Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Expert achiziţii publice, vicepreşedinte AEXA
Revista AEXA – februarie 2016
Proiectul de Norme metodologice de aplicare a legii privind privind achiziţiile publice introduce o regulă care nu se regăseşte nici în cuprinsul OUG nr. 34/2006 şi nici al HG nr. 925/2006: înştiinţarea, pe parcursul derulării procedurii, a fiecărui ofertant respins asupra motivelor de excludere, dar şi a participanţilor rămaşi în competiţie asupra trecerii la etapa următoare de verificare[1].
Regula de respingere a ofertelor până la întocmirea raportul procedurii pare a fi, la prima impresie, într-adevăr o noutate. Dar, de fapt, ea există şi în dispoziţiile actuale, la art. 33 alin (3) din HG nr. 925/2006:
„În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:
-
a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;
-
b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.”
Dacă vreunul dintre ofertanţi se află într-unul dintre cazurile sus citate, comisia de evaluare are obligaţia de a menţiona respingerea acelor ofertelor, în procesul verbal al şedinţei de deschidere (la procedurile off line), sau în primul proces verbal al sedinţei de consemnare a documentelor depuse de ofertanţi (la procedurile on line).
Ulterior acestei acţiuni, comisia va comunica ofertantului decizia de eliminare din competiţie. Întrucât este obligatorie transmiterea, către toţi ofertanţii, a procesului verbal al şedinţei de deschidere[2] (la procedurile off line), data la care ofertantul a primit documentul este considerată data la care a luat cunoştinţă de respingerea sa. Dar, pentru a-şi îndeplini rolul de adresă de comunicare, comisia de evaluare ar trebui să-i furnizeze si informaţii privind termenul de contestare.
Aşadar, normele actuale conţin prevederea din proiect privind comunicarea respingerii până la evaluarea finală, însă doar pentru motivele de la art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006.
Dar acelaşi raţionament de informare se poate aplica dacă se doreşte anunţarea ofertantului asupra respingerii, de exemplu, din cauza nerespectării caietului de sarcini ori a neprelungirii valabilităţii ofertei sau a scrisorii de garanţie de participare? Are dreptul comisia de evaluare să-l înştiinţeze fără „girulˮ conducătorului autorităţii contractante?
Inexistenţa în hotărâre a dreptului de excludere până la finalizarea procedurii, nu constituie însă o interdicţie în acest sens. Totuşi, urmărind „firul” dispoziţiilor legale, vom constata că nu e posibilă o asemenea acţiune, fără a încălca anumite prevederi.
Analiza o vom realiza pornind de la următorul exemplu: în urma evaluării propunerii tehnice se constată că M. SRL nu a ofertat toată cantitatea de produse solicitată prin documentaţia de atribuire, iar prin răspunsul la clarificări confirmă lipsa lor, deci incapacitatea de a respecta caietul de sarcini. Comisia are dreptul de a respinge acest ofertant, fără a mai proceda la analiza propunerii financiare. (Conform prevederilor actuale, nu există niciunde menţionată obligaţia de a fi analizată o ofertă „cap-coadă”, deşi se constată că nu îndeplineşte cel puţin una dintre cerinţele documentaţiei de atribuire. Dacă oricum nu poate satisface cerinţele caietului de sarcini, nu are relevanţă faptul că are preţul cel mai scăzut. Sau, dacă există dovezi că ofertantul este în faliment, nu are logică a mai analiza propunerea tehnică şi financiară, deoarece oricum va fi exclus.)
Comisia, având certitudinea respingerii ofertantului M. SRL, ar putea să înştiinţeze acest operator economic.
Avantajele ar fi de ambele părţi: M. SRL, primind comunicarea excluderii, poate solicita restituirea garanţiei de participare, nemaiavând suma blocată până la finalizarea evaluării tuturor ofertelor (la contractele de lucrări o evaluare poate dura chiar mai mult de 6 luni).
Pe de altă parte, autoritatea contractantă, la final de procedură, va avea un număr mai mic de comunicări de întocmit, într-un timp relativ scurt (pentru respectarea principiului tratamentului egal, comunicările ar trebui transmise toate în aceeaşi zi; dacă numărul participanţilor a fost mare, de multe ori e dificilă transmiterea tuturor comunicărilor la aceeaşi dată).
În detrimentului avantajului major expus anterior (deblocarea sumei aferentă garanţiei de participare), nu se poate aplica o astfel de modalitate de lucru, de înştiinţare a ofertantului, imediat ce s-a constatat neîndeplinirea unei cerinţe (fie că se referă la partea de calificare, tehnică ori financiară) pentru considerentele pe care le vom exprima în continuare.
