Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – aprilie-mai 2016
În data de 11 aprilie 2016, a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 272/11.04.2016, Instrucțiunea nr.2/31.03.2016, emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, emisă de Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP).
Cu câteva excepții, instrucțiunea nu aduce noutăți față de practica deja consacrată în ceea ce privește cerințele de calificare care se pot solicita pentru demonstrarea experienței similare. În cele ce urmează, vom încerca să evidențiem câteva dintre prevederile relevante pe care le regăsim în cadrul acestui document.
Capitolul I are titlul Dispoziții generale dar conține ceva mai mult decât principii sau reguli de ansamblu, reglementând inclusiv unele detalii procedurale.
Evident, atunci când solicită îndeplinirea anumitor cerinţe minime de calificare, autorităţile contractante trebuie să ţină cont de aspecte precum complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu scopul urmărit.
Conform instrucțiunii, în formularea cerinței de calificare referitoare la experiență, explicarea noțiunii de „similar/similare” devine în mod explicit obligatorie (art. 3 alin. (2) lit. a) din Instrucțiune). Este de reținut, de asemenea, faptul că exprimarea plafoanelor minime prin care se definește experiența similară se poate face atât cu referire la valori exprimate într-o monedă, cât și la cantități de produse/servicii/lucrări, dar nu este permisă utilizarea simultană a celor două referințe. O serie de exemple (utile) sunt prevăzute ca bune sau, după caz, ca rele practici în cuprinsul respectivului articol.
Astfel cum deja am menționat, nu putem spune că sunt noutăți importante față de abordările cu care ne-am obișnuit în ultima perioadă. Cu toate acestea, o regulă nouă este inserată în cuprinsul articolului 3, cu privire la modul de stabilire a cerințelor privind experiența similară atunci când un contract este împărțit pe loturi. După ce la alineatul (7) ni se reamintește că nivelul minim impus experienţei similare se va raporta la valoarea estimată a lotului pentru care se solicită experienţa similară, alineatul (8) ne atrage atenția că: „Nu se poate impune operatorilor economici care depun oferte pe mai multe loturi să îndeplinească un nivel cumulat al experienţei similare provenit din cumularea cerinţelor aferente fiecărui lot, în situaţia în care respectivele cerinţe au fost formulate în acelaşi fel şi în corelaţie cu aceleaşi repere.” Această regulă este urmată imediat și de un exemplu, care vizează etapa de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare.
Cu privire la eficiența acestei ultime reguli, se ridică inevitabil o serie de semne de întrebare. Să luăm un exemplu ipotetic și să presupunem că o autoritate contractantă împarte un contract de execuție de lucrări în 6 loturi distincte, aproape identice. Am putea considera, de exemplu, că obiectul contractului îl reprezintă reabilitarea unui drum cu lungimea de 88 km, iar fiecare dintre cele 7 loturi reprezintă execuția de lucrări (relativ identice) aferente unui număr de 5 tronsoane de 10 km fiecare, respectiv 2 loturi de 9 km. Este clar că un operator economic care a executat în ultimii 5 ani un contract al cărui obiect a fost execuția unui drum de 10 km, are experiență pentru oricare dintre loturi luate separat. Întrebarea care se pune este, însă, ce se întâmplă dacă, pe baza ofertelor prezentate, acesta este declarat câștigător pentru toate loturile? Se mai poate considera ca având experiență similară pentru execuția lucrărilor aferente a 88 km de drum? Conform regulii mai sus menționate, răspunsul este unul pozitiv, ceea ce credem că este cel puțin discutabil în condițiile în care rostul demonstrării unui anumit nivel al experiențe similare este inclusiv acela de a arăta că firma respectivă are și capacitatea organizatorică și managerială de a gestiona contracte de o anumită anvergură. De asemenea, regula pare a intra în contradicție cu limitele menționate la articolul 6 alin. (1) din Instrucțiune. Mai mult, regula (aplicabilă pentru achizițiile efectuate sub incidența OUG 34/2006) nu va mai fi valabilă atunci când vom trece la noua legislație în materie de achiziții publice, deoarece art. 179 alin. (2) din proiectul de Lege stabilește o regulă contrară celei din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2016! Este destul dificil de înțeles scopul emiterii unor instrucțiuni cu durata de viață de câteva săptămâni (până la publicarea noii Legi), dar cu atât mai mult nu putem înțelege situațiile în care regulile nu sunt abordate într-o manieră unitară și coerentă, astfel cum se întâmplă în cazul mai sus menționat.
Revenind la conținutul Instrucțiunii, sesizăm insistența cu care se evidențiază regula „cine poate mai mult poate şi mai puţinˮ. Este o regulă absolut firească, de care, într-adevăr, orice autoritate contractantă trebuie să țină seama în cadrul etapei de verificare a îndeplinirii cerințelor de calificare, mai cu seamă în ceea ce privește experiența similară (dar nu numai în acest caz, la fel ar trebui procedat și cazul dotării tehnice, cu personal, etc.).
Notăm de asemenea faptul că, la articolul 5 alin. (3) se precizează faptul că experienţa similară nu ar trebui să fie solicitată pentru activităţi secundare/accesorii, în măsura în care acestea nu afectează indicatorii de performanţă/nivelul calitativ ce caracterizează obiectul principal sau scopul respectivului contract, cu alte cuvinte nu prezintă o importanță relevantă pentru ducerea la bun sfârșit a contractului respectiv.
