Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – martie 2016
În privința serviciilor incluse în Anexa IIB din OUG nr. 34/2006, legiuitorul a înțeles să reglementeze, la art. 16 din ordonanță, obligația autorității contractante de a aplica prevederile actului normativ incident numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează la întocmirea unui caiet de sarcini, la publicarea unui anunț de participare și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).
Întrebarea la care dorim să răspundem în prezenta expunere privește situația în care autoritatea contractantă, deși intenționează să achiziționeze servicii din categoria celor de mai sus, întocmește o documentație de atribuire pe care o publică în SEAP, atașată unui/unei anunț/invitație de participare. Există oare obligația autorității contractante de a respecta în integralitate prevederile OUG nr. 34/2006?.
Din punctul nostru de vedere răspunsul nu poate fi decât unul negativ, astfel cum reise din prezentarea următoarei spețe.
Astfel, în urma verificării documentare a unui caz de suspiciune de neregulă, o echipa de control din cadrul autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurii având ca obiect achiziționarea serviciilor de instruire a personalului în domeniile: achiziții publice, limba engleză, managementul proiectelor pentru funcționarii publici (servicii încadrate în Anexa IIB din OUG nr. 34/2006), a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.
Pentru a decide în acest sens, în cuprinsul notei de constatare a neregulilor întocmită la finalizarea controlului, s-a reținut că, autoritatea contractantă, deși avea obligativitatea aplicării doar a prevederilor art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, a ales ca, pentru atribuirea contractului, să aplice procedura de licitație deschisă, publicând în acest sens un anunț de participare, motiv pentru care s-a considerat că respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 a devenit obligatorie pentru autoritatea contractantă.
Împotriva actelor administrative emise ca urmare a finalizării controlului a fost promovată o cerere de chemare în judecată, acțiune admisă de către instanța de judecată, cu consecința anulării atât a notei de constatare a neregulilor, cât și a deciziei de soluționare a contestației formulată împotriva notei în discuție.
Pentru a decide în acest sens, instanța a reținut următoarele:
„În acest din urmă sens, Curtea reține că autoritatea publică pârâtă a pornit în procesul de emitere a actelor administrative litigioase de la premisa eronată că incumbă reclamantei obligația de respectare în integralitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în legătură cu procedura de atribuire a contractelor ce se încadrau în Anexa IIB la O.U.G. nr. 34/2006.
Or, o asemenea concluzie a autorității de control nu își găsește un temei concret nici în legislația internă față de dispozițiile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și față de dispozițiile Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului, astfel cum au fost interpretate dispozițiile sale relevante în jurisprudența instanței din Luxemburg.
După cum s-a arătat mai sus, autorității competente ce urmărește să atribuie un contract de formare personală îi revine obligația de a respecta doar dispozițiile art. 35-38 și art. 56 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 23 și 35 alin. (4) din Directiva 18/2004/CE. Nu îi revine deci autorității contractante să observe îndeplinirea cerințelor art. 75, 187, 188, 33 si 199 din O.U.G. nr. 34/2006 sau a dispozițiilor. art. 7, 8, 14 si 15 din HG nr. 925/2006 opuse de autoritatea pârâtă ca temei al aplicării corecției.
(…)
În esență, Curtea apreciază că anularea actelor administrative litigioase se impune prin prisma faptului că premisa esențială care stă la baza emiterii acestora este una greșită, MDRAP impunând (…) nerespectarea unor dispoziții legale din OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 de care nu era ținută, aspect reflectat de altfel și în identificarea temeiurilor aplicării corecției cu raportare la dispozițiile Anexei nr. 1 la OUG nr. 34/2006.”
Aceeași interpretare a fost dată situației și de Curtea de Apel Brașov – Secția contencios administrativ și fiscal, în cuprinsul Sentinței civile nr. 48/F/2013 pronunțată în dosarul nr. 13/64/2013, rămasă definitivă prin Decizia nr. 4584/02.12.2014 a Î.C.C.J., fiind reținute următoarele:
„Contractul cu privire la care s-a stabilit corecția contestată a avut ca obiect servicii de formare ce fac parte din categoria celor incluse în anexa IIB din OUG nr. 34/2006, iar valoarea contractului a fost sub pragul de 125.000 Euro prevăzut de art. 57 alin. (2) astfel încât, în conformitate cu textul legal anterior menționat contractul nu era supus obligativității respectării ordonanței menționate.
În situația în care legiuitorul ar fi dorit ca și aceste contracte să fie derulate cu respectarea anumitor dispoziții de principiu din ordonanța cadru, ar fi precizat în mod expres respectivele dispoziții aplicabile astfel cum a procedat cu contractele având ca obiect servicii de formare profesională incluse în anexa IIB din OUG nr. 34/2006 a căror valoare depășește pragul prevăzut de art. 57 alin. (2). În cazul acestor contracte s-a impus în mod expres obligativitatea respectării principiilor prevăzute de art. 2 din ordonanță.
