Corecții Financiare – Responsabilul Tehnic cu execuția autorizat. Cerință de calificare restrictivă vs cerință de calificare legală

Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

Astfel cum am arătat și în primul număr al acestei reviste, beneficiarii fondurilor europene aferente programelor operaționale implementate în perioada 2007-2013 se confruntă din ce în ce mai des cu instituția corecțiilor financiare, aspect care afectează în mod substanțial atât bugetul acestora, cât și intenția organelor cu putere de decizie de a accesa, în viitor, fonduri nerambursabile.

Una dintre  neregurile des întâlnite pentru care beneficiarii fondurilor europene au primit corecții financiare privește inserarea în cuprinsul documentației de atribuire a cerinței de calificare referitoare la responsabilul tehnic cu execuția autorizat în anumite domenii specifice obiectului contractului care urmează a fi atribuit, cerință de calificare apreciată de către organele de control din cadrul instituțiilor finanțatoare ca fiind restrictivă.

Astfel, intenționând să atribuie un contract de lucrări de o importanță deosebită finanțat prin fonduri nerambursabile, o autoritate contractantă a prevăzut în documentația de atribuire că, pentru a fi declarați admisibili, potențialii ofertanți aveau obligația de a face dovada că pot dispune de un responsabil tehnic cu execuția lucrărilor (RTE) de construcții autorizat conform Ordinului nr. M.L.P.T.L. 777/2003.

În urma verificării documentare a unui caz de suspiciune de neregulă care a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în Raportul Autorității de Certificare și Plată (ACP), echipa de control din cadrul autorității de management a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurii de atribuire organizată în vederea achiziţionării respectivelor lucrări, ar fi încălcat dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice prin impunerea respectivei cerințe de calificare, motiv pentru care a fost aplicată o corecție financiară de 2% din valoarea contractului verificat.

Trebuie precizat faptul că, potrivit celor reținute în nota de constatare a neregulilor, procentul corecției financiare a fost stabilit ca urmare a consultărilor cu reprezentații Comisiei Europene (DG Regio) prin aplicarea principiului proporționalității.

Potrivit celor reținute în cuprinsul notei de constatare, „Interpretarea legislației în vigoare în ceea ce privește caracterul restrictiv al cerințelor de calificare și selecție se raportează la nivelul întregii piețe interne comune. Astfel, nu trebuie să existe o povară administrativă superioară ce să restricționeze posibilitatea participării acestora la procedurile de achiziție naționale. Prin impunerea certificării românești fără a lua în considerare documente echivalente, emise în alte state membre UE, AC a restricționat în opinia DGCP participarea la procedură.”

În același sens, echipa de control a susținut că „(…)[1] recunoaște necesitatea asigurării unui nivel de calitate și experiență a specialiștilor ce ar urma să activeze în cadrul proiectului datorită complexității deosebite a acestuia. Cu toate acestea impunerea unei certificări conform Ordinului nr. 777/2003, limitează potențialii specialiști la cei ce au o certificare românească.”

Totodată, s-a afirmat că „Solicitarea unei certificări emise de o autoritate românească, deși asigură standardul solicitat de beneficiar pentru operatorii economici de pe teritoriul României, restricționează participarea la procedura de achiziție a unor specialiști cu certificări echivalente de pe teritoriul Uniunii Europene din interiorul pieței interne comune”.

Nu putem fi de acord cu o astfel de interpretare dată de către autoritatea de management cerinței de calificare arătate mai sus, iar în susținerea punctului nostru de vedere considerăm că trebuie menționate următoarele argumente:

Asigurarea tuturor premiselor capabile să confere unei construcții calitatea necesară funcționării sale, este nu numai un drept, dar și o obligație ce revine autorității contractante care, în îndeplinirea acestei responsabilități, uzează, în mod diligent, de instrumentele instituite de legislația în domeniul calității în construcții, coroborată cu legislația în domeniul achizițiilor publice.

