Decizie de respingere a contestaţiei ca fiind lipsita de interes

SCPA Ceparu si Irimia

Lipsa de interes în introducerea contestaţiei. Neîndeplinirea de către contestatoare a condiţiilor privind calitatea de persoană vătămată.

DECIZIE

Prin contestaţia nr. ▪/20.12.2010, înregistrată la CNSC sub nr. ▪/20.12.2010, înaintată de ▪, cu sediul ales la Cabinet de avocat „▪” în ▪, cp. ▪, fax ▪, formată din 1. ▪ AS, societate pe acţiuni de naţionalitate turcă, având sediul social în ▪, înregistrată sub nr. ▪, legal reprezentată de către ▪ – Director General, prin împuternicit special ▪, 2. ▪ SRL, cu sediul social în ▪, fax ▪, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ▪, având CUI ▪, reprezentată legal prin ▪ şi ▪ – Administratori şi 3. ▪. AS, societate pe acţiuni de naţionalitate turcă, având sediul social în ▪,înregistrată sub nr. ▪, legal reprezentată de către ▪ Director General, prin împuternicit special ▪, formulată împotriva rezultatului procedurii emis de SPITALUL CLINIC MUNICIPAL „▪”, cu sediul în ▪, telefon/fax ▪, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Secţie de Radioterapie Externă şi Brahiterapie (proiect la cheie) – Accelerator liniar multifuncţional de energie maximă 15 şi/sau 18MV 1 buc, Simulator 1 buc, cod CPV 33151000-3 – Aparate şi accesorii de radioterapie (Rev.2), s-a solicitat Consiliului:

– „în principal anularea raportului procedurii şi a comunicării rezultatului acesteia realizate prin adresa Spitalului nr. ▪/08.12.2010 transmisă în facsimil la data de 08.12.2010, precum şi anularea tuturor celorlalte acte subsecvente respectivului raport; – completarea procesului-verbal nr. ▪/03.12.2010 al şedinţei de deschidere a ofertelor în cadru procedurii, în sensul includerii tuturor elementelor principale ale fiecărei oferte primite, şi rectificarea celei de a patra precizări din cuprinsul său în sensul înlocuirii menţiunii eronate a criteriului de atribuire ca fiind „preţul cel mai scăzut” cu cea corectă indicând criteriul „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”; – obligarea Spitalului la continuarea procedurii cu reluarea întregii etape a analizării ofertelor depuse; – în subsidiar, anularea întregii proceduri; – obligarea Spitalului la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei”.

În baza documentelor depuse de părţi, CNSC

DECIDE

Respinge contestaţia, ca lipsită de interes. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG. nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: prin contestaţia nr. ▪/20.12.2010, înregistrată la CNSC sub nr. ▪ din 20.12.2010, ▪ atacă rezultatul procedurii de atribuire ce i-a fost comunicat prin adresa nr. ▪/08.12.2010, emis de SPITALUL CLINIC MUNICIPAL „▪” în procedura licitaţie deschisă online, organizată pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „Secţie de Radioterapie Externă şi Brahiterapie (proiect la cheie) – Accelerator liniar multifuncţional de energie maximă 15 şi/sau 18MV 1 buc, Simulator 1 buc, potrivit căruia oferta sa a fost declarată necâştigătoare, întrunind 75,01 puncte, oferta declarată câştigătoare fiind cea prezentată de SC ▪ SRL (100 puncte).

În fapt, contestatoarea arată că la întocmirea procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ▪/03.12.2010, autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 33 alin. (4) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece, pe de o parte, nu a indicat denumirile tuturor entităţilor care au depus ofertă comună în cadrul unei asocieri (informaţie ce constituie un element principal al ofertei), iar pe de altă parte documentul nu cuprinde toate informaţiile (din ofertele depuse) necesare verificării aplicării corecte a criteriul de atribuire. Astfel, autoarea contestaţiei precizează că nu cunoaşte cu certitudine care este componenţa asocierii a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare.

De asemenea, contestatoarea apreciază că se impune şi rectificarea menţiunii privind criteriul de atribuire, incorect indicat direct preţul cel mai scăzut.