Pentru a comunica excluderea din procedură, comisia de evaluare ar trebui să primească aprobarea conducătorului autorităţii contractante. Ceea ce înseamnă că trebuie, mai întâi, întocmit un raport al procedurii doar pentru respingerea ofertantului M. SRL (dacă după etapa de analiză a documentelor de calificare M. SRL ar fi singurul ofertant inacceptabil). În plus, va fi o muncă suplimentară pentru comisia de evaluare, cu toate implicaţiile ce decurg imediat din această acţiune (dacă procedura este supusă verificării din partea Direcţiei de control ex-ante, din cadrul ANAP, pentru fiecare raport trebuie solicitată exprimarea opiniei de către această instituţie).
De asemenea, odată informat operatorul economic, acesta are dreptul de a contesta decizia comisiei de evaluare. Însă, comunicarea rezultatului nu mai intră în atribuţiile comisiei, ci aparţine autorităţii contractante (documentul trebuie semnat de conducătorul instituţiei).
Revenind la dispoziţiile noului proiect de lege, dar şi la proiectul de norme de aplicare, nu este clarificat modul de a recurge la eliminarea ofertelor pe parcursul evaluării.
Ca şi în dispoziţiile în vigoare, obligaţia comunicării acestei respingerii revine entităţii contractante – art. 64 alin. (3) din proiectul de norme metodologice. Dar reprezentantul entităţii, pentru a aproba un astfel de demers, ar trebui să ia cunoştinţă de deciziile comisiei de evaluare dintr-un document. Va emite comisia de evaluare un raport intermediar pentru fiecare etapa de evaluare (după analiză DUAE, propunere tehnică, propunere financiară)? Sau conducătorul va aviza procesul verbal de evaluare în care este menţionată decizia de respingere? Dar conducătorul instituţiei nu are dreptul de a participa la şedinţele de evaluare. Mai mult, conform normelor, aprobă doar raportul procedurii.
Dacă înştiinţarea din timpul evaluării este pur informativă (de exemplu, a avut loc în 5 mai), contestarea după finalizarea procedurii (de exemplu, în 2 august, după aproximativ 4 luni de la primirea deciziei de respingere) va fi apreciată ca tardiv introdusă.
Mai mult decât atât, trebuie avut în vedere faptul că ofertantul respins, dacă se consideră vătămat într-un drept ori într-un interes legitim, are obligaţia de a transmite autorităţii o notificare[3] în acest sens, solicitând autorităţii contractante reexaminarea actului administrativ.
Nedepunerea unei notificări în termen de 10/ 5 zile (funcţie de valoarea estimată), începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, se sancţionează cu respingerii contestaţiei ca inadmisibilă.
Aşadar, ce conduită trebuie să adopte comisia de evaluare, conform dispoziţiilor din proiectul de norme? Respectarea obligaţiei de comunicare după fiecare etapă de evaluare va conduce la încălcarea modului de întocmire şi aprobare a raportului procedurii.
Dar cum trebuie să acţioneze ofertantul eliminat pentru a i se recunoaşte dreptul încălcat de către autoritatea contractantă?
Prevederea din noua legislaţie este benefică şi aplicabilă doar pentru restituirea imediată a garanţiei de participare, însă numai în condiţiile în care nu se produc erori în evaluarea ofertelor sau operatorii economici respinşi până la atribuirea contractului nu formulează notificări şi contestaţii.
[1] http://anap.gov.ro; Art. 64:
(1) Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în Capitolul IV, Secțiunea a 8–a din lege.
(2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.
(3) În urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) și (2), entitatea contractantă comunică fiecărui ofertant ce a fost respins motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalți li se aduce la cunoștință faptul că se trece la etapa următoare de verificare, cu respectarea prevederilor Capitolului IV Secțiunea a 13–a din lege.
[2] Art. 33 alin (4) teza 2 din HG nr. 925/2006: Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite un exemplar al procesului-verbal tuturor operatorilor economici participanţi la procedura de atribuire, în cel mult o zi lucrătoare de la deschidere, indiferent dacă aceştia au fost sau nu prezenţi la şedinţa respectivă.
[3] http://www.anrmap.ro- Proiect de Lege privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică și a contractelor de concesiune şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor- Art. 6 (1) „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de revocare/remediere, în tot sau în parte a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de:
-
a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile;
-
b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport de care este obligatorie transmiterea”