(…)
Prin urmare, Curtea apreciază că normele de drept invocate ca temei al aplicării sancțiunii respectiv art. 2, art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. B din H.G. nr. 925/2006 nu sunt incidente, neexistând obligația autorității contractante să respecte aceste prevederi.
Faptul că autoritatea contractantă a înțeles să atribuie contractul în urma derulării unei proceduri de achiziție prin licitație deschisă nu determină incidența prevederilor legale anterior menționate.”
O astfel de decizie este corectă inclusiv din perspectiva legislației europene, respectiv a jurisprudenței CJUE.
Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 37 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (act normativ în vigoare la data derulării achiziției), denumit „Publicarea neobligatorie”, „Atribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în Anexa IIB se realizează exclusiv în conformitate cu articolul 23 și articolul 35 alineatul (4)”, fiind reglementat și dreptul autorităților contractante de a publica, în conformitate cu articolul 36 al aceleiași directive, anunțurile privind contractele de achiziții publice a căror publicare nu este obligatorie în temeiul prezentei directive.
La aceeași concluzie a ajuns și jurisprudența CJUE, în cuprinsul Hotărârii din 18 noiembrie 2010 pronunțate în cauza C-226/09 – Comisia Europeană împotriva Irlandei, având ca obiect „Neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru – Directiva 2004/18/CE – Proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice – Atribuirea unui contract pentru servicii de interpretare și de traducere – Servicii cuprinse în anexa II B la directiva menționată – Servicii care nu sunt supuse tuturor cerințelor acesteia – Ponderea criteriilor de atribuire stabilită după prezentarea ofertelor – Modificarea ponderii în urma unei prime examinări a ofertelor depuse – Respectarea principiului egalității de tratament și a obligației de transparență”, fiind reținute următoarele:
„Trebuie amintit că, potrivit articolului 21 din directivă, „[a]tribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa II B se realizează exclusiv în conformitate cu articolul 23 și articolul 35 alineatul (4)”. Din interpretarea coroborată a articolelor 21 și 23 și a articolului 35 alineatul (4) din directivă rezultă că, atunci când contractele privesc, precum în speță, servicii care fac parte din anexa II B la aceasta, autoritățile contractante sunt ținute să respecte numai normele privind specificațiile tehnice și să trimită Comisiei un anunț privind rezultatele procedurii de atribuire a acestor contracte. În schimb, celelalte norme privind coordonarea procedurilor prevăzute de această directivă, în special cele aplicabile obligațiilor de lansare a unei invitații de participare cu publicarea unui anunț prealabil și cele, prevăzute la articolul 53 din aceasta, privind criteriile de atribuire a contractelor, nu sunt aplicabile contractelor menționate.
Astfel, în ceea ce privește serviciile care fac parte din anexa II B la directivă, aplicarea integrală a acesteia ar trebui, astfel cum se precizează în considerentul (19) al directivei, să fie limitată, pentru o perioadă tranzitorie, la contractele în cazul cărora dispozițiile directivei permit realizarea tuturor posibilităților de amplificare a schimburilor comerciale transfrontaliere.
Cu toate acestea, autoritățile contractante care încheie contracte ce fac parte din anexa II B menționată, chiar dacă acestea nu sunt supuse normelor prevăzute de directivă referitoare la obligațiile de lansare a unei invitații de participare cu publicarea unui anunț prealabil, rămân supuse normelor fundamentale ale dreptului Uniunii și în special principiilor consacrate de Tratatul FUE în materia dreptului de stabilire și a liberei prestări a serviciilor.1
Or, potrivit unei jurisprudențe constante, coordonarea la nivelul Uniunii a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice urmărește să suprime obstacolele din calea liberei circulații a serviciilor și a mărfurilor și, prin urmare, să protejeze interesele operatorilor economici stabiliți într-un alt stat membru.2”
Aceeași concluzei a fost reținută și prin Hotărârea pronunțată în data de 17 martie 2011 în cauza C-95/10 Strong Segurança SA împotriva Município de Sintra, Securitas-Serviços e Tecnologia de Segurança, prin care Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că:
„În continuare, trebuie subliniat că distincția care trebuie făcută între contractele de servicii după cum acestea sunt prevăzute în anexa II A sau în anexa II B la Directiva 2004/18 este deja semnalată foarte clar în considerentele acestei directive.
Astfel, considerentul (18) al Directivei 2004/18 prevede că, în scopul punerii în aplicare a normelor acesteia, trebuie ca serviciile să fie împărțite în categorii și grupate în două anexe, II A și II B, în conformitate cu regimul la care sunt supuse.
