Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA
Revista AEXA – ianuarie 2016
Orașul X, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de ofertă”, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţia lucrărilor aferente obiectivului …”.
în acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în S.E.A.P., invitaţia de participare nr…, potrivit căreia valoarea estimată, fără TVA, este de …. RON, reprezentând echivalentul a … EURO, fără T.V.A.; la pct. IV.2.1) din cadrul invitaţiei de participare menţionându-se că a fost ales criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”; factorii de evaluare şi ponderea aferentă acestora fiind: preţul ofertei – 80%; durata de execuţie a lucrărilor – 10%; perioada de garanţie a lucrărilor – 10%.
în cadrul procesului – verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a consemnat denumirea ofertanţilor şi preţul, fără T.V.A., după cum urmează: …
Ulterior, în cadrul raportului procedurii nr. …, autoritatea contractantă a precizat că „oferta aparţinând S.C. A. S.R.L. a fost declarată neconformă (temei art. 36, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”; oferta desemnată câştigătoare aparţinând S.C. B. S.R.L. cu 100 puncte.
Decizia de mai sus a fost transmisă S.C. A. S.R.L. prin adresa nr. …; ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului documentului de mai sus, ofertantul în cauză a formulat contestaţia dedusă judecăţii, susţinând că autoritatea contractantă „a prevăzut în cuprinsul caietului de sarcini cerinţe de calificare care nu se regăsesc nici în fişa de date şi nici în invitaţia de participare, iar decizia luată în procesul de evaluare a ofertei sale a avut la bază aceste cerinţe”.
In conformitate cu dispoziţiile art. 275 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, „procedura în faţa Consiliului este scrisă (…)” cu alte cuvinte, Consiliul are obligaţia să se pronunţe, în cauzele deduse soluţionării, în mod esenţial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei.
Corelativ, tot cu privire la fondul cauzei, Consiliul constată şi incidenţa principiului disponibilităţii, consacrat în dispoziţiile articolului 22 alin. (6) din NCPC, potrivit căruia „Judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut; fără însă a depăşi limitele învestirii în afară de cazurile în care legea dispune altfel”.
Prin urmare, Consiliul urmează a soluţiona contestaţia în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a evaluat oferta desemnată câştigătoare, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi.
Referitor la respingerea ofertei contestatorului, Consiliul va reitera dispoziţiile art 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „în cadrul comunicării (…), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul căror oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini”.
Faţă de acest aspect, Consiliul reţine că, în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. …., autoritatea contractantă a precizat că oferta contestatorului „a fost apreciată ca fiind NECONFORMĂ (temei art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006) întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Motivaţie: Nu au fost prezentate mostre pentru aparatele de iluminat şi nici fişele tehnice ale acestora, conform cerinţei din caietul de sarcini privind corpurile de iluminat (iluminat piese scrise – pag. 63). Astfel, neîndeplinindu-se cerinţele caietului de sarcini, oferta este considerată neconformă – Temei: art. 36 aliniat (2) litera a) din H.G. nr. 925/2006”.
în acest sens, Consiliul va lua în considerare faptul că, în cadrul caietului de sarcini, la cap. A6. – Declaraţii de conformitate CE a corpurilor de iluminat propuse se solicită următoarea cerinţă: „La depunerea ofertei se vor prezenta mostre complet echipate si funcţionale pentru aparatele de iluminat care au fost propuse în cadrul ofertei tehnice, însoţite de fişele tehnice ale acestora, autorizaţia de comercializare emisă pe numele ofertantului de către producătorul de aparate de iluminat şi documentele solicitate in caietul de sarcini. Neprezentarea acestora va atrage după sine descalificarea ofertantului, fără să fie posibilă completarea ulterioară a respectivelor documente (…)”.
Referitor la conţinutul cerinţei în cauză, Consiliul apreciază că, în condiţiile în care contestatorul, la momentul luării la cunoştinţă a acestora, nu a luat în considerare aplicarea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acesta din urmă l-a acceptat şi însuşit, urmând să răspundă în consecinţă; faţă de oferta sa fiind incidente dispoziţiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că „ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire”.
Or, în mod evident, contestatorul nu a respectat cerinţa în cauză, acesta din urmă recunoscând în cadrul prezentei contestaţii că nu a îndeplinit cerinţa în cauză deoarece „nu se cunoaşte momentul concret la care mostrele trebuie prezentate”, pe motiv că la pct. 3.9. din cadrul aceluiaşi caiet de sarcini se menţionează că „3.9. Mostre – Executantul va pune la dispoziţia inginerului de drumuri, dirigintelui de şantier (responsabilului cu execuţia lucrărilor de instalaţii electrice) şi a proiectantului spre aprobare (…)”.
