Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA
Revista AEXA – septembrie 2016
Autoritățile contractante se plâng că prea multe contestații blochează procedurile de atribuire sau chiar conduc la anularea acestora. Operatorii economici își doresc căi de atac cât mai rapide și mai eficiente și soluții cât mai corecte și predictibile. Găsirea unui echilibru între aceste interese aparent divergente este unul din elementele cheie ale unui sistem de achiziții publice solid și de încredere. În fapt, cei doi actori principali ai acestui domeniu, respectiv autoritatea contractantă și operatorul economic ar trebui să fie conștienți că interesele lor ar trebui să conveargă în același punct: realizarea unei achiziții publice legale și eficiente. Litigiile nu reprezintă un scop în sine, ele sunt destinate să corecteze în timp util, pe cât posibil înainte de încheierea unui contract de achiziție publică, eventualele abateri ale autorităților contractante de la principiile transparenței și tratamentului egal care guvernează acest domeniu. Pentru a fi atins acest obiectiv al sistemului de remedii impus de directivele europene adoptate în materie de căi de atac în achizițiile publice , accesul la justiție ar trebui să fie liber și efectiv, adică să nu cunoască limitări nejustificate sau disproporționate.
Acest considerații reprezintă doar o succintă introducere în prezentarea unei decizii recente a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) prin care s-a răpuns întrebărilor preliminare formulate de Curtea de Apel București și Curtea de Apel Oradea cu privire la conformitatea garanției de bună conduită cu dreptul european. Lectura acestei decizii este cu siguranță mai interesantă decât orice comentariu care i s-ar putea face, sens în care invit cititorii Revistei AEXA să aloce timpul necesar studiului acestei hotărâri cu potențial impact major în materie de remedii și căi de atac la nivel național . Pentru a provoca interesul cititorilor, vom proceda la preluarea concluziei acestei decizii și a celor mai importante argumente pe care Curtea și-a întemeiat soluția adoptată.
Am prezentat într-un număr anterior al revistei extras din concluziile Avocatului general cu privire la întrebările preliminare adresate de instanțele române. Astfel acesta reținuse că dreptul european se opune unei reglementări naționale „care impune contestatorului obligația de a constitui o «garanție de bună conduită» pentru a obține accesul la o cale de atac împotriva deciziilor autorității contractante privind atribuirea contractelor de achiziții publice și în temeiul căreia autoritatea contractantă trebuie să rețină garanția respectivă în cazul în care contestația este respinsă sau în cazul în care se renunță la contestație, indiferent dacă contestația este sau nu este abuzivă, inclusiv în situația în care „garanția se restituie în mod automat contestatorului la soluționarea definitivă a contestației, indiferent de rezultatul acesteia.”
În mod regretabil, CJUE nu a urmat aceste concluzii și, fiind influențată de decizia sa anterioară pronunțată în cauza Orizzonte Salute , a considerat ca fiind conformă directivelor de remedii, inclusiv din perspectiva articolului 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene , o regulă națională care „condiționează admisibilitatea oricărei căi de atac împotriva unui act al autorității contractante de obligația reclamantului de a constitui garanția de bună conduită pe care o prevede în beneficiul autorității contractante, din moment ce această garanție trebuie să îi fie restituită reclamantului indiferent de soluția pronunțată în calea de atacˮ. Pentru a înțelege această soluție, este util să cităm pct. 59 al deciziei conform căruia „[…] mobilizarea unei sume atât de importante prin virament bancar, ca și necesitatea de a îndeplini demersurile cerute în vederea constituirii unei garanții bancare și de a plăti cheltuielile aferente acestei constituiri sunt de natură să determine reclamanții să manifeste o anumită prudență în introducerea căii lor de atac. Pe de altă parte, din moment ce implică resursele sau cel puțin posibilitățile de creditare ale reclamanților până la momentul eliberării sale, garanția de bună conduită este de natură să îi determine să dea dovadă de diligență în cadrul procedurilor pe care le inițiază, în conformitate cu cerința privind celeritatea căilor de atac […]. Astfel, […], nu poate fi exclus ca o asemenea cerință financiară să determine potențialii reclamanți să își evalueze în mod serios interesul de a iniția o procedură judiciară și șansa de a obține câștig de cauză și, prin urmare, îi descurajează să introducă cereri care sunt în mod vădit nefondate sau prin care nu se urmărește decât întârzierea procedurii de atribuire a unui contract […]ˮ.
De asemenea, CJUE a ținut cont și de faptul că, urmare a „Deciziilor Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015 și nr. 750 din 4 noiembrie 2015, reținerea automată și necondiționată a garanției de bună conduită de către autoritatea contractantă și plata acesteia la prima cerere nu mai sunt posibile, nu se poate considera că simpla obligație de a constitui această garanție drept condiție de admisibilitate a oricărei căi de atac depășește ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului de combatere a căilor de atac abuzive pe care intenționează să îl urmăreascăˮ, cu atât mai mult cu cât „garanția de bună conduită, reprezentând 1 % din valoarea contractului de achiziții publice, plafonată în funcție de natura contractului, rămâne modestă […]ˮ și „[…] nu trebuie să fie constituită decât pentru perioada cuprinsă între introducerea acțiunii și soluționarea definitivă a acesteiaˮ.
Deși raționamentul CJUE apare, cel puțin pentru un cititor care nu cunoaște suficient de bine sistemul contestațiilor din România, ca fiind justificat de argumente pertinente. Din punctul nostru de vedere, atât soluția cât și motivarea deciziei se îndepărtează considerabil de realitate și nu ține cont de analizele și statisticile care arată, în mod concret, care au fost rezultatele introducerii garanției de bună conduită. Astfel, aceasta a afectat în mod evident accesul la justiție atât în varianta inițială care prezuma reaua-credință a oricărui operator economic a cărui contestație era respinsă cât și în ultima variantă care nu mai permitea reținerea garanției, indiferent de rezultatul contestației. Deși numărul contestațiilor a scăzut considerabil, procentul de contestații admise a rămas relativ constant, fapt care arată că nu au fost eliminate așa-zisele contestații abuzive. Din contră, ca urmare a necesității unui efort considerabil de constituire și menținere a garanției de bună conduită într-un cuantum relativ ridicat , au fost descurajați să introducă contestații inclusiv operatorii economici de bună credință care aveau încredere în șansele de admitere a unor eventuale contestații care nu au mai fost depuse. Deși în perioada dintre iulie 2014 și până în mai 2016 în care a existat obligația consituirii acestei garanții, o bună parte dintre procedurile de atribuire nu au mai fost contestate, nu s-a conștientizat pe deplin impactul negativ al acestei măsuri asupra legalității respectivelor proceduri care nu au mai făcut obiectul controlului util pe care îl exercită Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau instanța de judecată asupra actelor emise în procedurile analizate.
La o primă vedere, discuția cu privire la această garanție de bună conduită, care a fost eliminată prin Legea nr. 101/2016, pare oarecum inutilă. Considerăm însă că decizia CJUE analizată o readuce în actualitate în condițiile în care nu este exclus ca soluția criticabilă a Curții să inspire legiuitorul român pentru (re)introducerea în legislație a unei măsuri destinate să reducă numărul de contestații în detrimentul legalității și al accesului efectiv la o cale de atac eficientă în materie de achiziții publice.
]]>
