Avocat achizitii publice

Florin IRIMIA – Avocat asociat Societate de avocaţi Ceparu şi Irimia

Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Transpunerea noilor directive europene privind achizițiile publice și concesiunile[1] reprezintă o oportunitate evidentă pe care România trebuie să o utilizeze pentru refacerea pe baze solide a unei legislații naționale simple, eficiente, stabile și coerente. Scopul declarat al acestei reforme legislative îl constitue crearea unui sistem de achiziții publice mai puțin formalist și mai orientat către performanță și calitate. În acest sens, în vederea implementării Strategiei naționale privind achizițiile publice[2], la data de 23 mai 2016, cu o întârziere de mai mult de 30 zile de la expirarea termenului limită de transpunere a directivelor menționate, au fost publicate 4 noi legi de importanță deosebită pentru utilizarea eficientă a fondurilor publice[3].

Pe lângă întârzierea menționată, sunt sesizabile și alte aspecte criticabile care afectează în mod direct activitatea autorităților publice: legile au intrat în vigoare într-un termen extrem de scurt de 3 zile de la publicare, normele de aplicare a legilor nu sunt încă adoptate la momentul redacatării acestui articol iar Sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) nu este adaptat la noua legislație, fiind întrerupt temporar. Existența acestui blocaj în atribuirea contractelor de achiziție publică/concesiuni, circumstanță culpabilă în contextul în care România a avut la dispoziție un termen de 2 ani pentru implementarea noilor directive, va avea un evident impact negativ asupra economiei naționale^[4].

Înțelegem însă să depășim aceste incoveniente temporare și ne propunem să abordăm principalele elemente de noutate pe care Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice le aduce prin raportare la legislația anterioară, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Sinteza modificărilor legislative va fi structurată în funcție de efectele pozitive urmărite de legiuitorul european și național prin noile reguli instituite.

1. 1. Securitate juridică

Prin preluarea practicii Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), sunt definite sau clarificate anumite concepte importante cum ar fi achizițiile in house (exceptarea de la aplicarea regulilor pentru achizițiile dintre o autoritate contractantă și o entitate controlată de aceasta, în anumite condiții), organismele de drept public (organismele care nu operează în condiții normale de piață, nu urmăresc un scop lucrativ și nu suportă pierderile legate de exercitarea activităților), achizițiile public-public (derulate între mai multe autorități contractante). De asemenea, se clarifică responsabilitatea terțului susținător care va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în contractele pentru care a acordat susținere privind calificările educaţionale şi profesionale sau va răspunde solidar cu ofertantul când susținerea vizează  situaţia economică şi financiară.

2. Simplificare

Eliminarea distincției dintre Anexele II A (servicii supuse regulilor) si II B (servicii parțial exceptate) din legislația anterioară și crearea unei noi liste de servicii sociale și alte servicii specifice (servicii de sănătate, sociale, de învăţământ, de sănătate, culturale, hoteliere, anumite servicii juridice, etc.). Pentru atribuirea acestor servicii se aplică reguli simplificate dacă valoarea estimată depășește echivalentul sumei de 750.000 euro.

Crearea procedurii simplificate pentru achizițiile de produse, servicii lucrări a căror valoare este sub pragurile prevăzute de directivele europene – termene reduse, posibilitatea de selecție preliminară a ofertanților și de negociere, limitarea cerințelor de participare.

3. Celeritate

Reducere de termene: de exemplu, pentru licitația deschisă se reduce perioada cuprinsă între data inițierii procedurii și data depunerii oferte de la 52 zile 35 zile sau 15 zile dacă o stare de urgență demonstrată corespunzător face imposibilă respectarea termenului.

4. Definirea precisă a nevoilor

Înainte de a lansa o procedură de achiziție, autoritățile contractante pot desfășura (prin intermediul SEAP) consultări prealabile ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții. De asemenea, autoritățile contractante pot apela la furnizori de activităţi de achiziţie auxiliare constând în asistenţă şi suport pentru activităţile de achiziţie, inclusiv pregătirea şi administrarea procedurilor de atribuire în numele şi în beneficiul autorităţii contractante.

5. Facilitarea accesului pentru Întreprinderi Mici și Mijlocii

Regula divizării pe loturi: Dacă autoritatea contractantă nu consideră că este oportună împărțirea pe loturi, aceasta furnizează o justificare specifică în documentația de atribuire.

Documentul unic de achiziție european (DUAE): Ofertanții pot să își dovedească capacitatea profesională, financiară, tehnică și profesională inițial prin completarea unei declarații pe proprie răspundere, doar ofertantul potențial câștigător urmând a prezenta documente suport. Acest demers va fi facilitat prin formularul standard aprobat prin Regulamentul UE nr. 7/2016.

Plăți directe către subcontractanți: La cererea la cererea subcontractantului, autoritatea contractantă îi transferă direct acestuia plățile datorate contractantului principal.

7. Eficiență

Criteriile de atribuire: deși nu dispare total criteriul preţul cel mai scăzut, acesta nu mai poate fi utilizat pentru contractele pentru contractele de lucrări sau de servicii intelectuale care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat; în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, organizarea, calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor; se încurajează utilizarea criteriului cel mai bun raport preț-calitate cu luarea în considerare a aspectelor calitative, de mediu și/sau sociale precum și utilizarea unei analize a costurilor pe întreaga durată de viață a produsului/serviciului/lucrării : costuri de utilizare, de întreținere sau de reciclare care pot avea un impact semnificativ asupra cheltuielilor viitoare ale autorității contractante.

8. Utilizarea inteligentă a resurselor:

Parteneriatul pentru inovare – procedură nouă, destinată să asigure dezvoltarea unui produs/serviciu/lucrare cu caracter inovativ care nu este încă disponibilă pe piață;

Derularea procedurilor de atribuire exclusiv prin mijloace electronice – transmiterea ofertelor și comunicarea între autorități și ofertanți se va realiza exclusiv online (termenul limită de atingere a procentului de 100% online este 18 octombrie 2018);

Se încurajează elaborarea specificațiilor tehnice în termeni de cerințe de performanță și funcționale precum și introducerea în caietul de sarcini de cerințe privind caracteristici de mediu sau sociale sau de altă natură (inclusiv deținerea unei etichete).

 

 

9. Flexibilitate

Noua lege instituie reguli mai suple privind modificarea contractelor de achiziție publică în cursul derulării acestora. Sunt permise fără reluarea competiției: a) Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; b) Modificări determinate de necesitatea achiziţionării de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică și ar genera autorității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri (maxim 50% din valoarea contractului ințial); c) Modificări determinate de circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează conștiincios/diligent nu ar fi putut să le prevadă (maxim 50% din valoarea contractului ințial); d) Modificări nesubstanțiale (care nu ar fi fost de natură să altereze competiția, nu favorizează contractantul și nu extind considerabil obiectul contractului), indiferent de valoarea acestora; e) Modificări de maxim 10% din prețul contractului de servicii sau de produse și de maxim 15% din prețul contractului de lucrări, fără nicio altă condiție.

Concluzie: Deși are un conținut perfectibil, sub condiția emiterii unor norme motodologice și ghiduri de îndrumare corespunzătoare, a interpretării și aplicării unitare, noua lege privind achizițiile publice reprezintă premisa necesară ca atât operatorii economici participanți atribuirea contractelor de achiziții publice cât și beneficiarii produselor, serviciilor și lucrărilor publice (contribuabilii) să își recapete progresiv încrederea în integritatea și potențialul acestui domeniu aflat în deficit de imagine de a crea ceea ce se numește valoare pentru bani.

 

 

[1] Directiva 2014/23/UE privind concesiunile, Directiva 2014/24/UE privind achizițiile clasice și Directiva 2014/25/UE privind achizițiile publice sectoriale

[2] Aprobată prin HG nr. 901/2015

[3] Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, Legea nr. 100/2016 privind concesiunile și Legea nr. 101/2016 privin remediile și căile de atac în achiziții publice (denumiriile au fost prescurtate).

[4] Trebuie menționat că aproximativ 15% din Produsul Intern Brut al României reprezintă valoarea contractelor de achiziție publică, inclusiv cele finanțate din fonduri europene nerambursabile

]]>

Florin IRIMIA – Avocat asociat Societate de avocaţi Ceparu şi Irimia

Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Precizare preliminară: acest material nu cupinde o descriere exhaustivă a dispozițiilor Legii nr. 101/2016 ci se dorește a reprezenta o sinteză succintă (cu inserarea unor comentarii ale autorului) a principalelor modificări aduse de această lege față de OUG nr. 34/2006, fiind astfel invocate doar elementele de diferențiere, fără preluarea unor dispoziții similare din respectiva ordonanță abrogată.

Data publicării în Monitorul Oficial a Legii nr. 101/2016: 23 mai 2016

Data intrării în vigoare: 26 mai 2016

Aplicabilitate: pentru contestaţiile/cererile/plângerile formulate după intrarea în vigoare a legii.

Contestațiile/cererile/plângerile aflate în curs de soluționare rămân supuse prevederilor corespunzătoare din OUG nr. 34/2006.

Utilitate: transpune directivele europene privind remediile și căile de atac (Directiva nr. 89/665/CEE și Directiva nr. 92/13/CEE modificate prin Directiva nr. 2007/66/CE); asigură mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor/derularea contractelor.

Modificări principale raportat la OUG nr. 34/2006

1. Notificarea prealabilă obligatorie

– Scop declarat: încercare de soluționare amiabilă a diferendelor prin care se solicită autorităţii contractante reexaminarea unui act al autorităţii contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia; – Efect negativ previzibil: prelungirea duratei de soluționare a litigiilor aferente atribuirii contractelor; – Sancțiune lipsă notificare: inadmisibilitatea contestației; – Notificarea împiedică semnarea contractului – precizarea respectă directiva de remedii 2006/66/CE care a introdus această regulă ce nu era respectată în situația în care se formula procedură prealbilă și apoi contestație la instanță în baza Legii nr. 554/2004 ; – Procedură efectivă: notificarea prin care se sesizează eventualele nereguli în derularea procedurii de atribuire se transmite în termen de 10 sau 5 zile de la data la care persoana interesată a luat la cunoștință de nereguli, termen care se raportează la valoarea estimată a procedurii de achiziție publică; în 3 zile autoritatea contractantă anunță dacă intenționează să adopte măsuri de remediere și are la dispoziție 7 zile să le implementeze și să le aducă la cunoștința operatorilor economici; – Contestația se depune în 10 sau 5 zile, atât la autoritatea contractantă, cât și Consiliu/instanță, sub sacțiunea respingerii acesteia ca tardivă, începând cu ziua următoare datei la care: • Autoritatea contractantă a precizat că nu înțelege să adopte măsuri de remediere; • A expirat termenul de 3 zile fără ca autoritatea contractantă să își exprime poziția; • A expirat termenul de 7 zile în care autoritatea trebuia să adopte măsurile de remediere – Măsurile de remediere adoptate pot fi contestate direct de orice persoană interesată, fără a se parcurge încă o dată procedura prealabilă – precizare utilă pentru evitarea notificărilor repetate.

