Dr. Mircea CÂRLAN – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – aprilie-mai 2016
Abstract
Execuția contractului se servicii poate suferi modificări a căror natură poate afecta condițiile inițiale ale procedurii de atribuire. Modificarea elementelor esențiale ale contractului cum ar fi prețul, natura prestațiilor, termenul de execuție, modalitatea de plată și mijloacele utilizate pot constitui temei pentru aplicare de corecții financiare în cazul în care contractele de servicii sunt finanțate din fonduri europene.
Cuvinte cheie: contract de servicii, achiziții publice, modificare subsanțială, fonduri europene, corecții financiare.
Modificarea contractelor de achiziție publică de servicii a constituit în numeroase cazuri temei pentru generarea unor raporturi juridice de conflict a căror finalitate a constituit fie aplicarea de sancțiuni de natură contravențională, fie sancțiuni civile și, după caz, tragerea la răspundere penală a celor vinovați. Recent înființata Agenție Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) a intevenit în această privință prin emiterea Instrucţiunii nr. 1 din 2 martie 2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale, instrucțiune publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 171 din 7 martie 2016. Dispozițiile instrucțiunii respective sunt preluate, în cea mai mare parte, din Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice care, la rândul său, s-a inspirat din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, în special Cauza C-454/06 Pressetext. De asemenea, regulile introduse în instrucțiune se regăsesc în art. 72 al Directivei nr. 2014/24/UE care urmează a fi transpusă și în România.
Conform instrucțiunii, dacă pe parcursul derulării unui contract de achiziţie publică, apare necesitatea modificării condiţiilor/ clauzelor iniţiale ale contractului, autoritatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea şi implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanţele specifice ale contractului, substanţială sau nesubstanţială.
Schimbările rezultate din simpla aplicare a clauzelor contractuale nu reprezintă o modificare a contractului iniţial, ci doar aplicarea prevederilor contractului iniţial, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:
a) trebuie să fie clar anticipate în contract prin „clauze de schimbareˮ, cunoscute de către toţi ofertanţii şi care indică o metodă obiectivă de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit (de exemplu, pe baza preţurilor unitare), pentru a evita orice modificare discreţionară pe durata execuţiei contractului care ar putea afecta condiţiile competiţiei iniţiale;
b) rezultă exclusiv din aplicarea „mecanicăˮ a „clauzelor de schimbareˮ din contractul iniţial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerinţelor contractului iniţial. Aplicarea clauzelor de schimbare este considerată „mecanicăˮ în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acţionând în numele unei părţi contractante, cum ar fi proiectantul, diriginţi de şantier sau ingineri consultanţi în cadrul contractelor FIDIC) în legătură cu oportunitatea modificării, dar care este „mecanicăˮ din moment ce contractul prevede în mod clar şi explicit faptul că, în anumite cazuri, evenimente sau circumstanţe, o schimbare va fi implementată.
Totodată, legiuitorul precizează că nu vor fi întrunite condiţiile de aplicare a „clauzelor de schimbareˮ dacă, de exemplu:
– metoda de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit nu a fost definită în mod obiectiv în contractul iniţial; sau
– schimbarea cantităţilor/preţului ce urmează a fi plătit nu a fost clar precizată în „clauzele de schimbareˮ, ci rezultă din alte evenimente, precum o modificare a soluţiei tehnice pe durata executării contractului din cauza unui proiect iniţial defectuos, adiţionarea de noi lucrări, iniţial nesolicitate, sau alte cauze.
În acest context, orice modificare care nu întrunește condițiile de mai sus, respectiv nu reprezintă o aplicare mecanică a clauzelor contractului de achiziție publică prin anticiparea statuată în clauzele de schimbare, presupune o decizie de oportunitate din partea autorităţii contractante. Situațiile vor fi analizate, de la caz la caz, ca modificări ce pot fi fie unele nesubstanţiale, altele substanţiale.
Legiuitorul a intervenit în mod expres și a statuat că modificările nesubstanţiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire şi nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire numai dacă:
a) modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură;
b) modificarea nu schimbă balanţa economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial;
c) modificarea nu extinde domeniul contractului în mod considerabil.
În vedere luării deciziei privind încadrarea unei modificări ca fiind nesubstanţială, autoritatea contractantă va analiza dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
– respectiva modificare este aferentă unui contract de servicii sau de lucrări aferent realizării investiţiilor publice şi/sau a lucrărilor de intervenţie asupra acestora;
– în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de „cheltuieli diverse şi neprevăzuteˮ (definit în devizul general al proiectului şi/sau în contract, conform legislaţiei incidente) sau 10% din preţul contractului iniţial (în situaţia în care nu există deviz sau prin deviz/contract nu au fost stabilite asemenea cheltuieli);
– respectiva modificare este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică;
– respectiva modificare este în directă corelare cu obiectul contractului de achiziţie publică;
– nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului, fapt ce presupune că scopul contractului (aşa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit iniţial), precum şi indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificaţi.
Modificările subtanțiale, pe de altă parte, sunt cele care nu îndeplinesc cel puțin una din condițiile anterior enunțate. Mai mult, modificarea în cauză ar presupune introducerea unor condiții care dacă ar fi făcut parte din procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor iniţial selectaţi sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant; ar afecta echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului și ar extinde considerabil aria de acoperire a contractului la servicii, produse sau lucrări necoperite inițial.
În cazul unei modificări subtanțiale, autoritatea contractantă are obligaţia de a derula o nouă procedură de atribuire. Orice modificare substanţială a termenelor contractului iniţial este asimilată unui nou act adiţional/contract care trebuie supus unei noi proceduri de atribuire, pentru a se evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci şi la alte elemente, cum ar fi caracteristicile bunurilor/serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora etc.
Modificările contractelor finanțate din fonduri europene care sunt de natură subsanțială și pentru care nu vor fi aplicate prevederile legislației din materia achizițiilor publice sunt sancționate cu o corecţie financiară sau reducere procentuală de 25% din valoarea contractului, iar valoarea suplimentară a contractului care este determinată de modificarea substanţială a condiţiilor iniţiale este declarată neeligibilă și nu va fi rambursată beneficiarului fondurilor europene. În această situație poate fi încadrată și modificarea graficului de plăți al contractului în situația în care autoritatea contractantă a stabilit în documentația de atribuire o modalitate de plată standard care a fost adusă la cunoștința operatorilor economici ofertanți înainte de depunerea ofertelor.
Reducerea substanțială a obiectului contractului față de cel stabilit inițial în documentația de atribuire, afectându-se scopul acestuia, face, de asemenea, obiectului unei corecţii financiare sau reduceri procentuale în cuantumul valorii corespunzătoare diminuării obiectului contractul la care se adaugă un procent de 25% din valoarea finală a contractului.
Atribuirea de contracte de lucrări/servicii și bunuri suplimentare ca urmare a unor imprejurări ce presupun modificări substanțiale ale contractului inițial fără o procedură competitivă inițiată fără respectarea următoarelor condiții:
– o situație de urgență care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil;
– o circumstanță imprevizibilă în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare;
face, de asemenea, obiectului unei corecţii financiare sau reduceri procentuale în cuantum de 100% din valoarea contractelor suplimentare. Corecția sau reducerea procentuală poate fi diminuată la 25% dacă totalul valorii contractelor care se referă la lucrări, bunuri și servicii suplimentare (formalizare sau nu în scris) nu depășește pragul de 50% al contractului inițial.
Cu o corecție de 100% se sancționează și lucrările sau serviciile suplimentare a căror valoare depășește limita fixată de dispozițiile legale aplicabile, respectiv 50% din valoarea contractului inițial.
]]>