La rândul său, considerentul (19) al Directivei 2004/18 reflectă voința legiuitorului de a limita aplicarea integrală a acesteia din urmă, pe o perioadă tranzitorie, la contractele de servicii în cazul cărora dispozițiile directivei permit realizarea tuturor posibilităților de amplificare a schimburilor comerciale transfrontaliere, aceste contracte fiind cele pentru servicii prevăzute în anexa II A, și de a supune unui regim de monitorizare celelalte contracte, și anume cele pentru serviciile cuprinse în anexa II B, în decursul acestei perioade tranzitorii și înainte de luarea unei decizii privind aplicarea integrală a Directivei 2004/18 în cazul acestor contracte.
Această împărțire a contractelor de servicii, prevăzută în considerentele menționate mai sus, este detaliată prin dispozițiile Directivei 2004/18. Astfel, articolul 20 prevede, pentru contractele care au ca obiect servicii cuprinse în anexa II A, aplicarea practic integrală a dispozițiilor acestei directive, în timp ce articolul 21 face trimitere numai la articolul 23 și la articolul 35 alineatul (4) și impune astfel, în ceea ce privește contractele de servicii prevăzute în anexa II B, „numai” obligația autorităților contractante referitoare la specificațiile tehnice privind astfel de contracte, precum și obligația acestora de a informa Comisia în ceea ce privește rezultatele procedurilor de atribuire a acestora din urmă.
(…)
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se concluzioneze că sistemul instituit de Directiva 2004/18 nu creează în mod direct, în sarcina statelor membre, obligația de a aplica articolul 47 alineatul (2) din această directivă inclusiv în cazul contractelor de achiziții publice de servicii cuprinse în anexa II B la aceasta din urmă.
În ceea ce privește argumentația Comisiei potrivit căreia principiul general al „concurenței efective” propriu Directivei 2004/18 ar putea conduce la o astfel de obligație, trebuie să se sublinieze că, deși concurența efectivă constituie obiectivul esențial al directivei menționate, acest obiectiv, indiferent cât ar fi de important, nu poate conduce la o interpretare contrară textului clar al acestei directive, care nu menționează articolul 47 alineatul (2) din aceasta printre dispozițiile pe care autoritățile contractante sunt obligate să le aplice cu ocazia atribuirii de contracte referitoare la servicii cuprinse în anexa II B la această directivă.
(…)
Este necesar să se sublinieze că o abordare atât de extinsă a aplicabilității principiu lui egalității de tratament ar putea conduce la aplicarea altor dispoziții esențiale ale Directivei 2004/18 în cazul contractelor de servicii cuprinse în anexa II B la această directivă, de exemplu, după cum observă și instanța de trimitere, dispoziții care stabilesc criteriile calitative de selecție a candidaților (articolele 45-52), precum și criteriile de atribuire a contractelor (articolele 53-55). Aceasta ar implica riscul de a priva de orice efect util distincția dintre serviciile din anexele II A și II B operată de Directiva 2004/18, precum și aplicarea pe două niveluri a acesteia, potrivit exprimării folosite de jurisprudența Curții.
(…)
În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun autorităților contractante o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă.
Totuși, delimitarea domeniului de aplicare al Directivei 2004/18 rezultă, astfel cum reiese din considerentul (19) al acestei directive, dintr-o abordare progresivă a legiuitorului Uniunii, care, deși nu impune aplicarea articolului 47 alineatul (2) din directiva menționată în cazul atribuirii unor contracte precum cel în cauză în acțiunea principală, pe perioada tranzitorie menționată în considerentul respectiv, nu interzice totuși unui stat membru și, eventual, unei autorități contractante să prevadă în legislația sa și, respectiv, în documentele referitoare la contract aplicarea dispoziției menționate mai sus în cazul unor astfel de contracte.
Având în vedere cele de mai sus, trebuie să se răspundă la a doua întrebare că Directiva 2004/18 nu creează obligația, în sarcina statelor membre, de a aplica articolul 47 alineatul (2) din această directivă inclusiv în cazul contractelor care au ca obiect servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă. Totuși, această directivă nu împiedică statele membre și, eventual, autoritățile contractante să prevadă în legislațiile lor și, respectiv, în documentele referitoare la contract o astfel de aplicare.”
Concluzionând, putem spune cu tărie că, atunci când autoritatea contractantă atribuie un contract având ca obiect servicii din categoria celor incluse în Anexa IIB din OUG nr. 34/2006 prin derularea unui proceduri de atribuire, acestă împrejurare nu determină incidența prevederilor legale anterior menționate în integralitate, prin publicarea unui/unei anunț/invitații de participare realizându-se, practic, respectarea principiilor legislației în domeniul achizițiilor publice.
1) Hotărârea din 13 noiembrie 2007, Comisia/Irlanda, C-507/03, Rep., p. I-9777, punctul 26.
2) Hotărârea din 13 noiembrie 2007, Comisia/Irlanda, C-507/03, Rep., p. I-9777, punctul 27
]]>