2. Soluționarea contestațiilor pe cale administrativ-jurisdicțională – de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC)

– Autoritatea contractantă transmite din oficiu punctul de vedere asupra contestației, precum și dosarul achiziției în 5 zile lucrătoare de la primirea contestației – nu este necesară o solicitare expresă a CNSC în acest sens, cu excepția cazului în care contestatorul își retrage contestația, când nu mai are obligaţia de a comunica punctul său de vedere asupra contestaţiei şi celelalte documente necesare soluţionării contestaţiei; – Nedepunerea punctului de vedere în termen atrage decăderea autorității din dreptul de a mai propune probe/invoca excepții, cu excepția celor de ordine publică – dispoziție similară cu art. 208 din Codul de procedură civilă; – Cererile de intervenție la contestație se depun în terme de 10 zile de la data la care autoritatea contractantă a înștiințat operatorii economici cu privire la depunerea contestației – măsura este utilă pentru soluționarea cu celeritate a contestațiilor; – Repartizarea și conexarea contestațiilor : un complet soluționează contestațiile depuse înainte de deschiderea ofertelor, un alt complet contestațiile aferente evaluării ofertelor – pentru a nu exista riscul unei antepronunțări asupra unei contestații, considerăm că ar fi fost utilă schimbarea completului pentru orice nouă contestație privind o procedură de atribuire; – Contestațiile depuse la CNSC se conexează la contestațiile depuse la instanță. În cazul în care același contestator depune contestație atât la Consiliu, cât și la instanța de judecată, se prezumă că renunță la calea administrativ-jurisdicțională – prezumția este discutabilă, ar trebui să decidă contestatorul ce cale înțelege să exercite; – Caracterul confidenţial al documentelor decalarate ca atare de către ofertanți trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă – precizare utilă în condițiile în care simpla declarație de confidențialitate era suficientă pentru a bloca accesul la respectivele documente; touși, dovedirea caracterului confidențial al documentelor în fața Consiliului ar implica solicitarea de către acesta a poziției fiecărui ofertant ale cărui documente fac obiectul contestației, indiferent dacă respectivul ofertant este sau nu parte în cadrul litigiului, demers care va conduce, cel mai probabil, la prelungirea termenului de soluționare a contestației; – Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală – art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice – această prevedere este extrem de utilă pentru operatorii economici nemulțumiți de rezultatul procedurii care vor avea astfel posibilitatea să studieze dosarul achiziției înainte de a adopta decizia formulării unei eventuale contestații iar dacă vor decide să conteste să își întemeize contestația pe dovezi concrete iar nu pe simple suspiciuni; – Pentru motive bine întemeiate și pentru prevenirea unei pagube iminente Consiliul poate dispune măsura suspendării procedurii de atribuire sau aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă, până la soluţionarea contestaţiei – reglementare cel puțin inutilă pentru etapa ulterioară comunicării rezultatului procedurii, în condițiile în care este interzisă încheierea contractului anterior deciziei Consiliului; – În cazul în care Consiliul dispune modificarea/eliminarea unor specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire doar în condiţiile în care nu poate lua nicio altă măsură de remediere sau măsura ar afecta principiile prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice, achiziţiilor sectoriale sau concesiunilor; în OUG nr. 34/2006 se menționa doar dreptul de anulare fără ca autoritatea să fie în imposibilitatea adoptării de măsuri de remediere; – Consiliul poate dispune anularea procedurii de atribuire în cazul admiterii contestaţiei, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire – precizare mai clară decât cea de la art. 278 din OUG nr. 34/2006; – Cu toate că decizia Consiliului este obligatorie, autoritatea contractantă are dreptul de a suspenda ducerea ei la îndeplinire şi/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanţă a hotărârii de soluţionare a plângerii – solutie care, cel puțin la o primă vedere, lipsește de utilitate prevederile art. 28 alin. (1) din lege care instituie caracterul obligatoriu al deciziei; precizare este însă utilă în contextul în care OUG nr. 34/2006 nu prevedea un temei expres care să permită suspendarea voluntară.

3. Soluționarea contestațiilor pe cale judiciară

– Sunt aplicabile aceleași dispoziții privind depunerea obligatorie a notificării; – Competența de soluționare a contestației aparține tribunalului în a cărui arie de competenţă teritorială se află sediul autorităţii contractante, secţia de contencios administrativ şi fiscal; – Instanţa, până la soluţionarea fondului cauzei, poate dispune la cererea părţii interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părţilor, suspendarea procedurii de atribuire – cererea de suspendare este condiționată de depunerea unei cauțiuni; – Încheierea contractului se poate face numai după comunicarea hotărârii instanţei privind soluţionarea contestaţiei şi, în orice caz, numai după expirarea termenului legal de aşteptare, în caz contrar este lovit de nulitate absolută; – Întâmpinarea este obligatorie și se depune în termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea contestaţiei, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a mai propune probe şi invoca excepţii; – Nu se aplică procedura de regularizare prevăzută de dreptul comun – măsură utilă pentru soluținarea rapidă; – Termen de soluționare – 45 zile – dificil de respectat în practică în special dacă instanța ar dispune efectuarea unei expertize; – Hotărârea tribunalului se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare și se soluționează de curtea de apel. 4. Taxe judiciare/cauțiuni

– Procedura la CNSC este gratuită – eliminarea controversatei garanții de bună conduită; – Contestațiile pe cale judiciară se taxează în funcție de valoarea contractului – sistem de taxare pe paliere, compus din o sumă fixă și o sumă variabilă, invers proporțională cu valoarea contractului; – Plângerile împotriva deciziilor CNSC se taxează cu 225 lei (50% din taxa stabilită pentru litigiile neevaluabile în bani) – în acest sens trebuie avută în vedere Decizia nr. 2/2015 privind examinarea recursului în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Cluj privind stabilirea taxei judiciare de timbru în cazul plângerii împotriva hotărârilor Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; – Autoritatea contractantă nu este obligată să achite taxa judiciară de timbru – precizare utilă astfel încât să nu mai fie necesară invocarea și interpretarea nr/ 80/2013 privind taxele judicaire de timbru ; – Suspendarea procedurii de atribuire de către instanță este supusă plății unei cauțiuni de aproximativ 2% din valoarea estimată;

5. Plângerea împotriva deciziilor CNSC

– Se soluționează de complet de judecată specializat în achiziții publice – crearea de complete efectiv specializate la toate curțile de apel este extrem de importantă pentru o practică judiciară unitară/soluții mai bune ; – Plângerea poate fi formulată în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului de oricare dintre părțile „cauzeiˮ, respectiv de cele care au participat la soluționarea contestației – se exclude explicit posibilitatea atacării deciziei de către ofertantul câștigător care nu a formulat cerere de intervenție la CNSC – În calea de atac a plângerii nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului. De asemenea, nu se pot schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul contestaţiei şi nici nu se pot formula pretenţii noi -considerăm preferabilă reglementarea din OUG nr. 34/2006 care permitae oricărui operator economic vătămat să formuleze plângere pentru a evita situații de genul celei în care autoritatea contractantă omite să înștiințeze operatorii economici implicați în procedură de depunerea contestației iar aceștia sunt lipsiți de posibilitatea de a interveni la CNSC; – Nu se pot depune probe noi, cu excepţia înscrisurilor noi, care pot fi depuse, sub sancţiunea decăderii, odată cu plângerea, respectiv odată cu întâmpinarea – având în vedere că plângerea nu reprezintă un recurs ci o cale de atac sui generis care are un caracter devolutiv, nu ar fi trebuit limitat probatoriul în măsura în care se dovedește pertinența și utilitatea acestuia, inclusiv administrarea probei cu expertiză, dacă este cazul; – Termenul limită de soluționare a plângerii – 45 zile – realizabil în practică; – Curtea de apel poate dispune suspendarea procedurii de atribuire sub condiția achitării unei cauțiuni – modificarea este utilă în condițiile în care se poate evita încheierea contractului anterior unei eventuale soluții de admitere a plângerii; – În situația admiterii plângerii după încheierea contractului, este posibilă formularea unei acțiuni distincte având ca obiect anularea contractului – ar fi trebuit precizat expres ce măsur va dispune instanța dacă s-a semnat contractul de achiziție publică înainte de soluționarea plângerii. În mod normal, atât în cazul soluționării contestației cât și al plângerii, semnarea contractului de achiziției publică ar trebui să atragă dezinvestirea CNSC/instanței de judecată. – Plângerea se depune și la CNSC care transmite dosarul la instanță în cel mult 3 zile – util pentru soluționarea cu celeritate a plângerii. 6. Nulitatea contractelor

– Se menționează inclusiv posibilitatea anulării actelor adiționale la contract – precizare utilă în condițiile în care, de multe ori, actele adițonale se asimilează unor contracte distincte (când se suplimentează obliectul contractului, spre exemplu); – Se prevede repunerea părților în situația anterioară în condițiile art. 1254 alin. (3) din Codul civil în cazul în care se constată nulitatea unui contract – imposibil în unele situații (execuția de lucrări, de exemplu); – Se extind cazurile de constatare a nulității absolute cu următoarele situații (suplimentare față de cele prevăzute de directivele de remedii dar pertinente): • Încheierea unui alt tip de contract decât unul de achiziții publice/sectoriale/concesiuni atunci când era obligatorie respectarea legislației specifice privind atribuirea contractului; • Contractul/actul adiţional la acesta a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnice şi/sau financiare care au constituit oferta declarată câştigătoare; • Nerespectarea criteriilor de calificare şi selecţie şi/sau a factorilor de evaluare prevăzute/prevăzuţi în cadrul anunţului de participare care au stat la baza declarării ofertei câştigătoare, aceasta conducând la alterarea rezultatului procedurii, prin anularea sau diminuarea avantajelor competitive; • Contractul a fost încheiat înainte de primirea deciziei de soluţionare a contestaţiei de către Consiliu sau de către instanţă sau cu nerespectarea deciziei de soluţionare a contestaţiei – ar fi trebuit precizat că este vorba de o decizie definitivă de soluționare a contestației. – Sentinţa tribunalului prin care s-a soluționat fondul poate fi atacată numai cu recurs, în termen de 30 de zile de la data comunicării, secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în achiziţii publice. Recursul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen care nu va depăşi 30 de zile de la data sesizării legale a instanţei – este utilă modificarea căii de atac din apel în recurs în concordanță cu Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 20/2015; teremenul de formulare a recursului este prea lung (10 sau 15 zile ar fi fost suficient) iar cel de soluționare a acestuia prea scurt; – Hotărârea judecătorească prin care a fost admisă acţiunea în constatarea nulităţii absolute şi s-a dispus repunerea părţilor în situaţia anterioară constituie titlu executoriu – nu se precizează dacă este vorba de sentința de fond sau de decizia definitivă, cel mai probabil se referă la hotărârea definitivă în condițiile în care recursul este, în principiu, suspensiv de executare.

7. Măsuri destinate unificării practicii administrativ – jurisdicționale/judiciare

– Întâlniri interne între consilierii CNSC și discuții între aceștia și magistrați, specialiști din cadrul ANAP/alte categorii de experți; – Informări reciproce între ANAP, CNSC și instanțele de judecată cu privire la deficiențe ale legislației/interpretări divergente/soluții neunitare; – Suplimentare posturi de judecători și grefieri pentru crearea de complete specializate în achiziții publice – măsură indispensabilă pentru a se îmunătăți calitatea hotărârilor judecătorești.

8. Precizări binevenite

– Soluționarea litigiilor privind atribuirea contractelor se poate realiza pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară – aplicare a Deciziei Curții Constituționale nr. 284 din 27 martie 2012 prin care s-a clarificat faptul că CNSC nu are competență exclusivă; – Oricare dintre membrii unei asocieri poate formula orice cale de atac – încă existau ezitări în practică privind calitatea procesuală a unui membru al asocierii. – Se precizează expres că dispozițiile legii privind remediile și căile de atac se completează cu cele ale Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ (deși este discutabilă completarea unei legi procedurale speciale cu dispozițiile procedurale ale unei alte legi speciale) și Codul de procedură civilă. – în cazul in care contractul a fost încheiat înainte de comunicarea deciziei Consiliului, iar instanța admite plângerea și modifică decizia Consiliului, instanța, la solicitarea părții interesate, poate dispune anularea Contractului.