Pe de altă parte, contestatoarea susţine că lista documentelor depuse de către ofertanţi (consemnată în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor) indică faptul că oferta declarată câştigătoare nu a inclus o autorizaţie de securitate radiologică, emisă de CNCAN sau autorizaţie de furnizare pentru produsul respectiv, emisă de CNCAN sau echivalent şi nici autorizaţie de manipulare, documente ce constituie cerinţe obligatorii de calificare, potrivit Secţiunii V.2) punctele 6 şi 7 din fişa de date a achiziţiei. Mai arată că nu se menţionează nici faptul că Asocierea ▪ ar fi depus, odată cu oferta sa, o declaraţie pe proprie răspundere, în condiţiile stipulate la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006.

Prin urmare, contestatoarea consideră că oferta câştigătoare a fost stabilită cu încălcarea art. 200 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, ceea ce impune anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia şi o nouă evaluare a ofertelor depuse.

Mai mult, autoarea contestaţiei susţine că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu a fost întocmită în conformitate cu prevederile art. 207 alin. (2) lit. c) din OUG nr. 34/2006, întrucât nu prezintă în mod concret caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei câştigătoare în raport cu oferta sa, aceasta limitându-se la a indica exclusiv punctajul obţinut de fiecare şi preţul, fără vreun detaliu în privinţa celorlalţi 2 factori de evaluare.

Prin adresa nr. ▪/22.12.2010, comunicată prin fax şi înregistrată la CNSC sub nr. ▪/22.12.2010, autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată şi menţinerea (ca legală şi temeinică) a hotărârii comisiei de evaluare. Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă arată că procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, nr. ▪/03.12.2010, a fost întocmit în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (4) din HG nr.925/2006, cu toate că procedura s-a desfăşurat online, fiind incidente prevederile art. 33 alin. (5) din acelaşi act normativ. Mai arată că a acceptat ca ▪ să depună documentele în original doar la sediul său, în SEAP fiind introduse documentele celorlalţi doi participanţi la procedură.

De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor a fost consemnat în mod eronat criteriul de atribuire preţul cel mai scăzut, procedura desfăşurându-se în baza criteriului de atribuire stabilit în anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei, respectiv oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

În ceea ce priveşte documentele aferente ofertei declarate câştigătoare, autoritatea contractantă arată că, la deschiderea ofertelor, s-a constatat lipsa ASR şi a Autorizaţiei de Manipulare emise de CNCAN. Cu toate acestea, asociatul ▪ a depus declaraţia pe propria răspundere însoţită de anexă, întocmită potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, fapt dovedit de documentele de calificare introduse în SEAP, care conţin aceste autorizări.

În urma studierii dosarului aflat pe rolul Consiliului, prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ▪/04.01.2011, ▪ a înaintat Consiliului concluzii scrise.

În continuare, contestatoarea arată că documentaţia de atribuire a impus drept criteriu de calificare şi prezentarea avizului de funcţionare emis de către Ministerul Sănătăţii. În acest sens, arată că filele 2705- 2713 din dosarul cauzei cuprind Avizul de funcţionare nr. 1311 din 25.04.2005 deţinut de către SC ▪ SRL, cu modificările ulterioare până la data de 29.11.2010. Contestatoarea susţine că respectivul aviz nu cuprinde autorizare pentru distribuirea pe teritoriul României a echipamentelor producătorului ▪ BV ofertate de către Asocierea ▪ şi, în general, nu cuprinde autorizare pentru import, comercializare şi depozitare de dispozitive medicale pentru diagnosticare şi tratament cu radiaţii (or, toate echipamentele principale vizate de procedură se încadrează în această categorie) şi nici pentru reparare, verificare şi punere în funcţiune (deşi contractul în cauză implică şi componenta de punere în funcţiune).