Capitolele II, III și IV ale Instrucțiunii tratează, în principal, situația solicitării de prezentare a unor contracte similare semnate/încheiate/începute sau finalizate strict în ultimii 3 ani/5 ani. Astfel de cerințe sunt considerate restrictive. Ceea ce ne spune această regulă este faptul că un ofertant/candidat își poate demonstra experiența similară prin prezentarea unui contract început cu mai mult de 3 ani/5 ani înainte și/sau care nu este încă finalizat, dar în baza căruia s-au efectuat livrări de produse, prestări de servicii, sau după caz, lucrări similare, de o anumită valoare sau într-o anumită cantitate, în perioada solicitată (adică în ultimii 3 ani/5 ani).
Capitolul V explică modalităţile de îndeplinire/demonstrare şi evaluare a experienţei similare. Articolul 15 precizează faptul că autoritatea contractantă nu poate îngrădi dreptul operatorilor economici de a demonstra livrarea de produse/prestarea de servicii prin orice tip de document emis sau contrasemnat de o autoritate sau de clientul beneficiar.
Autoritatea contractantă are dreptul de a se adresa inclusiv beneficiarului final al produselor/serviciilor/lucrărilor ce fac obiectul contractului prezentat drept experienţă similară, pentru confirmarea celor prezentate de ofertant, o clauză în acest sens trebuind să fie introdusă în documentaţia de atribuire. Înțelegem că, în cazul operatorilor economici care au au fost subcontractori într-un contract de achiziție publică anterior, practica (eronată) de a se solicita acestora prezentarea de referințe de la instituția publică beneficiară, va înceta cu desăvârșire. Autoritatea contractantă trebuie să se adreseze ea însăși respectivului beneficiar final dacă dorește informații suplimentare.
Documentele prin care operatorii economici pot demonstra îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară nu pot fi limitate la un anumit tip sau format, câtă vreme acestea reprezintă o dovadă relevantă care confirmă experiența respectivă. Articolul 16 din Instrucțiune stabilește reguli mai flexibile de calculare a modului de încadrare a experinței similare în intervalul de 3 ani/5 ani stabilit în cadrul articolului 188 din OUG 34/2006. Flexibilitatea ajunge, însă, într-o zonă ilogică în cuprinsul alineatului (3) al articolului 16 din instrucțiune. În cadrul acestui alineat, se menționează că:
„În cazul contractelor de servicii/lucrări, comisia de evaluare are obligaţia ca, odată ce a fost prezentat documentul care confirmă recepţionarea respectivelor servicii/lucrări în perioada de referinţă, să ia în calcul toată valoarea/cantitatea ce face obiectul respectivului document, având în vedere că acestea sunt integrate într-un livrabil/obiect de construcţie cu funcţionalitate independentă, fără a se mai elimina din calcul, în mod artificial, valori/cantităţi aferente lunilor/anilor ce nu se încadrează în intervalul urmărit.”
Cu alte cuvinte, dacă un contract (de lucrări) a început acum 10 ani, iar recepția lui a avut loc în ultimii 5 ani, se va lua în considerare întreaga valoare/cantitate a contractului respectiv, chiar dacă în perioda solicitată (ultimii 5 ani) nu s-a executat, de exemplu, decât 1% din respectivul contract! Rămâne un mister cum se corelează această interpretare cu texul art. 188 din OUG 34/2006, care se referă în mod explicit la „o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani” și la „o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani”. În niciun caz intenția de reglementare la nivelul legislației primare nu a avut în vedere o interpretare de așa natură. De altfel, chiar în cadrul Instrucțiunii, lipsește cu desăvârșire corelația între ceea ce se reglementează în cadrul Capitolelor III și IV și regula stabilită în cadrul capitolului V, la art. 16 alin. (3) din Instrucțiune. Cât despre aspectul practic al reglementării, este evident că 1% din valoarea unui contract – care ar putea însemna, de exemplu, realizarea de alei și de spaţii verzi în contextul unui contract având ca obiect construcţia unui bloc de locuinţe cu 8 etaje – nu poate reprezenta un nivel de experiență relevantă a unui operator economic în ultimii 5 ani, întrucât astfel de lucrări nu influenţează indicatorii de performanţă asociaţi contractului, fiind doar parte a caracteristicilor constructive şi funcţionale (a se vedea chiar exemplul avut în vedere în ultima Notă de la art. 5 al Instrucțiunii).
Dacă reușim să ignorăm cele căteva incoerențe menționate (abordarea în cazul loturilor și extinderea artificială a perioadei de prestare/executare a serviciilor/lucrărilor), putem spune că, pe ansamblu, regulile stabilite de Instrucțiunea nr. 2/2016 pot fi utile din perspectiva clarificării unor detalii referitoare la cerințele privind experiența similară. Ceea ce pare a fi anormal este momentul în care este emisă instrucțiunea – cu doar câteva săptămâni înainte de intrarea în vigoare a viitoarei legi a achizițiilor publice. Se presupune că aplicabilitatea acesteia vizează doar actele viitoare ale autorităților contractante, deci tot acest efort pare unul disproporționat în raport cu efectele preconizate. Dar dacă regulile promovate în această instrucțiune vor fi considerate de organele de verificare/control ca nefiind altceva decât oglindirea fidelă a modului în care autoritățile contractante trebuiau să procedeze în cazul tuturor procedurilor aplicate conform OUG nr. 34/2006, indiferent de momentul inițierii acestora? Într-o astfel de ipoteză, Instrucțiunea emisă de ANAP nu este altceva decât o bombă cu ceas care poate exploda curând, cu efecte devastatoare în unele caz
]]>