9. Prevederi inutile

– Consiliul nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic – chestiune tranșată definitiv de practica judiciară; – Consiliul are obligaţia de a motiva în mod clar, fără echivoc, deciziile/încheierile adoptate – este o condiție subînțeleasă a oricărui act administrativ/administrativ-jurisdicțional/hotărâre judecătorească; – Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/ capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie – practica CNSC/a instanțelor era deja constantă în acest sens; – Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă – nu exista niciu dubiu, CNSC nu a restricționat niciodată accesul la dosar din acest considerent; – Părţile au obligaţia de a expune situaţia de fapt la care se referă pretenţiile şi apărările lor în mod corect şi complet, fără a denatura sau omite informaţiile care le sunt cunoscute – este o regulă logică, subînțeleasă, care nu trebuie reglementată ca atare și care, oricum, nu este sancționată.

10 Critici suplimentare

Nu s-a realizat o transpunere precisă și completă a anumitor prevederilor ale directivelor de remedii, astfel:

– Conceptul de ofertant/candidat implicat (interesat) lipsește cu desăvârșire – art. 2a din Directiva 66/2007/CE care era traspus prin art. 206 indice 1 alin. (1) din OUG nr. 34/2006;

– Prevederile care se referă la nulitatea contractelor, astfel cum sunt acestea reglementate în cuprinsul Art. 2d din Directiva 66/2007/CE, sunt transpuse parțial sau trunchiat, cu referire în special la alin. (1) lit b) și c), alin. (4) al aArt. 2d din directiva în cauză – referitor la publicarea unui anunț de transparență voluntară (se coroborează cu netranspunerea art. 3a din Directivă), alin. (5). Concluzii: Per ansamblu (cu unele excepții precizate anterior), dispozițiile Legii nr. 101/2016 (care preiau în mare parte prevederile Capitolului IX din OUG nr. 34/2006) reprezintă o transpunere corectă a directivelor privind remediile și o adaptare satisfăcătoare la specificul legislației procedurale naționale. Deși, astfel cum am arătat, anumite prevederi ale legii ar fi putut fi redactate diferit sau cel puțin cu mai multă precizie/acuratețe, sperăm ca această lege să fie modificată cât mai puțin astfel încât să se creeze stabilitate și previzibilitate din punct de vedere al modului de soluționare a litigiilor. În concluzie, sub condiția aplicării corespunzătoare și a unificării praticii administrativ-jurisdicționale și judiciare în această materie specifică, Legea nr. 101/2016 reprezintă un instrument relativ coerent și echilibrat de soluționare a litigiilor privind atribuirea și derularea contractelor de achiziție publică/concesiune.

]]>

Speţă identificată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

1) Articolele 47 și 48 de Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei legislații naționale care autorizează un operator economic să se prevaleze de capacitățile uneia sau mai multor entități terțe cu scopul de a îndeplini cerințele minime de participare la o procedură de cerere de ofertă pe care acest operator nu le îndeplinește decât în parte. 2) Principiul egalității de tratament și obligația de transparență trebuie interpretate în sensul că se opun excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligații care nu rezultă în mod expres din documentele aferente acestei proceduri sau din legea națională în vigoare, ci dintr o interpretare a acestei legi și a acestor documente, precum și din acoperirea lacunelor, de către autoritățile sau de către instanțele administrative naționale, prezentate de documentele menționate. În aceste împrejurări, principiile egalității de tratament și proporționalității trebuie interpretate în sensul că nu se opun faptului de a permite operatorului economic să își remedieze situația și să îndeplinească obligația menționată într un termen stabilit de autoritatea contractantă.

]]>

Gheorghe CAZAN – Director general Ceparu & Irimia Consulting

Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Precizare preliminară: acest material nu cuprinde o descriere exhaustivă a dispozițiilor Legii nr. 98/2016 ci se dorește a reprezenta doar o sinteză succintă a principalelor modificări aduse de această lege față de OUG nr. 34/2006, fiind invocate cu precădere elementele de diferențiere dintre cele două acte normative. Nu sunt avute în vedere reglementările specifice prevăzute în normele de aplicare, a căror adoptare și publicare este de așteptat că se va realiza în următoarele zile.

Data publicării în Monitorul Oficial a Legii nr. 98/2016: 23 mai 2016 Data intrării în vigoare: 26 mai 2016 Aplicabilitate: pentru atribuirea contractelor de achiziție publică de către autoritățile contractante din sectorul public Procedurile de atribuire inițiate precum și contractele încheiate anterior intrării în vigoare a noii legi rămân supuse prevederilor corespunzătoare din OUG nr. 34/2006. Contractelor încheiate după data intrării în vigoare a noii legi li se aplică prevederile acesteia. Utilitate: transpune Directiva 24/2014/UE; asigură aplicarea de proceduri, precum și a unor tehnici și instrumente de atribuire a contractelor, în condiţii de eficienţă economică şi socială și prin respectarea principiilor generale ale achizițiilor publice. Modificări principale raportat la OUG nr. 34/2006

1. Domeniul de aplicare a legii

În condițiile în care definiția noțiunii de autoritate contractantă rămâne în esență nemodificată, o modificare de abordare este determinată de eliminarea Anexelor 2A și 2B care, conform OUG nr. 34/2006, împărțeau serviciile în două categorii distincte. În cadrul reglementării anterioare, Anexa 2A cuprindea lista exhaustivă a serviciilor pentru care exista obligativitatea aplicării tuturor regulilor prevăzute de legislație; pentru serviciile care nu se regăseau în Anexa 2A (indiferent dacă erau sau nu prevăzute explicit în Anexa 2B), regulile aplicabile erau limitate doar la respectarea principiilor generale, a prevederilor referitoare la specificațiile tehnice și a obligației de a publica un anunț de atribuire. Prin Legea 98/2016 se instituie o listă redusă de „servicii sociale și alte servicii specifice” (Anexa 2 a Legii) pentru care se stabilesc reguli foarte flexibile de atribuire, aplicabile doar dacă valoarea contractelor depășește pragul de 3.334.050 lei. Pentru toate celelalte servicii neincluse în respectiva Anexă, prevederile legii se aplică în totalitate. Această obligație apare și în cazul atribuirii unor contracte având ca obiect servicii care, până acum, erau supuse unor reguli foarte flexibile, cum ar fi, spre exemplu, serviciile de transport naval sau serviciile agențiilor de transport. Pragurile de la care este obligatorie aplicarea procedurilor de atribuire reglementate în cadrul Directivei UE prezintă particularitatea că sunt exprimate în lei (și nu în euro, ca în precedenta legislație), ceea ce elimină necesitatea de a se calcula cursul de schimb de fiecare dată când se intenționează atribuirea unui contract de achiziție publică. În cazul contractelor atribuite de către autoritățile contractante, valorile pragurilor sunt relativ egale cu cele precedente și urmează a se modifica odată la 2 ani, conform regulilor specifice stabilite de Comisia Europeană. O diferență importantă este constatată în cazul beneficiarilor privați – entități juridice fără calitate de autoritate contractantă, dar care beneficiază de finanţări din partea unei autorități contractante, pentru un anumit contract, în proporţie de mai mult de 50% din valoarea acestuia. În conformitate cu reglementarea anterioară, obligația de a aplica intergal regulile privind achizițiile publice devenea activă pentru contractele de servicii începând cu valoarea de 200.000 euro. Conform Legii nr. 98/2016, această obligație este aplicabilă pentru contracte de servicii având o valoare estimată egală sau mai mare de 600.129 lei, ceea ce înseamnă doar aproximativ 135.000 euro. Decizia legiuitorului român de a scădea acest prag este discutabilă, atâta timp cât conform Directivei 24/2014/UE, acest prag este stabilit la valoarea de 209.000 euro.

2. Modul de calcul al valorii estimate a achiziţiei Spre deosebire de legislația anterioară, Legea nr. 98/2016 flexibilizează regulile de calcul a valorii estimate în cazul specific în care autoritatea contractantă are în structura sa unităţi operaţionale separate și responsabile în mod independent pentru achiziţiile lor. Într-o astfel de situație este permisă calcularea valorilor estimate la nivelul unităţii în cauză, fără a se cumula aceste valori cu cele ale contractelor similare atribuite de către autoritatea contractantă la nivel central. O unitate operaţională este responsabilă în mod independent pentru achiziţiile sale sau pentru anumite categorii ale acestora dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) desfăşoară în mod independent procedurile de atribuire; b) adoptă în mod independent deciziile privind achiziţiile; c) are la dispoziţie în buget surse de finanţare identificate în mod distinct pentru achiziţii; d) încheie în mod independent contractele de achiziţii publice; e) asigură plata contractelor de achiziţii publice din bugetul pe care îl are la dispoziţie. O precizare suplimentară este adusă de noua lege cu privire la noțiunea de produse similare. „Similaritatea” produselor nu se mai analizează doar din perspectiva destinației acestora; un element al analizei îl va constitui, alături de utilizarea identică/similară, și aparteneța la o piață anume, respectiv produsele similare sunt cele care „fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.”

3. Excepții Excepțiile de la aplicarea legii sunt mai detaliat prezentate decât în precedenta legislație și, în unele situații, se pot constata câteva noutăți din acest punct de vedere. Este de la sine înțeles că Legea nr. 98/2016 exceptează contractele atribuite pentru desfășurarea activităților în sectoarele de apă, energie, transporturi şi servicii poştale, câtă vreme regulile pentru atribuirea acestora sunt acum prevăzute într-o lege disctinctă – Legea nr. 99/2016. Legea nu se aplică achizițiilor efectuate de autoritatea contractantă în conformitate cu regulile stabilite de o organizație internațională ori de o instituţie financiară internaţională, atunci când contractul este finanţat integral de organizaţia ori instituţia respectivă. Împrumuturile – indiferent dacă sunt sau nu în legătură cu emisiunea, vânzarea, cumpărarea ori transferul valorilor mobiliare sau al altor instrumente financiare – sunt explicit exceptate de la aplicarea legii. Este complet exceptată de la domeniul de aplicare a legii atribuirea contractelor de servicii juridice, în măsura în care acestea se referă cu predilecție la asistenţa şi reprezentarea unui client de către un avocat în sensul prevederilor Legii nr. 51/1995, în faţa instanţelor de judecată sau în cadrul unei proceduri de arbitraj sau de mediere. Alte servicii de asistenţă şi consultanţă juridică acordată de un avocat pot fi complet exceptate numai dacă există indicii concrete şi o probabilitate ridicată ca speţa (în legătură cu care este acordată asistenţa şi consultanţa juridică) să facă obiectul unor reprezentări în fața instanței sau a unor proceduri de arbitraj/mediere. Pentru celalte tipuri de servicii juridice, cum ar fi cele de consultanță, procedurile de atribuire reglementate de lege se vor aplica dacă valoarea respectivelor servicii depășește 3.334.050 lei. Este exceptată, de asemenea, atribuirea contractelor de servicii de certificare şi autentificare a documentelor care sunt prestate de notari publici, a serviciilor juridice furnizate de fiduciari sau administratori-sechestru ori a serviciilor prestate de executorii judecătoreşti. Achizițiile de servicii de apărare civilă, protecţie civilă şi prevenirea pericolelor, sunt prevăzute pe lista excepțiilor, în măsura în care sunt prestate de persoane fără scop patrimonial. Excepții specifice sunt prevăzute pentru achiziția serviciilor de transport public de călători feroviar sau cu metroul. Regula in-house, definită printr-o jurisprudență constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) este codificată în cuprinsul Legii nr. 98/2016 prin definirea celor două criterii de bază (criteriile Teckal ), referitoare la excercitarea controlului efectiv și la desfăsurarea activității preponderent pentru autoritatea contractantă, precum și a criteriului suplimentar referitor la participarea capitalului privat în cadrul entității controlate. Îndeplinirea tuturor celor trei criterii permite atribuirea directă a contractului, fără organizarea unei proceduri de atribuire, unei entități distincte de aceasta. În categoria excepțiilor intră, de asemenea, și așa numita „cooperare orizontală neinstituționalizată”, acceptată de către CJUE ca fiind posibilă în circumstanțe specifice .