Pe de altă parte, referitor la echipamentele ▪ ofertate, contestatoarea susţine că respectivul aviz cuprinde autorizare doar pentru distribuirea produselor ▪ Business Area Software Systems (SUA), certificatul ISO prezentat la fila 2195 din dosar specificând tipul de produse ale respectivului producător, parte a grupului ▪, şi anume programe informatice (software). Or, respectivul aviz ar fi trebuit să cuprindă autorizare pentru distribuirea şi punerea în funcţiune a echipamentelor medicale propriu-zise, produse de către grupul ▪, iar nu doar pentru software-ul incorporat în acestea. În aceste condiţii, autoarea contestaţiei apreciază că avizul de funcţionare prezentat de către Asocierea ▪, fiind incomplet, prin raportare la toate echipamentele ofertate, nu poate constitui un document care să satisfacă în mod corespunzător cerinţele documentaţiei de atribuire. Mai mult, autoarea contestaţiei precizează că la filele 2552-2555 din dosarul cauzei se află două autorizaţii emise de către CNCAN pentru SC ▪ SRL, ce au fost depuse de către Asocierea ▪ pentru a demonstra îndeplinirea cerinţelor obligatorii de calificare indicate în Secţiunea V.2), punctele 6 şi 7, din fişa de date a achiziţiei. Având în vedere faptul că SC ▪ SRL nu este membră a Asocierii ▪, ar rezulta că s-a intenţionat aplicarea art. 190 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, dar, consultând dosarul, contestatoarea susţine că nu a identificat un document prin care respectivul terţ să îşi confirme susţinerea prin punerea la dispoziţia Asocierii ▪ a resurselor sale tehnice şi profesionale, astfel cum impune alin. (2) al sus-menţionatului articol, singurul angajament al SC ▪ SRL fiind cel aflat la fila 2128 din dosar, care vizează exclusiv asumarea timpului de răspuns, de 24 h, în caz de defecţiune în funcţionarea echipamentului (deci cu privire la o fază ulterioară, aceea a service-ului în garanţie şi post-garanţie).

Prin urmare, în absenţa îndeplinirii condiţiei prevăzută la art. 190 alin. (2) din OUG nr. 34/2007, contestatoarea consideră că oferta câştigătoare a fost stabilită cu încălcarea art. 200 alin. (1) din ordonanţă.

În acelaşi timp, contestatoarea arată că nu are certitudinea caracterului complet şi corespunzător al celorlalte oferte depuse, tocmai din perspectiva informaţiilor obţinute prin comunicarea rezultatului procedurii şi ulterior acestuia, care ne indică posibilitatea ca oferta câştigătoare să fi întrunit punctajul maxim, ca urmare a faptului că nu a răspuns decât unei părţi a obiectului contractului, respectiv doar aceleia constând în furnizarea de echipamente cu serviciile aferente de instalare şi punere în funcţiune şi service post-garantie pentru acestea, iar nu şi componentei de lucrări (construirea întregii noi secţii, inclusiv cele 2 buncăre), în tot sau în parte, şi de service post-garanţie pentru toate echipamentele accesorii, cu impact direct asupra tuturor componentelor analizate prin factorii de evaluare.

Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: prin anunţul de participare nr. ▪/20.10.2010, publicat în SEAP, SPITALUL CLINIC MUNICIPAL „▪” (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura licitaţie deschisă online, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Secţie de Radioterapie Externă şi Brahiterapie (proiect la cheie)- Accelerator liniar multifuncţional de energie maximă 15 şi/sau 18MV 1 buc, Simulator 1 buc. Cu ocazia desfăşurării şedinţei de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă (prin comisia de evaluare a ofertelor) a încheiat procesul verbal nr. ▪/03.12.2010, în care a consemnat depunerea a trei oferte, printre care şi cea a contestatoarei. Urmare a întocmirii raportului procedurii de atribuire nr. ▪ din 08.12.2010, în care s-a consemnat desemnarea câştigătoare a ofertei prezentate de Asocierea SC ▪ SRL – ▪, autoritatea contractantă a informat participanţii la procedură asupra acestui rezultat, împotriva căruia ▪ a formulat prezenta contestaţie, solicitând în principal, revizuirea acestuia şi, în subsidiar, anularea procedurii.

Cercetând condiţiile de fond ale înaintării contestaţiei, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul constată lipsa de interes a demersului autoarei acesteia. În acest sens, prin adresele nr. ▪/12.01.2011 şi respectiv nr. ▪ din 12.01.2011, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia lipsei de interes a introducerii contestaţiei prin raportare la locul din clasament al ofertei contestatoarei. Prin adresa de răspuns nr. 504/13.01.2011, autoritatea contractantă susţine lipsa de interes a contestatoarei, motivat de faptul că oferta acesteia se situează pe locul 3 în clasament.