Procedând la analiza documentelor anexate dosarului cauzei, Consiliul va respinge alegaţiile contestatorului potrivit cărora ar exista o singură cerinţă care „se referă Ia o obligaţie a executantului şi nu a ofertantului, fiind plasată ulterior semnării contractului de achiziţie publică”, deoarece apreciază că, în ceea ce priveşte „momentul la care trebuie prezentate mostrele” există 2 (două) menţiuni distincte în cadrul caietului de sarcini, foarte clar delimitate, şi anume: una opozabilă tuturor ofertanţilor, la momentul depunerii ofertelor şi alta opozabilă, în mod exclusiv, ofertantului desemnat câştigător, nefiind posibilă vreo confuzie între acestea, în special datorită sancţiunii expres prevăzute, în ceea ce priveşte prezentarea mostrelor odată cu depunerea ofertelor.
Potrivit dispoziţiilor art. 35 alin. (1) şi (2) din cadrul ordonanţei de urgenţă, „caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice”, care, la rândul lor, „reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”.
Prin urmare, conţinutul caietului de sarcini este alcătuit, în mod exclusiv, din informaţii de ordin tehnic, aferente lucrărilor care urmează a fi achiziţionate şi care, corespund, în mod exclusiv, necesităţii autorităţii contractante.
în acest sens, în condiţiile în care la cap. 11. Consideraţii finale din cadrul caietului de sarcini se precizează, în mod expres, că „în ofertă vor fi fi incluse toate lucrările, echipamentul, materialele de bază şi auxiliare (pentru montaj şi racordare) necesare realizării şi punerii în funcţiune a instalaţiilor electrice proiectate, inclusiv cele care nu sunt menţionate explicit în lista de cantităţi; este inclusă aici şi documentaţia necesară întocmirii cărţii tehnice a construcţiei (as-built)”, analizarea mostrelor prezentate permite autorităţii contractante să se asigure, în mod cert, că produsele ce urmează a fi instalate corespund cerinţelor specificate în cadrul caietului de sarcini; perspectivă din care nu pot fi considerate ca fiind o cerinţă de „calificare”.
Prin urmare, Consiliul apreciază că în mod eronat contestatorul invocă dispoziţiile art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise”, deoarece, conform motivării anterioare, cerinţa în cauză nu are nicio legătură cu vreo anume cerinţă de calificare/selecţie.
De altfel, astfel cum este precizat în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. …, oferta contestatorului a fost respinsă ca fiind neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi nu ca inacceptabilă, conform dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din cadrul aceluiaşi acrt normativ („a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire (…)”.
De asemenea, în ceea ce priveşte cerinţa în cauză, Consiliul nu va putea lua în considerare alegaţiile contestatorului potrivit cărora „(…) autoritatea contractantă a respins un număr de 7 oferte şi a permis doar unui operator economic, respectiv S.C. B. S.R.L., contrar oricărei noţiuni de echitate, tratament egal si proporţionalitate, să depună mostre”, apreciind că orice referire la ceilalţi operatori economici participanţi la procedura de atribuire în cauză este nefondată, atâta timp cât aceştia, ulterior momentului luării la cunoştinţă a stării de fapt criticată, nu au făcut aplicarea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Totodată, în situaţia în care cerinţa în cauză a făcut parte din cadrul unui caiet de sarcini publicat în anexa invitaţiei de participare nr. …, Consiliul apreciază că orice operator economic a fost în măsură, în mod egal, să cunoască conţinutul acesteia şi să acţioneze în consecinţă.
La acest moment, Consiliul apreciază că se impune reiterarea principiului de drept conform căruia „actori incumbit probatio” – „sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului”; principiul în cauză se regăseşte transpus în dreptul autohton în cadrul dispoziţiilor art. 249 din NOUL COD DE PROCEDURĂ CIVILĂ, potrivit cărora, referitor la sarcina probei, „cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească în afară de cazurile anume prevăzute de lege”.
Or, în condiţiile în care, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, contestatorul încearcă să acrediteze ideea că „obligaţia prezentării mostrelor ar excede nu numai fişei de date a achiziţiei, ci şi caietului de sarcini”, în condiţiile în care acelaşi contestator nu a avut, anterior depunerii ofertelor, absolut nicio critică referitoare la documentaţia de atribuire Consiliul apreciază că respingerea ofertei se datorează culpei exclusive a contestatorului, respectiv a modului în care acesta din urmă a înţeles să o elaboreze.
Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către A. S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă şi va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Sursa: http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2015/BO2015_0834.pdf
]]>