4. Proceduri de atribuire Tipologia procedurilor de atribuire rămâne aproximativ neschimbată, cu excepția faptului că se introduce o procedură nouă – Parteneriatul pentru inovare, iar denumirea „negocierii cu publicare prealabilă a unui anunț de participare” este modificată, numindu-se acum „negociere competitivă”. Fosta cerere de oferte se va numi „procedură simplificată”. Derularea acestor proceduri se va realiza, de principiu, exclusiv prin utilizarea mijloacelor electronice. Cu alte cuvinte, în limbajul consacrat pe care îl utilizăm în momentul de față, procedurile vor fi „on-line”, ceea ce înseamnă că ofertele trebuie să fie transmise numai în format electronic, iar comunicările între autoritatea contractantă și ofertanți/candidați urmează să se realizeze, de asemenea, numai prin mijloace electronice. Excepții specifice de la această regulă urmează să fie stabilite prin normele metodologice, însă acestea vor viza doar situațiile în care eventuala neutilizare a mijloacelor electronice este determinată de limitări de natură tehnică. Instrumentele şi dispozitivele utilizate pentru comunicarea prin mijloace electronice, precum şi caracteristicile tehnice ale acestora trebuie să fie nediscriminatorii, disponibile cu caracter general, trebuie să asigure interoperabilitatea cu produsele de uz general în domeniul tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor şi să nu limiteze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

Licitația deschisă Cu privire la această procedură, pot fi evidențiate următoarele aspecte cu caracter de noutate: – Termenul minim de primire a ofertelor a scăzut, acesta fiind de 30 de zile de la data la care s-a trimis anunțul de participare; în cazul unei situații speciale, când nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice, termenul minim este de 35 de zile. Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea acestui termen până la 15 zile; – Se extinde și la licitația deschisă conceptul de „accelerare” în situații de urgență (OUG nr. 34/2006 permitea această abordare numai pentru licitația restrânsă și negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare). În cazul în care o situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, face imposibil de respectat perioada de 30/35 zile, autoritatea contractantă poate stabili o termen limită mai redus pentru depunerea ofertelor, care însă nu poate fi mai mic de 15 zile.

Licitația restrânsă Principalele modificări se referă doar la termenele limită stabilite pentru depunerea solicitărilor de participare (împreună cu documentele de calificare) și ofertelor, care sunt mai reduse decât cele prevăzute de OUG nr. 34/2006. Termenele limită sunt de 30 de zile pentru prima etapă a procedurii și 25 de zile pentru cea de-a doua (30 de zile dacă nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice). Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea termenului de depunere a ofertelor până la 10 zile. O situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, permite de asemenea reducerea termenelor până la 15 zile în cazul depunerii solicitărilor de participare și 10 zile în cazul depunerii ofertelor.

Negocierea competitivă și dialogul competitiv Cele două proceduri sunt tratate ca fiind „înrudite” din perspectiva circumstanțelor specifice în care pot fi aplicate. Îndeplinirea uneia dintre circumstanțele prevăzute de lege oferă, practic, libertatea autorității contractante de a opta pentru oricare dintre cele două proceduri. Autoritatea contractantă poate aplica procedura de negociere competitivă sau procedura de dialog competitiv dacă: – în urma unei proceduri de licitaţie deschisă sau de licitaţie restrânsă, au fost depuse numai oferte neconforme sau inacceptabile; – necesităţile autorităţii contractante nu pot fi asigurate fără adaptarea soluţiilor disponibile în mod rapid pe piaţă; – lucrările, produsele sau serviciile includ soluţii de proiectare sau soluţii inovatoare; – contractul nu poate fi atribuit fără negocieri prealabile din cauza unor circumstanţe specifice legate de natura ori complexitatea sa sau de structura juridică şi financiară ori din cauza riscurilor legate de acestea; – specificaţiile tehnice nu pot fi definite cu suficientă precizie prin trimitere la un standard, o evaluare tehnică europeană, o specificaţie tehnică comună sau o referinţă tehnică.

Parteneriatul pentru inovare Procedura poate fi aplicată atunci când autoritatea contractantă identifică necesitatea dezvoltării şi achiziţiei ulterioare a unui produs, serviciu sau a unor lucrări inovatoare, necesitate care nu poate fi satisfăcută de soluţiile disponibile pe piaţă la un anumit moment. În esență, parteneriatul pentru inovare are o derulare relativ asemănătoare cu negocierea competitivă, cu precizarea că această procedură poate fi structurată în faze succesive, urmând succesiunea stadiilor din procesul de cercetare şi de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor. În cadrul parteneriatului pentru inovare se stabilesc obiective intermediare care trebuie realizate de către parteneri, precum şi plata preţului în tranşe corespunzătoare. Spre deosebire de negocierea competitivă, pe baza obiectivelor intermediare, autoritatea contractantă poate decide după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau, în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulţi parteneri, să reducă numărul de parteneri prin încetarea anumitor contracte individuale, cu condiţia ca această posibilitate să fi fost menţionată în documentaţia de atribuire.

Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț Este discutabil în ce măsură Legea nr. 98/2016, prin comparație cu prevederile OUG nr. 34/2006, crește sau nu gradul de permisivitate în ceea ce privește aplicarea acestei proceduri. Este cert că, în continuare, aplicarea acestor prevederi este condiționată de interpretarea extrem de rigidă a circumstanțelor în care este permisă o astfel de procedură, autorității contractante revenindu-i totodată și obligația de a proba fără dubii existența unor astfel de circumstanțe excepționale: – în cadrul unei proceduri de licitaţie deschisă ori licitaţie restrânsă organizate pentru achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau au fost depuse numai oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial condiţiile iniţiale ale achiziţiei; – lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic, din motive precum: • scopul achiziției vizează crearea sau achiziţionarea unei opere de artă sau unei reprezentaţii artistice unice; • concurenţa lipseşte din motive tehnice; • protecţia unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală. Absenţa concurenţei sau protecţia drepturilor exclusive nu trebuie să fie rezultatul unei restrângeri artificiale de către autoritatea contractantă a parametrilor achiziţiei – ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante; – produsele care fac obiectul achiziţiei sunt fabricate exclusiv în scop de cercetare ştiinţifică, iar contractul nu prevede producţia de serie a produsului respectiv; – este necesară achiziționarea unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii produselor sau instalaţiilor existente şi numai dacă schimbarea contractantului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja existente care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăţi tehnice disproporţionate de utilizare şi întreţinere; – produsele sunt cotate şi achiziţionate pe o piaţă de mărfuri, cum ar fi produsele agricole, materiile prime şi bursele de energie, în cazul în care structura de tranzacţionare reglementată şi supravegheată garantează în mod natural preţurile pieţei; – cumpărarea de produse sau servicii se poate realiza în condiţii speciale avantajoase de la un operator economic care încetează definitiv activităţile comerciale sau care se află într-o procedură de faliment, de concordat preventiv sau într-o procedură similară; – ca urmare a unui concurs de soluţii, contractul de servicii urmează să fie atribuit, conform regulilor stabilite în cadrul concursului de soluţii respectiv, concurentului/concurenților câştigător/câştigători ai concursului respectiv; – ulterior atribuirii unui contract de achiziţie publică de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări sau servicii noi, dar numai în condițiile în care acestea constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare prevăzute în contractul atribuit iniţial, valoarea estimată a contractului iniţial a luat în considerare această opțiune, această posibilitatea a fost anunțată încă de la început, în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial și într-un interval de maxim 3 ani de la încheierea contractului iniţial.

Concursul de soluții Pentru această procedură regulile rămân, practic, neschimbate.

Procedura simplificată Fosta cerere de oferte, astfel cum era prevăzută de OUG nr. 34/2006, devine mult mai flexibilă în ceea ce privește modalitatea efectivă de aplicare. Procedura se va putea desfășura într-o etapă (asemănător licitației deschise) sau în mai multe etape (asemănător licitației restrânse). De asemenea, autoritatea contractantă are dreptul să prevadă posibilitatea de negociere în cadrul acestei proceduri. Toate aceste posibile abordări trebuie, bineînțeles, să fie precizate în cadrul anunțului de participare simplificat, care este obligatoriu pentru inițierea acestei proceduri. Termenul limită de depunere a ofertelor este mai redus față de cel prevăzut pentru licitația deschisă, fiind de 15 zile pentru contractele de lucrări și de 10 zile pentru contractele de servicii și produse (6 zile în cazul produselor de complexitate redusă). În caz de urgență, reducerile nu sunt de anvergură, legea stabilind pentru astfel de situații reduceri până la 6 zile pentru servicii și produse, respectiv 9 zile pentru lucrări. Dacă se optează pentru o etapă inițială de selecție, termenul limită de depunere a solicitărilor de participare împreună cu documentele de calificare este de 10 zile. În cadrul acestei proceduri, dreptul autorității contractante de a solicita cerințe de calificare este limitat la motivele de excludere obligatorii, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale și experința similară. Pe de altă parte, dreptul operatorilor economici de a apela la susținerea unor terți este limitat la un pocent de 50% din nivelul cerinței respective.

5. Instrumente şi tehnici specifice de atribuire Acordurile cadru Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, în cea mai mare parte, neschimbate. Singurul aspect care are caracter de noutate este faptul că, în cazul unui acord cadru încheiat cu mai mulți operatori economici, atribuirea contractelor subsecvente ar putea să se realizeze parțial prin reluarea competiției și parțial fără reluarea competiției. Regulile și criteriile pe care autoritatea contractantă le va aplica atunci când va decide reluarea, respectiv nereluarea competiției, trebuie să fie prevăzute în cadrul documentației de atribuire acordului cadru respectiv.

Sistemele dinamice de achiziţii Modificarea modului de operare a sistemelor dinamice de achiziție este substanțială în raport cu prevederile anterioare ale OUG nr. 34/2006. Pentru efectuarea unei achiziţii în cadrul unui sistem dinamic de achiziţii, autoritatea contractantă aplică regulile licitaţiei restrânse și nu ale licitației deschise, așa cum era prevăzut în vechea reglementare. Sistemul dinamic de achiziţii este organizat şi funcţionează în integralitate ca un proces electronic. Sistemul se inițiază prin publicarea unui anunț de participare specific și poate rămâne valabil 4 ani de la inițiere. În această perioadă, autoritatea contractantă poate derula oricând este necesar o procedură de atribuire a unui contract, prin transmiterea unei invitații de depunere a ofertelor către toți operatorii economici admiși până în acel moment în cadrul sistemului dinamic de achiziție. Perioada minimă pentru depunerea ofertelor este de numai 10 zile de la data transmiterii invitaţiei. În același timp, sistemul rămâne permanent deschis pe timpul duratei sale de valabilitate pentru orice operator economic care dorește, la un moment dat, să depună o solicitare de participare împreună cu documentele de calificare. Toţi candidaţii care îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie sunt admişi în sistem, autoritatea contractantă neavând dreptul de a limita numărul acestora.

Licitațiile electronice Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, practic, neschimbate.

