Category: Noutati Achizitii Publice

Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ

Articol publicat in Revista de achizitii publice – Mai 2012

Scopul iniţierii unei procedurii de atribuire de către o autoritate contractante este de a obţine ceea ce îi este necesar: produsul, serviciul sau lucrarea ce va satisface aşteptările sale. Dar nu de puţine ori se întâmplă ca procedura să se finalizeze prin anulare, “socoteala din târg nemaipotrivindu-se cu cea de acasă”. Anularea procedurii reprezintă o măsură extremă, care intervine doar, pe de o parte în situaţia când, în derularea procedurii, se constată încălcări ale normelor legale, ce lezează principiile OUG nr.34/2006, încălcări iremediabile, iar, pe de altă parte, când CNSC, sesizat prin contestaţie, stabileşte că neregulile înregistrate fac imposibilă continuarea procedurii de atribuire. OUG nr.34 /2006, prin art. 209, instituie cazurile în care se poate anula o procedură, indiferent de provenienţa sursei de finanţare (fonduri structurale, bugetul de stat, bugetul local sau fonduri proprii ale autorităţii contractante): “(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: a) dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme; b) dacă nu a fost depusă nicio ofertă sau dacă au fost depuse oferte care, deşi pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare; c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. (2) Prin excepţie de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, dacă ia această decizie înainte de data încheierii contractului, numai în următoarele cazuri: a) dacă autoritatea contractantă se află în una dintre situaţiile prevăzute la art. 86 alin. (2) lit. a), art. 102 alin. (2) lit. a), art. 117 alin. (2) lit. a) sau art. 148^1 lit. a); b) ca urmare a deciziei pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin care se dispune eliminarea oricăror specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire. (3) Dispoziţiile alin. (2) nu pot aduce atingere obligaţiei autorităţii contractante de a anula o procedură de atribuire în urma unei hotărâri judecătoreşti sau a unei decizii în acest sens a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. (4) În sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se înţelege: a) criteriile de calificare şi selecţie, precum şi criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevăzuţi în cadrul invitaţiei/anunţului de participare, precum şi în documentaţia de atribuire au fost modificaţi; b) pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) – f).” Orice acţiune de anulare, în afara celor enumerate anterior, constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 80.000 lei la 100.000 lei (art. 293 lit.o), art. 294 alin (3) din OUG nr.34/2006). Situaţiile expuse în art. 209 din ordonanţă dau multe bătăi de cap autorităţilor contractante în ceea ce priveşte încadrarea, din punct de vedere legal, a hotărârii de anulare. Dar, totodată, articolul dă şi libertatea de anulare, atunci când nu se doreşte atribuirea contractului, bineînţeles dacă pe parcursul derulării procedurii se observă temeiuri ce ar permite aplicarea art. 209. Aruncând o privire asupra enumerării dată de legiuitor, distingem că anularea poate fi din culpa autorităţii contractante ori din culpa operatorilor economici. Dar nu numai, ţinând cont şi de alţii factori implicaţi în accesarea fondurilor structurale. Decizia anulării procedurii poate aparţine autorităţii contractante, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţei de judecată, respectiv Curţii de Apel. Motivele anulării unei procedurii pot fi dintre cele mai diverse. Analiza lor o voi realiza din punct de vedere al frecvenţei apariţiilor. I. Modificarea cerinţelor de calificare din anunţul/invitaţia de participare. De la apariţia Legii nr. 279/07.12.2011, prin care se introduce un nou alineat la art.176 din OUG nr.34/2006, „orice modificare şi/sau completare a […] criteriilor de calificare şi selecţie […] conduce la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia modificărilor dispuse prin decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor”. Din decembrie 2011 şi până în prezent tot mai multe documentaţii de atribuire au fost „atacate”, având drept ţintă criteriile de calificare. Unele întemeiate, altele nu. Câteva exemple, de pe această latură a anulărilor, ne vor aminti de cele mai întâlnite speţe din perioada amintită. 