principiilor privind dezvoltarea durabilă, egalitatea de şanse, de gen, nediscriminarea • Complementaritatea cu alte investiții realizate din alte axe prioritare ale POR/Prioritate de investiţie, precum și alte surse de finanțare • Calitatea, maturitatea şi sustenabilitatea proiectului/componentei: o Calitatea proiectului/componentei o Verificarea conformității și calității Documentației de Avizare a Lucrărilor de Intervenții și a Proiectului Tehnic o Maturitatea proiectului/componentei o Capacitatea solicitantului de implementare a proiectului

Sursa: Apelul de proiecte POR/2016/3/3.1/A/1, Ghidul solicitantului Prioritatea de investiții 3.1 – Sprijinirea eficienței energetice, a gestionării inteligente a energiei și a utilizării energiei din surse regenerabile în infrastructurile publice, inclusiv în clădirile publice, și în sectorul locuințelor, Operațiunea A-Clădiri rezidenţiale, www.inforegio.ro

]]>

Pastila de logică. Terțul susținător

Daniel JURJ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Pentru atribuirea unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă poate solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități tehnice, profesionale, economice și financiare. Autoritatea contractantă stabileşte cerinţele minime de calificare, în corelare cu principiul proporţionalităţii, cu scopul de a obţine o confirmare că operatorii economici ce demonstrează îndeplinirea respectivelor cerinţe au capacitatea şi experienţa necesară pentru a gestiona şi duce la bun sfârşit, în condiţiile de performanţă impuse prin caietul de sarcini, contractul ce urmează a fi atribuit. Proporționalitatea reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite. La stabilirea cerinţelor minime de calificare, autorităţile contractante vor ţine cont de aspecte precum: complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. În vederea îndeplinirii cerințelor minime de calificare, un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, denumiți terți susținători, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. Instituția terțului susținător a fost creată în scopul îndeplinirii obiectivului de a asigura o concurență cât mai largă în cazul contractelor de achiziții publice și de a încuraja accesul întreprinderilor mici și mijlocii la aceste contracte. Terţul susţinător este o persoană fizică/juridică ce nu figurează ca parte a contractului de achiziţie publică, ci doar ca parte a unui angajament ferm intervenit între două entităţi, care poate avea însă drepturi sau obligaţii izvorâte din angajamentul respectiv ce reprezintă o înţelegere scrisă prin care se instituie obligaţii în sarcina părţilor semnatare. Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică. În cazul în care contractantul este în imposibilitatea derulării contractului pentru partea de contract pentru care a primit susţinere din partea unui terţ, susţinere demonstrată printr-un angajament ferm, terţul este obligat prin actul juridic încheiat să substituie respectivul contractant pentru a duce la îndeplinire acea parte a contractului ce face obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale vor garanta autorităţii contractante posibilitatea aplicării acestei obligaţii. Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contractul de achiziţie publică clauze specifice care să permită acesteia să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului susţinător pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm. Corelativ instituției terțului susținător putem susține existența instituției ofertantului susținut, ca o condiție necesară existenței terțului susținător. Putem astfel defini ofertantul susținut, ca fiind acel ofertant ale cărui capacități tehnice, profesionale, economice sau financiare au o valoare inferioară capacităților minime necesare îndeplinirii contractului de achizație publică licitat de către autoritatea contractantă și care, pentru îndeplinirea contractului, este obligat să apeleze la capacitățile altor entități. Demonstrarea îndeplinirii unei cerinţe minime de calificare de către ofertantul susținut se realizează prin cumularea capacității ofertantului susținut cu cea a terțului susținător. Nu este acceptabil ca ofertantul susținut să menționeze capacitățile unor terți susținători dacă procedează astfel doar în scopul de a îndeplini în mod formal condiția privind capacitatea minimă prevăzută în anunțul de participare. În acest caz, operatorul economic trebuie să facă dovada că va avea la dispoziție resursele necesare. Autoritatea contractantă are obligația de a se asigura că ofertantul susținut câștigător este efectiv capabil să execute contractul în mod corespunzător. Verificarea are rolul de a evita situația în care ofertantul susținut câștigător ar avea dreptul să primească un contract chiar dacă nu deține mijloacele necesare pentru executarea sa. Prin urmare, din cauza obligațiilor care îi revin, autoritatea contractantă nu poate proceda la aprecieri pur formale a probelor furnizate de ofertantul susținut. Din cele prezentate mai sus observăm pe de o parte obligația autorității contractante de a stabili cerințe minime de calificare și selecție proporționale cu natura și complexitatea contractului și de a verifica îndeplinirea acestora de către ofertantul susținut și, pe de altă parte, obligația ofertantului susținut de a face dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare și selecție. În ceea ce privește susținerea terțului susținător în vederea îndeplinirii de către ofertantul susținut a cerințelor minime de calificare și selecție, totul depinde de proporționalitatea cerințelor minime de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă și de natura și de obiectivul contractului. Este evident faptul că, în cazul unor cerințe disproporționate, care exced minimul capacităților necesare unui ofertant în vederea executării contractului, rolul terțului susținător este pur formal, ofertantul fiind în mod real în măsură să îndeplinească contractul pe baza capacităților proprii, menționarea capacităților terțului susținător având astfel doar rolul de a se îndeplini cerința minimă de calificare și selecție prevăzută în anunțul de participare, fără a fi însă și necesară implicarea sa în executarea contractului. Din acest punct de vedere, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că cerințele de calificare și selecție stabilite respectă principiul proporționalității. În cazul unor cerințe minime de calificare, proporționale, în mod real ofertantul nu va fi în măsură să îndeplinească contractul doar pe baza capacităților proprii, astfel încât susținerea terțului trebuie să fie efectivă. Este astfel necesar ca susținerea terțului susținător să fie bine stabilită și definită în relațiiile dintre ofertant și terțul susținător. Angajamentul ferm al terțului susținător față de autoritatea contractantă în vederea îndeplinirii corespunzătoare a contractului trebuie să exprime conținutul convenției dintre ofertantul susținut și terțul susținător privind modul de utilizare a capacităților terțului susținător în executarea contractului. În acest caz, autoritatea contractantă are obligația verificării îndeplinirii cerinţelor de calificare prevăzute şi asumate prin angajamentul ferm în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor și posibilitatea de punere în practică a celor cuprinse în angajamentul ferm. O situație aparte o reprezintă dovedirea experienței similare prin susținerea terțului susținător, caz în care trebuie verificată asigurarea expertizei terțului susținător în derularea contractului, în vederea suplinirii lipsei experienței similare a ofertantului susținut, pentru executarea în condiții corespunzătoare a contractului.