Cataloagele electronice Reprezintă un mod de prezentare a ofertelor și de organizare a informației de către operatorii economici, în conformitate cu specificaţiile tehnice şi formatul stabilite de autoritatea contractantă, care pot fi procesate electronic. Aceste cataloage pot fi însoțite de alte documente care le completează. Cataloagele electronice pot fi utilizate și în contextul procesului de atribuire a contractelor subsecvente aferente unui acord cadru sau în cazul depunerii de oferte în contextul utilizării unui sistem dinamic de achiziție. Separat de aceste tehnici și instrumente de atribuire, noua lege conține prevederi care permit achiziția în comun de către mai multe autorități contractante, inclusiv din alte state membre, sau utilizarea serviciilor unei unități de achiziții centralizate, inclusiv din alte state membre.

6. Publicitate și transparență Publicarea anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire și transmiterea acestora către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene se va realiza, la fel ca și până acum, prin intermediul SEAP. Anunțul tip erată rămâne, de asemenea, valabil. Formatul acestor anunțuri va fi ușor modificat, având în vedere că acestea trebuie să respecte întocmai noile formate standard aprobate prin Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 1986/2015 al Comisiei Europene. Din acest motiv, este extrem de importantă implementarea acestor formate în noul SEAP, în lipsa acestora neputând fi inițiată nicio procedură de atribuire. Dacă termenele limită pentru publicarea anunțurilor de participare au fost deja menționate în contextul prezentării succinte a fiecărei proceduri de atribuire, trebuie menționat că și termenul limită pentru publicarea anunțului de atribuire a fost diminuat. Acesta nu mai este de 48 de zile, așa cum prevedea OUG nr. 34/2006, ci este stabilit la 30 de zile conform Legii nr. 98/2016. Anunţurile nu pot fi publicate la nivel naţional înainte de data publicării acestora în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

7. Derularea procedurilor de atribuire Una dintre modificările importante o reprezintă statuarea dreptului autorității contractante de a organiza consultări ale pieţei în vederea pregătirii achiziţiei. Este o reglementare care are potențialul de a duce beneficii, întrucât pe de o parte se va realiza o informare prelabilă a operatorilor economici cu privire la planurile de achiziţie şi cerinţele avute în vedere în legătură cu acestea dar, mai ales, pentru că autoritatea contractantă va avea posibilitatea să „colecteze” informații, sugestii, propuneri din partea potențialilor ofertanți. Un alt element de noutate este cvasi-obligația autorităților contractante de a recurge la împărțirea pe loturi în cadrul fiecărei proceduri de atribuire, cu scopul declarat de a facilita accesul IMM-urilor la contractele de achziție publică. Deși legea menționează că împărțirea pe loturi este „un drept”, autoritățile contractante sunt obligate să producă note justificative pentru a explica de ce nu au optat pentru această abordare. În practică, este foarte probabil ca majoritatea autorităților contractante să prefere evitarea justificărilor suplimentare și să găsească diverse variante de definire a loturilor. Autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile. Mai mult, chiar şi în cazul în care pot fi depuse oferte pentru mai multe sau pentru toate loturile, autoritatea contractantă are dreptul de a limita numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiaşi ofertant, precizând această informație și numărul maxim de loturi în anunțul de participare.

Specificații tehnice În cadrul documentaței de atribuire, specificațiile tehnice tehnice reprezintă un aspect esențial pentru definirea obiectului contractului. Acestea ar trebui să permită nu numai deschiderea concurenței dar și îndeplinirea unor obiective de sustenabilitate. Din acest motiv, Legea 98/2016 pune accent pe elaborarea specificațiilor tehnice în termeni de cerințe de performanță și funcționale. În plus, în cazul în care autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări, produse sau servicii cu anumite caracteristici de mediu, sociale sau de altă natură, deținerea unei etichetei (sau a unei etichete echivalente) poate deveni o cerință obligatorie în caietul de sarcini. În cazul în care un ofertant poate demonstra că nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică indicată de autoritatea contractantă sau o etichetă echivalentă în termenele stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile, autoritatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate – cum ar fi dosarul tehnic al fabricantului – cu condiția ca ofertantul în cauză să demonstreze că lucrările, produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice.

Criterii de calificare și selecție În ceea ce privește criteriile de calificare și selecție, acestea au fost grupate în două categorii: (i) motive de excludere și (ii) criterii referitoare la capacitate. Motivele de excludere sunt obligatorii în următoarele situații: – participarea la o organizație criminală, corupție, fraudă, infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, infracțiuni teroriste, spălare de bani, exploatarea prin munca a copiilor, trafic de persoane. Excluderea din procedura de atribuire se aplică și în cazul în care au fost condamnați prin hotărâre definitivă directori ai societății sau alte persoane cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în raport cu candidatul sau ofertantul; – existența unei hotărâri judecătorești sau a unei decizii administrative conform căreia operatorul economic nu și-a îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale. Excluderea nu se aplică, totuși, pentru datorii minore (suma datorată este mai mică de 4000 lei sau reprezintă mai puțin de 5% din totalul impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate de operatorul economic la cea mai recentă dată scadentă a acestora) sau atunci când, anterior deciziei de excludere, operatorul economic îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata sumelor datorate; – încălcarea obligațiilor prevăzute de legislația UE sau de dispoziții internaționale în domeniul social, al muncii sau al mediului, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat; – operatorul economic se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii. Autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru. – autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace de probă (cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative) că operatorul economic se face vinovat de alte abateri profesionale grave, care pun sub semnul întrebării integritatea sa; – autoritatea contractantă are informații plauzibile/indicii rezonabile despre faptul că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză; – autoritatea contractantă are informatii plauzibile/indicii rezonabile despre existența unui conflict de interese care nu poate fi remediat decat prin aceasta masură; – participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe; – operatorul economic a dat dovadă de deficiențe grave sau persistente (in mod repetat) la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract anterior, care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; – operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; – operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorităţii contractante sau să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea crea un avantaj. Verificarea motivelor obligatorii de excludere se realizează și pentru subcontractanții propuși. În cazul în care este identificată o situaţie de excludere în legătură cu aceștia, se va solicita ofertantului/candidatului (o singură dată) să înlocuiască subcontractantul respectiv. Pentru a evita excluderea, operatorii economici aflați în oricare dintre situaţiile care atrag excluderea din procedura de atribuire pot furniza dovezi prin care să arate că au adoptat măsuri de corectare a respectivei situații și că acestea sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea. Criteriile privind capacitatea vizează: – capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; – situaţia economică şi financiară; – capacitatea tehnică şi profesională. În ceea ce privește situația economică și financiară, Legea nr. 98/2016 permite, spre deosebire de OUG nr. 34/2006, ca în afară de cifra de afaceri să poată fi solicitate anumite niveluri ale altor indicatori economico-financiari relevanţi, precum lichiditatea anuală. Posibilitatea de a invoca susținerea unui terț/unor terți este, într-o anumită măsură, mai detaliată în cuprinsul dispozițiilor Legii nr. 98/2016. Astfel, se precizează că invocarea susţinerii unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale este posibilă doar dacă susținătorii vor desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, aceștia din urmă trebuie să răspundă în mod solidar cu ofertantul/candidatul pentru executarea contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă trebuie să verifice dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea, sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute de lege. Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele obligatorii de excludere, autoritatea contractantă solicită (o singură dată) ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători.

Documentul Unic de Achiziție European (DUAE) Un element de noutate îl reprezintă obligația utilizării DUAE ca mijloc inițial de confirmare a neîncadrării în motivele obligatorii de excludere și de îndeplinire a criteriilor de calificare și selecție. DUAE se elaborează pe baza unui formular standard aprobat de Comisia Europeană (a se vedea Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 7/2016 al Comisiei Europene) şi se furnizează exclusiv în format electronic. DUAE reprezintă o declarație pe proprie răspundere a operatorilor economici, înglobând/înlocuind, totodată, și o mare parte din suita de formulare utilizate până acum de autoritățile contractante. În cazul depunerii unei oferte comune, fiecare asociat va prezenta propriul său DUAE. De asemenea, terții susținători sau subcontractanții pe a căror capacități se bazează ofertantul/candidatul vor fi, la rândul lor obligați să prezinte DUAE. Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. În licitația deschisă, autoritățile contractante pot decide să examineze ofertele înainte de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare/selecție. Înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă va solicita ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Candidaților și ofertanților nu li se poate solicita să prezinte din nou un certificat sau alte documente justificative care au fost deja prezentate aceleiași autorități contractante în cadrul unei proceduri anterioare și care sunt încă valabile.

Criterii de atribuire Aparent, nu mai există decât un unic criteriu de atribuire, respectiv „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. În realitate, este vorba doar de schimbarea acestui concept, în conformitate cu prevederile Directivei 24/2014/UE. Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic devine un fel de „umbrelă” pentru orice combinație de criterii de atribuire și factori de evaluare, pe care autoritatea contractantă îi consideră necesari pentru stabilirea câștigătorului unei proceduri de atribuire. Conform prevederilor Legii nr. 98/2016, pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire: a) preţul cel mai scăzut; b) costul cel mai scăzut; c) cel mai bun raport calitate-preţ; d) cel mai bun raport calitate-cost. În contextul dat, vechiul criteriu prevăzut de OUG nr. 34/2006 privind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” trebuie asimilat cu noul criteriu „cel mai bun raport calitate-preț” din Legea nr. 98/2016. Spre deosebire de vechea reglementare (înainte de HG nr. 66/2016), noile prevederi menționează explicit că, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, organizarea, calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor. Principala noutate privind criteriile de atribuire rezidă în special din accentul pus de noile reglementări în ceea ce privește oportunitatea utilizării unei analize a costurilor pe întreaga durată de viață a produsului/serviciului/lucrării care, în anumite situații, poate demonstra faptul că un produs cu prețul de achiziție cel mai mic nu este întotdeauna și cel mai ieftin. Costuri precum cele de utilizare, de întreținere sau de reciclare pot avea un impact semnificativ asupra cheltuielilor viitoare ale autorității contractante și ar fi utilă luarea lor în considerare în timpul comparării ofertelor. În anumite situații, nu sunt deloc neglijbile costurile determinate de efecte externe asupra mediului în legătură cu produsele, serviciile sau lucrările achiziționate, pe parcursul ciclului lor de viaţă (cum ar fi costul emisiilor de gaze cu efect de seră şi al altor emisii poluante, alte costuri de atenuare a efectelor schimbărilor climatice), costuri care vor fi ulterior suportate tot din bani publici. Legea nr. 98/2016 permite luarea acestor costuri în considerare, cu condiţia ca valoarea pecuniară a acestora să poată fi determinată şi verificată. Legea nr. 98/2016 stabilește faptul că autoritatea contractantă nu va mai avea dreptul de a utiliza costul cel mai scăzut/preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire în următoarele cazuri: – pentru atribuirea contractelor de de lucrări sau de servicii, care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat; – pentru atribuirea contractelor de lucrări sau de servicii, care sunt aferente proiectelor de infrastructură de transport transeuropene şi drumuri judeţene.

Oferte cu preț/cost anormal de scăzut Din acest punct de vedere, principala noutate constă în faptul că Legea nr. 98/2016 nu mai indică un reper fix de la care autoritatea contractantă este obligată să efectueze astfel de verificări. În practică, această modificare va avea ca efect posibilitatea autorității contractante de a solicita clarificări ori de câte ori va exista suspiciunea că oferta sau elemente ale acesteia sunt subevaluate. Autoritatea contractantă trebuie să evalueaze informaţiile şi documentele prezentate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi va respinge respectiva ofertă numai dacă dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse.

Informarea candidaților/ofertanților Obligațiile consacrate prin OUG 34/2006 rămân, în principiu, aceleași. În plus, Legea 98/2016 prevede dreptul autorității contractante de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente etapelor intermediare ale procesului de evaluare. După comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.

