Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA
Revista AEXA – ianuarie 2016
O ultimă etapă necesară începerii derulării unui contract de achiziție publică o reprezintă, din punct de vedere al OUG nr. 34/2006, constituirea garanției de bună execuție, pentru care legiuitorul a instituit un termen de maxim 15 zile de la semnarea contractului[1] (deși reprezintă o regulă ce nu permite abateri, prevederea ar fi trebuit să se regăsească, în mod explicit, la nivelul Secțiunii a 2-a Garanţia de bună execuţie din Cap. 7 Garanţii din HG nr. 925/2006; însă regula se extrage/deduce din sancțiune aplicată garanției de participare, la Secţiunea 1).
Informațiile privind garanția trebuie să fie menționate în anunțul de participare[2]/invitația de participare și se concretizează cel puțin în: procentul aplicat la valoarea contractului (maxim 10%), forma și termenul de constituire. Aceleași elemente se vor regăsi și la nivelul modelului de contract.
În practică s-a observat existența unor referiri la garanție şi în caietul de sarcini, dar care, de multe ori erau în contradicție cu cele din fișă. Astfel de mențiuni în documentația tehnică nu sunt recomandate întrucât eventualele modificări din fișa de date a achiziției ori contract se neglijează a fi operate şi în caietul de sarcini. O neconcordanţă dintre caiet și fişă ar putea fi apreciată, prin analogie cu cerințele de calificare, drept “clauză nescrisă”, fiind luate în considerare doar cele din al doilea act. Rolul caietul de sarcini este de a defini, de a prezenta necesitățile/specificațiile tehnice[3] ale produselor/serviciilor/lucrărilor. Legea nu interzice introducerea și a altor date privind procesul achiziție în caietul de sarcini, dar e posibil ca anumite elemente ale garanției să fie modificate în fișa de date sau în contract, fiind omisă reactualizarea celor din caiet. Or, tocmai pentru a evita aceste necorelări, ar trebui ca fiecare înscris al documentației de atribuire să conțină, în mod strict, doar acele informații pentru care a fost creat.
În ceea ce priveşte forma de constituire a garanţiei de bună execuție, autoritatea contractantă ar trebui să dețină libertatea de a impune tipul de document, favorabil politici sale interne. La nivel teoretic, dispoziţiile normelor de aplicare a ordonanţei permit o individualizare a garanției[4]: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili în documentaţia de atribuire modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie […].” Cu toate acestea, în modelul de fișă stabilit de ANRMAP și menținut în siteul ANAP[5], se standardizează, imperativ conținutul secțiunii „III.1.1.b) Garanție de bună execuție […] 2) – modalitatea de constituire a garanției de buna execuție, în conformitate cu prevederile art. 89 alin.(2) din H.G. nr. 925/2006. Se va menționa faptul că aceasta se poate constitui în oricare din formele de la art.90 alin.(1)-(3) sau, în funcție de valoare, de la art. 90 alin.(1) si alin.(2) din H.G. nr. 925/2006.”
A transforma opțiunea din lege (de a stabili o modalitate de constituire- una din mai multe), în impunerea (prin notificare) obligației de a preciza toate tipurile de garanții, reprezintă o îngrădire a drepturilor autorității contractante, o poziționare a notificării mai presus de o lege, precum și o nesocotire a siguranței contractului de achiziție publică în cauză. Autoritatea contractantă este singura ce poate decide, în funcție de valoarea, tipul și caracteristicile contractului, asupra tipului de document de garantare care îi asigură o executare imediată a sumelor puse la dispoziție de către contractant.
Prin această garanție, autoritatea se asigură de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului[6]. În acest sens, pe parcursul derulării, autoritatea trebuie să aibă la dispoziție suma precizată în contract, astfel încât, în situația neîndeplinirii obligațiilor de către prestator să poată să-și recupereze o parte din prejudiciu.
Or, dacă la un contract de furnizare produse, cu o singură livrare, se va menționa în fișa de date că sunt permise toate tipurile de garanții, iar ofertantul va alege constituirea prin rețineri succesive[7], autoritatea va fi în imposibilitate de a avea la dispoziție întreaga valoare, deținând doar 0,5% din valoarea contractului.