În acelaşi timp, prin adresa de răspuns înregistrată la CNSC sub nr. ▪/13.01.2011, contestatoarea precizează poziţia sa, respectiv de respingere a excepţiei lipsei de interes pentru următoarele motive: „1. Subscrisele am avut calitatea de ofertant în cadrul procedurii, depunând oferta comună a asocierii ▪; 2. Spitalul a declarat oferta admisibilă, respectiv acceptabilă şi conformă, astfel cum rezultă din Procesul-verbal al şedinţei de evaluare din data de 08.12.2010 (filele 352-353 din dosar) şi din Raportul de specialitate datat 08.12.2010 (filele 339-340 din dosar); oferta a fost declarată necâştigătoare, astfel cum rezultă din Comunicare şi din primul document susmenţionat; 3. Contestaţia şi concluziile scrise aferente cuprind atât critici referitoare strict la oferta câştigătoare a Asocierii ▪, vizând respingerea acesteia ca inacceptabilă sau după caz neconformă, cât şi critici de ordin general cu privire la Procedură.

În concluzie, subscrisele apreciem că avem un interes legitim, actual şi direct în admiterea contestaţiei noastre, întrucât prin dispunerea reanalizării ofertelor rămase acceptabile redobândim şansa declarării Ofertei ca fiind câştigătoare, dacă se va constata că oferta actualmente clasată pe locul II este neconformă din perspectiva celor prezentate prin contestaţie şi concluziile scrise aferente, iar în situaţia anulării întregii Proceduri, se reinstaurează libera concurenţă şi se crează premisele respectării tuturor principiilor şi garanţiile prevăzute de art. 2 din OUG nr. 34/2006 cu ocazia unei eventuale relansări a procedurilor de achiziţie publică vizând scopul urmărit de Procedură sau o parte a acestuia”.

În aprecierea sa, Consiliul a avut în vedere dispoziţiile art. 255 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006, care prevăd: “(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.”

În cauză, Consiliul a avut în vedere şi faptul că procedura de atribuire s-a desfăşurat online prin intermediul SEAP şi, conform informaţiilor din SEAP postate în data de ▪.12.2010, ca urmare a evaluării ofertelor, oferta contestatoarei se situa pe locul trei în clasament.

Or, în condiţiile în care, contestatoarea atacă doar acceptarea de către autoritatea contractantă a ofertei clasate pe locul întâi, fără a ataca, în condiţii similare, acceptarea şi a ofertei clasate pe locul doi (a cărei situaţie o cunoştea inclusiv a studierii dosarului cauzei), Consiliul constată lipsa calităţii de persoană vătămată a acesteia, aşa cum este calificată de prevederile art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.

Mai mult, Consiliul constată că deşi a solicitat în data de 24.12.2010 acceptul ofertantului clasat pe locul doi pentru a studia inclusiv propunerea tehnică a acestuia (fila 2734 din dosarul cauzei), contestatoarea nu a formulat critici împotriva ofertei acestuia nici după studierea dosarului cauzei existent la Consiliu.

Invocarea de către contestatoare prin adresa din 13.01.2011, în susţinerea interesului său, a secţiunii 5 din contestaţie, respectiv a secţiunilor 6 şi 7 din concluzii scrise este apreciată de Consiliu neîntemeiată. Astfel la secţiunea 5 din contestaţie autoarea acesteia atacă în concret oferta desemnată câştigătoare (▪) solicitând „anularea raportului procedurii şi actelor subsecvente acestuia şi o nouă evaluare a ofertelor depuse pentru a se face aplicarea art. 72 alin. (2) lit. h, art. 81 raportat a art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006, atrăgând respingerea ca inacceptabilă a ofertei asocierii ▪”.

De asemenea, la punctele 6 şi 7 din concluziile scrise contestatoarea se referă strict la oferta desemnată câştigătoare. În acelaşi timp, susţinerea contestatoarei că prin solicitarea de anulare a procedurii îşi dovedeşte interesul în procedură este apreciată de Consiliu nefondată.

Având în vedere cele precizate, Consiliul constată că autoarea contestaţiei nu îndeplineşte condiţiile privind calitatea de persoană vătămată, în înţelesul dat de art. 255 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, deoarece oferta sa, situându-se pe locul trei în clasamentul întocmit de SEAP, nu ar putea fi declarată câştigătoare în cazul revizuirii lui urmare respingerii ofertei clasate pe primul loc.

Pentru aceste motive, în temeiul prevederilor coroborate ale art. 255 alin. (2) şi ale art. 278 alin. (1), (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei, respinge contestaţia, ca lipsită de interes şi dispune continuarea procedurii de atribuire.

]]>