8. Executarea contractului OUG nr. 34/2006 nu a inclus în cadrul reglementărilor sale prevederi specifice referitoare la etapa de executare a contractului. Legea nr. 98/2016 conține o serie de reguli în acest sens, pe care le putem structura după cum urmează:

Subcontractanți Un prim element de noutate se referă la posibilitatea plăților pe care autoritatea contractantă le poate efectua direct subcontractanților, pentru prestațiile pe care aceștia le realizează pe parcursul execuției contractului. Subcontractanții îşi pot exprima această opțiune la momentul încheierii contractului de achiziţie publică sau, după caz, la momentul introducerii acestora în respectivul contract de achiziţie publică, ceea ce presupune inserarea unor clauze contractuale care să permită implementarea acestei opțiuni. În general, plățile vor putea fi efectuate numai atunci când prestaţia este confirmată prin documente agreate de toate cele 3 părţi, deci inclusiv de către contractantul principal. Excepție de la această regulă face situația în care, în mod nejustificat, contractantul principal blochează confirmarea executării obligaţiilor asumate de subcontractant. Legea nr. 98/2016 clarifică, în bună măsură, aspectele referitoare la posibilitatea de înlocuire a subcontractanților sau de a introduce în contract subcontractanți noi. În sumar, noile reglementări stabilesc următoarele: – Autoritatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului de achiziţie publică, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv; – Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului; – Contractantul trebuie să informeze autoritatea contractantă și să obţină acordul acesteia privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului; – Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele/documentele necesare pentru verificarea inexistenţei unor motive de excludere şi confirmarea resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit.

Modificarea contractului pe parcursul execuției Una dintre noutățile Legii nr. 98/2016 cu impact major în practică vizează abordarea mult mai clară și mai flexibilă în ceea ce privește posibilitatea de modificare a contractului pe parcursul execuției acestuia. Regula de bază nu se schimbă, respectiv aceea că modificarea substanțială a unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție. Legea nr. 98/2016 stabilește excepțiile de la regula generală, pe care le-am putea grupa în două categorii: – Excepții determinate de îndeplinirea anumitor circumstanțe specifice în contextul cărora care se produc modificările; și – Excepții determinate de caracterul minor al modificării, pentru care se stabilesc doar praguri valorice specifice. În această logică, identificăm prima categorie de modificări care nu generează obligația organizării unei noi proceduri de atribuire: 1. Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; totuși, astfel de modificări nu trebuie să altereze caracterul general al contractului; 2. Modificări determinate de necesitatea achiziţionării de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică (interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate) și ar genera autorității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri. Limita valorică maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din valoarea contractului ințial; 3. Modificări determinate de circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează conștiincios/diligent nu ar fi putut să le prevadă. Limita valorică maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din valoarea contractului ințial, sub rezerva că modificarea nu schimbă caracterul general al contractului. Autorităţile contractante care modifică un contract de achiziţie publică/acord-cadru în cazurile prevăzute la punctele 2 și 3 au obligaţia de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional (cu respectarea formularului-standard „Anunț de modificare” Anexa XVII din stabilit prin Regulamentul 1986/2015 CE) 4. Această excepție face referire la cazurile în care contractantul inițial ar urma să fie înlocuit cu un altul. Posibilitatea de a nu organiza o nouă procedură de atribuire este limitată la următoarele situații: – ca urmare a unei clauze/opțiuni contractuale inițiale, care a prevăzut explicit această posibilitate; sau – drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial. Această modificare nu trebuie să implice alte modificări substanțiale ale contractului; – contractantul principal cesionează autorităţii contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia, ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă în documentele achiziţiei iniţiale (finalizarea contractului prin intermediul subcontractorilor) 5. Modificări care, indiferent de valoarea lor, nu sunt considerate substanțiale. O modificare este considerată substanțială atunci când: – introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; sau – schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul inițial ; sau – extinde obiectul contractului în mod considerabil; sau – un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele permise de lege. Fără a se impune verificarea îndeplinirii unor circumstanțe specifice, contractele pot fi modificate fără a fi necesară o nouă procedură de atribuire atunci când valoarea modificării reprezintă mai puțin de: – 10% din prețul contractului de servicii sau de produse – 15% din prețul contractului de lucrări și este, în același timp, mai mică decât pragurile de aplicare a procedurilor de atribuire prevăzute în Directiva UE, respectiv: – 600.129 lei, în cazul contractelor de servicii sau de produse – 23.227.215 lei, în cazul contractelor de lucrări

Încetarea contractului înainte de termen Autoritatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral un contract de achiziţie publică în perioada de valabilitate a acestuia în următoarele situaţii: – contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, într-una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea sa obligatorie din procedura de atribuire; – contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului respectiv, având în vedere o încălcare gravă a obligaţiilor care rezultă din legislaţia europeană relevantă şi care a fost constatată printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Notă: Pecizăm că vom proceda la o analiză punctuală aprofundată (inclusiv din perspectivă critică) a dispozițiilor Legii nr. 98/2016 în viitoarele materiale pe care le vom publica, inclusiv în Revista AEXA, precum și cu ocazia dezbaterilor la care vom participa. O astfel de analiză completă necesită însă cunoașterea prealabilă a variantei finale a normelor de aplicare care vor fi adoptate în condițiile în care multe din prevederile legii fac trimitere explicită la respectivele norme metodologice.

]]>

Daniel JURJ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

La data de 6 iunie 2016, în Monitorul Oficial al României nr. 423, a fost publicată Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Potrivit Notei de fundamentare la H.G. 395/2016, actul normativ sus-menționat implică o modificare majoră a cadrului legal în domeniul achizițiilor publice, întrucât reprezintă normele de aplicare a prevederilor noii Legi privind achizițiile publice – parte a unui pachet legislativ care a abrogat și a înlocuit vechiul cadru de reglementare în materie. Astfel, principalele schimbări preconizate se referă la: 1. Detalierea atribuțiilor compartimentului intern specializat în domeniul achizițiilor publice, precum și a modului concret în care celelalte compartimente ale autorității contractante au obligația de a sprijini activitatea compartimentului de achiziții publice; 2. Referatul de necesitate, care reprezintă un document intern emis de fiecare compartiment din cadrul autorității contractante, în sprijinul activității compartimentului de achiziții publice; 3. Strategia de contractare, care este un document al fiecărei achiziții cu o valoare estimată peste pragul valoric stabilit la art. 7 alin. (5) din lege și poate face (parte din aceasta) obiectul evaluării A.N.A.P., împreună cu documentația de atribuire, anterior inițierii procedurii de atribuire; 4. Publicarea în SEAP a unor extrase din Programul anual al achizițiilor publice (PAAP), care se referă la contractele/ acordurile–cadru de produse și/sau servicii a căror valoare estimată este mai mare sau egală cu pragurile prevăzute la art. 7 alin. (1) din lege și, respectiv, contractele/acordurile-cadru de lucrări; 5. Elaborarea unui PAAP distinct pentru fiecare proiect finanțat din fonduri nerambursabile și/sau proiect de cercetare; 6. Regulile de calcul a valorii estimate a achiziției – modalitatea de achiziție fiind aleasă în funcție de următoarele aspecte:  Valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar;  Complexitatea contractului/acordului-cadru ce umează a fi atribuit;  Îndeplinirea condițiilor specifice de aplicare a anumitor modalități de atribuire; 7. Consultarea pieței – parte a procesului de achiziție publică, care se inițiază prin publicarea în SEAP a unui anunț privind consultarea, în cazul în care se dorește achiziționarea unor produse/servicii/lucrări cu grad ridicat de complexitate tehnică, financiară sau contractuală, ori din domenii cu un rapid progres tehnologic; 8. Detalierea unor aspecte legate de documentația de atribuire – respectiv fișa de date și documentele suport care includ și justificarea privind: determinarea valorii estimate a contractului/acordului-cadru, alegerea procedurii de atribuire în situațiile prevăzute la art. 69 alin. (2) – (5) din lege și, după caz, decizia de a accelera procedura de atribuire, decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi, cerinţele de calificare și, după caz, criteriile de selecție, factorii de evaluare; 9. Reguli noi privind evaluarea ex-ante a documentației de atribuire:  A.N.A.P. evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiilor de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru: o finanțate din fonduri europene (indiferent de valoare); o care depășesc anumite praguri valorice (225.000 lei pentru furnizare și servicii; 2.250.000 lei pentru lucrări) o care au fost selectate în baza unei analize de risc și/sau aleatoriu, dintre cele care intră sub incidenţa prevederilor legii privind achizițiile publice. 10. Explicitarea criteriilor de atribuire „calitate-preț” și „costul cel mai scăzut” care au fost introduse ca elemente de noutate prin legea achizițiilor publice; 11. Procedurile desfășurate integral prin mijloace electronice devin regulă (pentru toate tipurile de proceduri); 12. Detalierea procedurii simplificate, care se aplică în condițiile prevăzute la art. 7 alin. (2) din lege. Așa cum se arată în Nota de fundamentare, în vederea implementării noilor dispoziții, urmează a fi elaborate următoarele acte normative terțiare:  Ordin al președintelui ANAP privind stabilirea unui set de instrumente ce se utilizează pentru planificarea portofoliului de achiziții la nivelul entității contractante, fundamentarea deciziei de realizare a procesului de achiziție și monitorizarea implementării contractului, precum și pentru prevenirea/diminuarea riscurilor în achiziții publice;  Ordin al președintelui ANAP privind aprobarea formularului de program anual al achizițiilor publice;  Ordin al președintelui ANAP privind aprobarea metodologiei de selecţie a documentațiilor de atribuire ce sunt incluse în eşantionul supus verificării, precum și a modului de interacțiune cu autoritățile contractante verificate;  Ordin al președintelui ANAP privind aprobarea metodologiei de control ex-post privind modul de atribuire a contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru;  Ordin al președintelui ANAP privind stabilirea categoriilor de servicii intelectuale; De asemenea, având în vedere faptul că Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 reglementează doar modul de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, celelalte aspecte din lege pentru care se precizează că vor fi incluse în normele de aplicare, urmează să facă obiectul altor hotărâri de Guvern, deoarece implică aspecte legate de înființarea de noi instituții sau funcții în relația interinstituțională din administrația publică.

]]>

Daniel JURJ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Motto: Nu e nevoie să reinventăm roata!

           Trebuie doar să știm cum să o învârtim!

Scopul legii achizițiilor publice îl constituie asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza, pe baze principiale, achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială (art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016).

Prin urmare, primul pas pentru realizarea achizițiilor publice în condiții de eficiență economică și socială, cu respectarea cadrului legal, este necesară însușirea principiilor și a semnificației termenilor și expresiilor utilizate în descrierea regulilor care guvernează achizițiile publice, pentru a se evita neînțelegerea și nerespectarea întocmai a acestora, ca rezultat al interpretării eronate a termenilor și expresiilor.

Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt:

1. a) nediscriminarea;

2. b) tratamentul egal;

3. c) recunoaşterea reciprocă;

4. d) transparenţa;

5. e) proporţionalitatea;

6. f) asumarea răspunderii.

Acestora li se adaugă și principiul evitarea conflictului de interese, conform Strategiei naționale privind achizițiile publice aprobată prin H.G. nr. 901/2015.

Chiar daca Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice doar enumeră principiile, definiția acestora o regăsim în Strategia națională privind achizițiile publice, după cum urmează:

Nediscriminarea și tratamentul egal – reprezintă asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, în orice etapă a derulării procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, inclusiv prin protejarea informațiilor confidențiale atunci când este cazul, pentru ca oricare dintre operatori să poată participa la atribuirea contractului și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți (furnizori de produse, prestatori de servicii sau executanți de lucrări).