SEDIUL MATERIEI:

I. CERINȚE DE CALIFICARE ȘI SELECȚIE Art. 176, art. 178, din O.U.G. nr. 34/2006, actualizată, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Art. 7, art. 8 și art. 9 din H.G. 925/2006, actualizată, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie

II. TERȚUL SUSȚINĂTOR Art. 186, art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, actualizată, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii Art. 11^1 din H.G. 925/2006, actualizată, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii INSTRUCŢIUNEA ANRMAP nr. 1 din 25 august 2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL NIILO JÄÄSKINEN prezentate la 8 septembrie 2015 în Cauza C 324/14, PARTNER Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta având ca obiect cerere de decizie preliminară formulată de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia), pct. 28: ,,Scopul dispozițiilor Directivei 2004/18 privind participarea terților la executarea contractelor de achiziții publice este de a evita situația în care o întreprindere ar avea dreptul să primească un contract chiar dacă nu deține mijloacele necesare pentru executarea sa. Prin urmare, articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 se opune unei aprecieri pur formale de către autoritatea contractantă a probelor furnizate de un ofertant, din cauza obligațiilor care îi revin. Altfel spus, nu este acceptabil ca ofertanții să menționeze capacitățile unor terți dacă procedează astfel doar în scopul de a îndeplini în mod formal condiția privind capacitatea minimă prevăzută în anunțul de participare.”

III. EXPERIENȚA SIMILARĂ Art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) INSTRUCŢIUNEA ANAP nr. 2 din 31 martie 2016 emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii

IV. PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII Strategia naţională în domeniul achiziţiilor publice aprobată prin H.G. nr. 901/2015

]]>