Pe de altă parte, dacă ofertantul consideră că interesele sale comerciale vor fi afectate prin documentul solicitat de autoritate, poate formula observații, solicitând înlocuirea, de exemplu, a scrisorii de garantare cu rețineri succesive, în cazul contractelor cu prestări de servicii/ furnizări de produse/ lucrări în tranșe.
O altă clarificare pe care o reclamă ofertanții, în ceea ce privește clauzele contractuale referitoare la garanție, o constituie prevederea de executare a acestei garanții la contractele împărțite pe loturi. În cazul unei proceduri de livrare produse de papetărie (rechizite), împărțite, de exemplu în 24 de loturi, unui ofertant i se poate atribui livrarea produselor pentru 15 loturi. Pentru economie de documente și semnături, autoritatea și furnizorul vor încheia un singur contract, în care se menționează obligația de constituire a garanției de bună execuție la 10% din valoarea celor 15 loturi.
La clauza de executare a garanției, autoritatea a precizat că o nerespectare a termenului de livrare va conduce la reținerea garanției de bună execuție, fără a face vreo referire la loturi.
Pe parcursul derulării contractului, ofertantul a livrat la termen 13 loturi, lotul 14 a fost furnizat cu întârziere de 10 zile, iar pentru lotul 15 a înștiințat autoritatea că se află în imposibilitate de livrare, din vina producătorului.
În conformitate cu dispozițiile din contract, asumate de ambele parți semnatare ale contractului, pentru neîndeplinirea obligațiilor de livrare la termen a doua loturi, autoritatea contractantă a executat garanția de bună execuție pentru toate 15 loturi, deși doar două au fost nelivrate. Lipsa unei precizări clare, de executare a garanției prin raportare la fiecare lot, a permis o reținere a întregii valorii.
De asemenea, o întârziere la plată a unui lot, dă dreptul furnizorului, conform contractului, de a solicita penalități de la achizitor la nivelul întregului contract, deși restul loturilor au fost achitate la timp.
Deși la o primă impresie este mai comod a se încheia un contract pentru 15 loturi, dacă nu se delimitează clauzele prin raportare la fiecare lot, atât autoritatea contractantă cât și prestatorul pot fi prejudiciați, tocmai prin acele dispoziții ce se pot întoarce împotriva lor.
În concluzie, garanția de bună execuție ar trebui să (re)devină un instrument simplu și facil de protecție a intereselor achizitorului împotriva riscului de neîndeplinire a contractului de către operatorul economic contract, fără însă a deveni o povară excesivă pentru acesta și care, indirect, să conducă la restrângerea competiției. Reforma legislativă în domeniul achizițiilor publice aflată în curs de derulare reprezintă un bun prilej pentru stabilirea unor reguli mai clare privind constituirea/reținerea/restituirea garanției de bună execuție. Pentru moment, proiectul de norme metodologice ale legii achizițiilor publice se limitează la preluarea quasi-integrală a prevederilor actualei HG nr. 925/2006, fără a opera modificări de substanță.
[1] Art. 87 (1) din HG nr. 925/2006: Autoritatea contractantă are dreptul de a reţine garanţia pentru participare, ofertantul pierzând astfel suma constituită, atunci când acesta din urmă se află în oricare dintre următoarele situaţii: […] b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului;
[2] Regulamentul (CE) nr. 1564/2005 al Comisiei din 7 septembrie 2005 de stabilire a formularelor standard pentru publicarea anunţurilor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice în conformitate cu Directivele 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi Consiliului
[3] Art. 35 alin.(2) din OUG nr. 34/2006
[4] Art. 89 alin. (2) din HG nr. 925/2006
[5] http://sitevechi.anrmap.ro/document/fi%C8%99-de-date-standardizata-varianta-mai-2014
[6] Art. 89 alin. (2) din HG nr.925/2006
[7] Art. 90 alin. (3) din HG nr.925/2006
]]>