Recunoașterea reciprocă – constă în acceptarea produselor, serviciilor, lucrărilor oferite în mod licit pe piața Uniunii Europene, a diplomelor, certificatelor, a altor documente, emise de autoritățile competente din alte state, precum și a specificațiilor tehnice, echivalente cu cele solicitate la nivel național.

Transparența – înseamnă aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la atribuirea contractului de furnizare de produse, servicii și lucrări.

Proporționalitatea – reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite. În acest sens, beneficiarul trebuie să se asigure că, în cazul în care sunt stabilite cerințe minime de calificare, acestea prezintă relevanță și/sau nu sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului atribuit.

Eficiența utilizării fondurilor – reprezintă atribuirea contractelor de achiziție pe baze competiționale și utilizarea unor criterii de atribuire care să reflecte avantajele de natură economică ale ofertelor în vederea obținerii raportului optim între calitate și preț, inclusiv prin luarea în considerare a obiectivelor sociale, etice și de protecție a mediului.

Asumarea răspunderii – este determinarea clară a sarcinilor și atribuțiilor persoanelor responsabile cu achizițiile publică, urmărindu-se asigurarea profesionalismului, imparțialității și independenței deciziilor adoptate pe parcursul derulării acestui proces.

Evitarea conflictului de interese – pe parcursul aplicării procedurilor de atribuire, achizitorul are obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese și/sau manifestarea concurenței neloiale.

Pe lângă respectarea principiilor, conform Strategiei pentru consolidarea administraţiei publice 2014-2020 şi constituirea Comitetului naţional pentru coordonarea implementării Strategiei pentru consolidarea administraţiei publice 2014-2020, aprobata prin H.G. 909/2014, achizițiile publice, ca și activitate a administrației publice, trebuie să urmărească și promovarea bunelor practici şi a inovării în administraţia publică şi încurajarea schimbului de experienţă şi a networking-ului între instituţiile şi autorităţile publice.

Considerăm să înțelegem prin termenul Networking –  crearea de reţele destinate schimbului de informaţii şi de bune practici între autoritățile contractante.

Strategia pentru consolidarea administraţiei publice 2014-2020 propune o abordare bazată pe patru direcţii de acţiune care vor viza:

1. introducerea de mecanisme moderne de comparare a performanţei în administraţie şi de acordare de sprijin reciproc pentru învăţarea din bune practici;

2. colaborarea cu mediul academic şi de cercetare pentru identificarea de concepte şi metode inovative aplicabile administraţiei publice;

3. organizarea de acţiuni de promovare a bunelor practici, a inovării şi networking-ului în administraţia publică;

4. elaborarea de materiale suport pentru promovarea bunelor practici şi a inovării în administraţia publică.

Abordarea strategică pentru consolidarea administrației publice presupune atât dezvoltarea şi implementarea unor mecanisme prin care să se realizeze compararea şi ierarhizarea performanţei obţinute de autorităţile şi instituţiile publice în realizarea activităţilor şi în furnizarea anumitor servicii publice, cât şi încurajarea autorităţilor şi instituţiilor publice de a realiza parteneriate pentru a identifica/aplica soluţii comune în ceea ce priveşte problemele cu care se confruntă.

Principalele instrumente vizate prin Strategie pentru realizarea aspectelor mai sus-menţionate sunt următoarele:

Benchmarking – mecanism prin care instituţii publice cu activităţi sau preocupări similare îşi compară periodic performanţa/activitatea, pentru a identifica existenţa decalajelor sau a ariilor deficitare;

Bench-learning – mecanism de învăţare din experienţa altora, utilizat în scopul preluării şi adaptării, în cadrul propriei instituţii, a unor bune practici/soluţii de îmbunătăţire;

Bench doing – implementarea unor măsuri inovative sau a unor bune practici în mai multe instituţii sau autorităţi publice în acelaşi timp, permiţând astfel ca acestea să înveţe şi să dezvolte împreună.

În ceea ce privește semnificația termenilor și expresiilor în sensul Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, aceasta o regăsim la Secțiunea a 2-a Definiții, art. 3 din lege.

Dintre definițiile de la art. 3 am selectat, pe criterii de noutate față de                                           O.U.G. nr. 34/2006 și de importanță (în opinia noastră), definițiile de la literele:

1. d) activităţi de achiziţie auxiliare – activităţi care constau în furnizarea de asistenţă şi suport pentru activităţile de achiziţie, în special infrastructura tehnică care să permită autorităţilor contractante atribuirea de contracte de achiziţie publică sau încheierea de acorduri-cadru pentru lucrări, produse ori servicii, sau asistenţă şi consiliere cu privire la desfăşurarea ori structurarea procedurilor de achiziţie publică, sau pregătirea şi administrarea procedurilor de atribuire în numele şi în beneficiul autorităţii contractante în cauză;

2. f) anunţ de intenţie valabil în mod continuu – anunţul de intenţie publicat de autoritatea contractantă ca modalitate de iniţiere a unei proceduri de atribuire pentru achiziţia de servicii sociale ori alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, alternativă anunţului de participare, în cuprinsul căruia se face referire în mod specific la categoriile de servicii care fac obiectul contractelor ce urmează să fie atribuite, se indică faptul că respectivele contracte sunt atribuite fără publicarea ulterioară a unui anunţ de participare şi se invită operatorii economici interesaţi să îşi exprime în scris interesul pentru participarea la procedura de atribuire;

3. i) ciclu de viaţă – ansamblul etapelor succesive şi/sau interdependente, care includ cercetarea şi dezvoltarea care urmează a fi efectuate, producţia, comercializarea şi condiţiile acesteia, transportul, utilizarea şi întreţinerea, pe toată durata existenţei unui produs ori a unei lucrări sau a prestării unui serviciu, de la achiziţia materiilor prime ori generarea resurselor până la eliminare, curăţarea amplasamentului şi încheierea serviciului sau a utilizării;

4. p) contract pe termen lung – contractul de achiziţie publică încheiat pe o durată de cel puţin 5 ani care cuprinde durata de execuţie a lucrărilor ori a construcţiei, dacă acesta are o componentă care constă în execuţie de lucrări ori a unei construcţii, precum şi durata de prestare a serviciilor, stabilite astfel încât contractantul să obţină un profit rezonabil;

5. s) DUAE – documentul unic de achiziţii european furnizat în format electronic prin utilizarea formatului standard stabilit de Comisia Europeană, constând în declaraţia pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie;

6. t) e-Certis – sistemul electronic implementat şi administrat de Comisia Europeană cuprinzând informaţii privind certificate şi alte documente justificative solicitate în mod obişnuit de autorităţile contractante în cadrul procedurilor de atribuire;

7. v) evaluare tehnică europeană – evaluarea documentată a performanţelor unui produs pentru construcţii, în ceea ce priveşte caracteristicile esenţiale ale acestuia, în conformitate cu respectivul document de evaluare european, astfel cum este definit în art. 2 pct. 12 dinRegulamentul (UE) nr. 305/2011al Parlamentului European şi al Consiliului din 9 martie 2011 de stabilire a unor condiţii armonizate pentru comercializarea produselor pentru construcţii şi de abrogare a Directivei 89/106/CEE a Consiliului;

8. aa) inovare – realizarea unui produs, serviciu sau proces nou ori care este îmbunătăţit în mod semnificativ, inclusiv procese de producţie sau de construcţie, noi metode de comercializare ori noi metode organizatorice în activitatea comercială, organizarea locului de muncă sau relaţiile externe ale organizaţiei, printre altele, cu scopul de a contribui la soluţionarea provocărilor societale sau de a sprijini strategia Europa 2020 pentru o creştere inteligentă, ecologică şi favorabilă incluziunii;

9. cc) liste oficiale – listele administrate de organismele competente, cuprinzând informaţii cu privire la operatorii economici înscrişi pe liste şi care reprezintă un mijloc de dovadă a îndeplinirii cerinţelor de calificare şi selecţie prevăzute în liste;

10. dd) lot – fiecare parte din obiectul contractului de achiziţie publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorităţii contractante, precum şi capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului;

Obs. Așa cum rezultă din definiția lotului, dimensionarea acestuia se realizează pe criterii cantitative sau calitative, în scopul adaptării conținutului contractelor individuale la nevoile autorității contractante, IMM-urilor sau la diferitele faze ale proiectului.

45. ee) lucrări de geniu civil – lucrările de construcţii prevăzute în cadrul claselor 45.21, 45.23, 45.24 şi 45.25 din anexa nr. 1, cu excepţia celor care au ca obiect construcţia de clădiri;

46. kk) parteneriat pentru inovare – procedura de atribuire utilizată de autoritatea contractantă pentru dezvoltarea şi achiziţia ulterioară a unui produs, serviciu sau a unor lucrări inovatoare, în condiţiile în care soluţiile disponibile pe piaţă la un anumit moment nu satisfac necesităţile autorităţii contractante;

47. ll) persoane cu funcţii de decizie – conducătorul autorităţii contractante, membrii organelor decizionale ale autorităţii contractante ce au legătură cu procedura de atribuire, precum şi orice alte persoane din cadrul autorităţii contractante ce pot influenţa conţinutul documentelor achiziţiei şi/sau desfăşurarea procedurii de atribuire;

Obs. Persoana cu funcție de decizie este o persoană din cadrul autorității contractante, care poate influența conținutul documentelor achiziției și/sau desfășurarea procedurii de atribuire, având determinate clar sarcinile și atribuțiile, în temeiul principiului asumării răspunderii, în vederea asigurării profesionalismului, imparțialității și independenței deciziilor adoptate pe parcursul derulării procesului de achiziție publică.

1. mm) referinţă tehnică – orice specificaţie elaborată de organismele europene de standardizare, alta decât standardele europene sau alte organizaţii care au activităţi de standardizare la care România este parte, în conformitate cu proceduri adaptate în funcţie de evoluţia cerinţelor pieţei;

2. rr) specificaţii tehnice – cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante;

Obs. Descrierea produsului, serviciului sau lucrării, prin intermediul specificațiilor tehnice, trebuie să fie obiectivă și corespunzătoare necesității autorității contractante.

1. ss) specificaţie tehnică comună – o specificaţie tehnică în domeniul tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor elaborată în conformitate cu articolele 13 şi 14 dinRegulamentul (UE) nr. 1.025/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 25 octombrie 2012 privind standardizarea europeană, de modificare a Directivelor 89/686/CEE şi 93/15/CEE ale Consiliului şi a Directivelor 94/9/CE,  94/25/CE,  95/16/CE,  97/23/CE,  98/34/CE, 2004/22/CE, 2007/23/CE, 2009/23/CE şi 2009/105/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului şi de abrogare a Deciziei 87/95/CEE a Consiliului şi a Deciziei nr. 1.673/2006/CE a Parlamentului European şi a Consiliului;

2. tt) standard – o specificaţie tehnică adoptată ca standard internaţional, standard european sau standard naţional de către un organism de standardizare recunoscut, pentru aplicare repetată sau continuă, care nu este obligatorie.

ccc) unitate operaţională separată – structură din cadrul autorităţii contractante, separată din punct de vedere tehnic, geografic sau organizatoric de alte structuri ale autorităţii contractante.

Obs. În cazul în care autoritatea contractantă are în structura sa unități operaționale separate, valoarea estimată a achiziției se calculează prin luarea în considerare a valorii estimate totale pentru toate unitățile operaționale luate separat, cu excepția unităților operaționale responsabile în mod independent pentru achizițiile lor.

În afara definițiilor de la art. 3, în cuprinsul Legii nr. 98/2016 mai regăsim definite următoarele expresii:

1. Organisme de drept public – conform art. 4 alin (2), prin organisme de drept public în sensul alin. (1) lit. b) se înţelege orice entităţi, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:

2. a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial;

3. b) au personalitate juridică;

4. c) sunt finanţate, în majoritate, de către entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism de drept public.