În acest sens, autoritatea contractantă, în aplicarea dispoziţiilor art. 176 lit. d), coroborate cu cele ale art. 188 alin. (3) lit. b) și c) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările, pentru asigurarea execuției contractului cu toate premisele de calitate necesare, are posibilitatea legală de a solicita îndeplinirea unei cerinţe minime de calificare privind responsabilul tehnic cu execuția lucrărilor (RTE) de construcții autorizat conform legislației naționale în vigoare (Ordinul nr.777/2003). Este evident faptul că necesitatea asigurării condițiilor de calitate în construcții constituie un deziderat prioritar care a fost preluat de legiuitor cu scopul clar al punerii la dispoziția beneficiarilor a unui instrument adecvat.

Mai mult, în conformitate cu dispoziţiile art. 187 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale”, iar potrivit alineatului (3) al aceluiaşi articol „Capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficiența şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire”.

Cu alte cuvinte, prerogativa autorităţii contractante de a solicita potenţialilor operatori economici să facă dovada capacităţii lor tehnice şi/sau profesionale, pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acestora, în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea lor, îi conferă dreptul de a stabili în cadrul documentaţiei cerinţele minime necesare care să garanteze beneficiarului lucrărilor achiziţionate că executantul are toate calităţile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat.

Această afirmație este întărită şi de prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câştigătoare”. 

Practic, legiuitorul, prin dispozițiile anterior menționate, a acordat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerinţe minime de calificare şi selecţie care să garanteze derularea în bune condiţii a contractului de achiziţie publică încheiat, prin limitarea dificultăţilor legate de îndeplinirea acestuia.

Cât privește necesitatea unei responsabil tehnic cu execuția în perioada de execuție a lucrărilor, în conformitate cu dispozițiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 10/1995, „Conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii constituie obligaţia tuturor factorilor care participa la conceperea, realizarea şi exploatarea construcţiilor şi implică o strategie adecvată şi măsuri specifice pentru garantarea calităţii acestora”, iar potrivit alineatului (2) al aceluiași articol, „Agenţii economici care execută lucrări de construcţii asigură nivelul de calitate corespunzător cerinţelor esenţiale, prin personal propriu şi responsabili tehnici cu execuţia atestaţi, precum şi printr-un sistem propriu conceput şi realizat.”

Totodată, potrivit art. 23 lit. c) din Legea nr. 10/1995 „Executantul lucrărilor de construcţii are următoarele obligaţii principale:

  (…)

1. c) asigurarea nivelului de calitate conceput şi realizat prin personal propriu, cu responsabili tehnici cu execuţia atestaţi;”

În același sens, potrivit art. 1 alin. (1) din Regulamentul de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, aprobat prin H.G. nr. 925/1995 „Verificarea şi expertizarea tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor privind respectarea cerinţelor prevăzute de lege reprezintă o componenta a sistemului calităţii în construcţii, şi se efectuează de către specialişti cu activitate în construcţii, atestaţi tehnico-profesional de către comisii organizate de Ministerul Lucrărilor Publice şi Amenajării Teritoriului”, iar în conformitate cu dispozițiile art. 2 din același act normativ „Prevederile prezentului regulament sunt obligatorii pentru persoanele fizice şi juridice din ţara şi din străinătate, care îşi desfăşoară activitatea în domeniul construcţiilor pe teritoriul României.”

Nu în ultimul rând, în conformitate cu dispozițiile art. 1 alin. (2) din Anexa la Ordinul nr. 777/2003 pentru aprobarea reglementării tehnice „Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiştilor cu activitate în construcţii” se stabilește regula potrivit căreia „Verificarea şi expertizarea tehnică de calitate a proiectelor, execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor se efectuează de către specialişti atestaţi, atât la lucrările noi, cât şi la lucrările de modernizare, modificare, transformare, consolidare, de reparaţii şi îmbunătăţire a terenului de fundare”, cu precizarea că, același ordin statuează că „specialişti pot fi cetăţeni români, precum şi cetăţeni ai altui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European care doresc să acceadă la profesiile reglementate prevăzute la alin. (1) şi să le exercite în România, în mod independent sau ca salariaţi.”