5. Produse similare – conform art. 18 alin. (3), prin produse similare se înţelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:

6. a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare;

7. b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.

8. Conflict de interese – conform art.59, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire.

9. Acţionar sau asociat semnificativ – conform art. 60 alin. (2), în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. d), prin acţionar sau asociat semnificativ se înţelege persoana care exercită drepturi aferente unor acţiuni care, cumulate, reprezintă cel puţin 10% din capitalul social sau îi conferă deţinătorului cel puţin 10% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală.

10. Abatere profesională gravă – conform art. 167 alin. (3), în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin abatere profesională gravă se înţelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputaţia profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă.

Obs. Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care a comis o abatere profesională gravă.

6. Încălcări ale prevederilor legale – conform art. 212 alin. (2) în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).

Obs. Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în cazul în care încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire.

7. Natură generală a contractului – conform art. 221 alin. (11), prin natură generală a contractului se înţelege obiectivele principale urmărite de autoritatea contractantă la realizarea achiziţiei iniţiale, obiectul principal al contractului şi drepturile şi obligaţiile principale ale contractului, inclusiv principalele cerinţe de calitate şi performanţă.

Obs. Clauzele contractuale trebuie să asigure performanța contractului.

În opinia noastră, o importanță deosebită trebuie acordată criteriilor de atribuire prevăzute la art. 187 din noua lege.

Considerăm să înțelegem prin Criteriu de atribuire – criteriu aplicat de autoritatea contractantă pentru stabilirea ofertei cele mai avantajoase din punct de vedere economic

Obs. Potrivit prevederilor art. 187, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire:

1. a) preţul cel mai scăzut;

2. b) costul cel mai scăzut;

3. c) cel mai bun raport calitate-preţ;

4. d) cel mai bun raport calitate-cost

Pentru stabilirea ofertei cele mai avantajoase din punct de vedere economic, în cazul în care două sau mai multe oferte sunt echivalente, autorităţile contractante pot aplica un criteriu suplimentar, de exemplu: combaterea şomajului, ce se va menţiona explicit în anunţul de participare.

În aplicarea criteriilor de atribuire autoritatea contractantă trebuie să respecte următoarele reguli:

1. Autoritatea contractantă nu va utiliza costul cel mai scăzut/preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire în cazul:

2. a) anumitor categorii de contracte de achiziţie publică/acorduri-cadru de lucrări sau de servicii care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat;

3. b) contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de lucrări sau de servicii care sunt aferente proiectelor de infrastructură de transport transeuropene, aşa cum sunt definite în prezenta lege, şi drumuri judeţene.

4. Costul cel mai scăzut se determină pe considerente de rentabilitate, utilizând factori precum calcularea costurilor pe ciclul de viaţă.

5. Cel mai bun raport calitate-preţ/calitate-cost se determină pe baza unor factori de evaluare care includ aspecte calitative, de mediu şi/sau sociale, în legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru.

Factorii de evaluare prevăzuţi pot viza, printre altele:

1. a) calitatea, inclusiv avantajele tehnice, caracteristicile estetice şi funcţionale, accesibilitatea, conceptul de proiectare pentru toţi utilizatorii, caracteristicile sociale, de mediu şi inovatoare şi comercializarea şi condiţiile acesteia;

2. b) serviciile postvânzare, asistenţa tehnică şi condiţiile de livrare, cum ar fi data livrării, procesul de livrare şi termenul de livrare sau de finalizare.

În cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului factorii de evaluare pot viza organizarea, calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru executarea contractului.

4. În situaţia în care autoritatea contractantă iniţiază o procedură de atribuire cu buget fix, în care elementul de preţ sau de cost este un preţ sau cost fix, factorii de evaluare se referă numai la aspecte calitative ale produselor, serviciilor sau lucrărilor care fac obiectul achiziţiei

5. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori de evaluare care să conducă la o libertate de apreciere nelimitată.

6. Factorii de evaluare utilizaţi de autoritatea contractantă trebuie să asigure o concurenţă reală între operatorii economici şi să fie însoţiţi de prevederi care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanţi, în scopul aplicării factorilor de evaluare.

Observăm că în cadrul definițiilor din Legea nr. 98/2016 nu a fost inclusă definiția terțului susținător de la art. 4 din Instrucțiunea A.N.R.M.A.P. nr. 1 din 25 august 2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, definiție pe care o redăm mai jos.

Terţul susţinător – este o persoană fizică/juridică ce nu figurează ca parte a contractului de achiziţie publică, ci doar ca parte a unui angajament ferm intervenit între două entităţi, care poate avea însă drepturi sau obligaţii izvorâte din angajamentul respectiv, care reprezintă o înţelegere scrisă prin care se instituie obligaţii în sarcina părţilor semnatare.

Obs. Autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul susţinător care nu îndeplineşte criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 din                             Legea nr. 98/2016.

Conform art. 182 alin. (2) din aceeași lege, terţul va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) în cazul în care operatorul economic a invocat susţinerea terțului în ceea ce priveşte respectivele calificări.

Considerăm că rolul terțul susținător este acela de a completa capacitățile unui ofertant în vederea îndeplinirii unui contract de achiziție publică.

În absența susținerii terțului susținător ofertantul în cauză nu dispune de capacitățile necesare îndeplinirii contractului, sens în care pentru a-l diferenția de un ofertant care dispune de aceste capacități, am propus definirea acestuia ca ,,ofertant susținut” după cum urmează:

Ofertantul susținut – este un ofertant ale cărui capacități tehnice, profesionale, economice sau financiare au o valoare inferioară capacităților minime necesare îndeplinirii contractului de achizație publică licitat de către autoritatea contractantă și care, pentru îndeplinirea contractului, este obligat să apeleze la capacitățile altor entități.

Obs. Ofertantul nu poate invoca susținerea terțului susținător pentru realizarea anumitor sarcini esențiale, în cazul contractelor de achiziţie publică de lucrări sau de servicii şi al lucrărilor sau operaţiunilor de amplasare sau de instalare din cadrul unui contract de achiziţie publică, dacă autoritatea contractantă a impus ca realizarea acestora să fie efectuată în mod direct de către ofertant sau, în cazul unei oferte depuse de o asociere de operatori economici, de un anumit membru al asocierii, conform art. 186 din Legea nr. 98/2016.

Selecția definițiilor din prezentul articol reprezintă doar un model de studiu al Legii nr. 98/2016 și nu diminuează importanța celorlalți termeni și expresii din cuprinsul legii, fiecare expert în achiziții publice putând realiza propria selecție, mai extinsă sau mai restrânsă, în vederea înțelegerii cât mai clare a mecanismului achizițiilor publice.

]]>

Petre TÂNASE – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

O problemă des întâlnită în practica instanțelor de judecată privește lipsa interesului unui ofertant care nu a putut face dovada admisibilității ofertei sale de a critica decizia autorității contractante de a declara admisibilă singurul competitor al contestatorului.

Astfel, într-o speță recentă în care Consiliul a fost învestit cu o contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire la care au participat doar doi ofertanți, organul de soluționare a contestațiilor a trebuit să se pronunțe atât cu privire la legalitatea motivelor care au stat la baza respingerii ofertei contestatoare, cât și asupra legalității deciziei autorității contractante de a declara admisibilă oferta câștigătoare.

Procedând la judecarea contestației, Consiliul a reținut că este legală decizia autorității contractante prin care a fost constatată inacceptabilitatea și neconformitatea autoarei contestației, iar criticile aduse ofertantul câștigător au fost respinse ca fiind lipsite de interes, întrucât o eventuală admitere a acestora nu ar fi condus la declararea câștigătoare a ofertei respinse.

O astfel de decizie a fost pronunțată prin raportare la jurisprudență majoritară în domeniu care a reținut că:

„Având în vedere netemeinicia contestației ofertantei referitoare la declararea ofertei sale ca inacceptabilă, nu se mai impune analizarea celorlalte critici formulate de aceasta referitoare la decizia prin care a fost declarată oferta câștigătoare, la legalitatea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente, întrucât motivele invocate de contestatoare nu îi asigură participarea la procedura de atribuire în curs, neînlăturând caracterul inacceptabil al ofertei sale astfel că nu sunt îndeplinite în cauză condițiile prevăzute de art. 255 alin. (2) lit. a) și b) din ordonanță.”¹

 

„Cât privește respingerea ca lipsite de interes a criticilor privitoare la inacceptabilitatea ofertei declarate câștigătoare, Curtea constată că decizia Consiliului este, de asemenea, legală și temeinică, având în vedere analiza prioritară a conformității ofertei petentei contestatoare, analiză în urma căreia reiese neconformitatea ofertei, cu consecința descalificării din procedura de achiziție publică. Interesul în declararea drept inacceptabilă a ofertei câștigătoare se subsumează în totalitatea păstrării calității de participant la achiziția publică, calitate pe care petenta nu o mai întrunește, în raport de considerațiile anterioare.”²

„Astfel spus, deoarece oferta intimatei contestatoare nu este una admisibilă, respectivul participant devenind terț față de procedură, este evident că nu mai există cadrul legal pentru cercetarea legalității deciziei pronunțate cu privire la oferta declarată câștigătoare.”³

Cu privire la această chestiune, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) s-a pronunțat prin Hotârârea din 5 aplilie 2016 pronunțată în cauza C‑689/13 Puligienica Facility Esco SpA (PFE) împotriva Airgest SpA⁴:

„Articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cale de atac principală introdusă de un ofertant care are un interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciat sau riscă să fie prejudiciat printr‑o presupusă încălcare a dreptului Uniunii în materie de contracte de achiziții publice sau a normelor de transpunere a acestui drept și prin care se urmărește excluderea unui alt ofertant să fie declarată inadmisibilă în temeiul normelor procedurale naționale care prevăd examinarea cu prioritate a căii de atac incidente formulate de acest alt ofertant.”

 

Pentru a decide în acest sens, Curtea a făcut referire la punctul 33 din Hotărârea Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), prin care s-a considerat că acțiunea incidentă a adjudecatarului nu poate conduce la respingerea căii de atac a unui ofertant respins în ipoteza în care legalitatea ofertei fiecăruia dintre operatori este pusă în discuție în cadrul aceleiași proceduri, dat fiind că, într‑o asemenea ipoteză, fiecare dintre concurenți poate invoca un interes legitim care să însemne excluderea ofertei celorlalți, ceea ce poate să conducă la constatarea imposibilității pentru autoritatea contractantă de a efectua selecția unei oferte legale.

De asemenea, făcând referire la punctul 34 din aceeași hotărâre, Curtea a interpretat, prin urmare, articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 în sensul că această dispoziție se opune ca o cale de atac a unui ofertant a cărui ofertă nu a fost selectată să fie declarată inadmisibilă în urma examinării prealabile a excepției de inadmisibilitate invocate în cadrul căii de atac incidente a adjudecatarului, fără o pronunțare cu privire la conformitatea celor două oferte în discuție cu specificațiile caietului de sarcini.

Într‑o asemenea situație, CJUE de stabilit că fiecare dintre cei doi ofertanți are un interes în obținerea unui anumit contract. Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către celălalt a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a celor doi ofertanți și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul.

• Curtea de Apel Constanţa – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în Decizia civilă nr. 152/CA din 24 aprilie 2013;

• Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Decizia civilă nr. 2305 din 20 octombrie 2011;

• Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Decizia civilă nr. 3811 din 01.07.2015;

• http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=c%25C4%2583i%2Bde%2Batac%2Bachizi%25C8%259Bii%2Bpublice&docid=175548&pageIndex=0&doclang=RO&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=341024#ctx1

]]>