De asemenea, raportat la art. 1 alin. (4) din Anexa la Ordinul nr. 777/2003, trebuie avut în vedere că „Prevederile prezentului îndrumător se aplică şi specialiştilor cetăţeni ai altui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European care sunt titularii unor titluri de calificare obţinute pe teritoriul unui stat terţ, dacă aceştia au o experienţă profesională de 3 ani în profesiile reglementate prevăzute la alin. (1) pe teritoriul statului membru unde au obţinut recunoaşterea calificării profesionale şi doresc să le exercite în România.”

Luând în considerare prevederile legale mai sus menționate, este fără tăgadă că, pentru executarea în legalitate a lucrărilor, ofertantul declarat câștigător, indiferent că era persoană juridică română sau persoană juridică a altui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European, are obligația de a face dovada că dispune de responsabil tehnic cu execuția lucrărilor (RTE) de construcții conform dispozițiilor imperative ale Ordinului nr. 777/2003.

În susținerea afirmațiilor potrivit cărora cerința în discuție nu poate fi apreciată drept una restrictivă vin și prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 care, în partea aferentă contractului de lucrări din Anexa nr. 1, statuează că nu pot fi considerate restrictive formulările din documentația de atribuire referitoare la studiile pregătirea profesională şi personalului de conducere, precum şi ale  persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor, în măsura în care există acte normative ce se vor menţiona, fiind exemplificată tocmai situația responsabilului tehnic cu execuția atestat de către MDRAP.

Pe de altă parte, considerăm că eventualul caracter restrictiv al cerinței de calificare analizată, este eliminat prin chiar dispozițiile art. 177 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urma având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. (…).”

Nu îl ultimul rând, trebuie avut în vedere că legislația în domeniul achizițiilor publice oferă posibilitatea ofertanților să uzeze, pe lângă dreptul de asociere prevăzut de art. 44 din OUG nr. 34/2006 care permite, în conformitate cu dispozițiile art. 190 alin. (3) din același act normativ, îndeplinirea prin cumul a cerințelor privind capacitatea tehnică și profesională, inclusiv  de posibilitatea de a apela la instrumentul legal constând în susținerea de către un terț pentru demonstrarea îndeplinirea cerinței de calificare privind deținerea personalului specializat.

De asemenea, potențialii ofertanți au posibilitatea de a exercita dreptul prevăzut de art. 11 alin. (4) și (5) din HG nr. 925/2006, în sensul prezentării unei declarații inițiale privind îndeplinirea cerinței de calificare în cauză, urmând ca autoritatea contractantă să se asigure, în temeiul art. 11 alin. (6) din actul normativ sus-menționat, că ofertantul a cărui ofertă este declarată câștigătoare a prezentat, nu mai târziu de încheierea raportului procedurii de atribuire, documente de confirmare a respectării cerinței.

În consecință, considerăm că impunerea unei astfel de cerințe de calificare este urmarea reglementărilor existente la nivel național în domeniul calității construcțiilor, autoritățile contractante conformându-se întocmai, din punct de vedere procedural, reglementărilor naționale și europene referitoare la aplicarea procedurilor de atribuire.

Încheiem prin a preciza că, în prezent, pe rolul instanțelor de judecată sunt înregistrate mai multe acțiuni având ca obiect anularea notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare prin care autoritățile de management au reținut ca fiind restrictivă o astfel de cerință de calificare, fiind deja pronunțată de Curtea de Apel București o primă decizie favorabilă supusă recursului, urmând ca, la momentul la care vom intra în posesia hotărârii judecătorești motivată, să o prezentăm în cuprinsul revistei.

[1] Denumirea autorității de management

]]>