1) Cifra medie de afaceri pentru perioada 2008, 2009 şi 2010 – minim x lei; în situaţia în care operatorul economic şi-a înregistrat bilanţul contabil aferent anului 2011, acesta poate dovedi îndeplinirea nivelului impus şi prin raportare la ultimii trei ani financiari încheiaţi, respectiv 2011, 2010, 2009. Dar cifra de afaceri poate viza doar activitatea din ultimii 3 ani, iar cerinţa se referă la o situaţie de acum 4 ani. Se remarcă o încălcare a principiul tratamentului egal: unii operatorii vor prezenta o cifra medie de afaceri pentru 2008-2010, iar alţii pentru 2009-2011, înaintând acele situaţii financiare care le sunt favorabile. De asemenea, nici comisia de evaluare, la analizarea cifrei de afaceri nu va respecta principiul tratamentului egal: unele oferte vor fi examinate pentru 2008-2010, iar altele pentru 2009-2011. Modificarea cerinţei presupune eliminarea anului 2008 şi impunerea anului 2011. Dar acţiunea are drept consecinţă anularea procedurii. 2) Lichiditate generală minim 99%. În formularul de contract a fost stipulată acordarea unui avans de 10% şi plata facturilor la maxim 15 zile de la înregistrarea lor la autoritatea contractantă. Nefiind o corelare între cerinţa de calificare şi clauza contractuală, se decide eliminarea lichidităţii, fapt ce conduce la anularea procedurii. 3) Deţinerea ori accesul nelimitat la un anumit utilaj Contractul fiind de proiectare şi executare lucrare, operatorul economic are libertatea de a-şi alege tehnologia. În soluţia tehnologică propusă de constructor nu se întrebuinţează acel utilaj. Impunerea deţinerii unui echipament are ca efect restrângerea concurenţei. Prin eliminarea cerinţei procedura trebuie anulată. II. Modificări ale caietului de sarcini Frecvent s-a observat că, abia în etapa de studiere a caietului de sarcini de către potenţialii ofertanţi, documentaţia are probleme tehnice. Unele pot fi remediate fără afectarea bunului mers al procedurii, dar altele au drept efect schimbări substanţiale ale cerinţelor minime. În special în achiziţia de lucrări, o principală cauză este dată de întocmirea unor studii de fezabilitate ori proiecte tehnice cu multe lacune. Corectarea greşelilor, de multe ori, nu poate avea decât un singur sfârşit dramatic: refacerea caietului de sarcini şi, implicit, anularea procedurii. 1) Într-un proiect tehnic nu a fost prevăzută construcţia unei clădiri adiacente clădirii principale, deşi era condiţie în studiul de fezabilitate. Întrucât lipsa construcţiei adiacente ar fi dus la nefuncţionarea întregii structurii, devenea imperativă includerea în valoarea estimată a costurilor clădirii noi. Conseciţa: anularea procedurii şi reluarea cu noua valoare. 2) După iniţierea licitaţiei deschise, la vizitarea amplasamentului viitoarei lucrării de către operatorii economici şi reprezentantul autorităţii contractante, „s-a descoperit” prezenţa pe locul respectiv a unei construcţii cu regim special, ce nu putea fi demolată. Fapt nespecificat în studiul de fezabilitate, respectiv în caietul de sarcini. Drept pentru care, întregul caiet de sarcini trebuie corectat, prin repoziţionarea viitoarei construcţii. III. Depunerea doar de oferte incomplete, implicit declararea ofertelor drept inacceptabile şi/sau neconforme La proiectele a căror valoare estimată este relativ mică, adeseori autoritatea contractantă nu doreşte impunerea în documentaţia de atribuire a prea multor cerinţe, tocmai pentru a da şansa oricărui operator economic de a deveni câştigător. Chiar şi aşa, se depun oferte de către operatori ce nu cunosc îndeajuns legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, operatori care nu acordă o atenţie deosebită documentaţiei de atribuire şi modului de pregătirea a ofertei. Şi, nu de puţine ori, se ajunge ca proceduri finanţate din fonduri structurale să fie anulate pentru că au fost depuse doar oferte inacceptabile şi/sau neconforma. Cauzele respingerii sunt multiple şi variate. 1) Garanţia de participare nu are forma solicitată Odată cu noutatea introdusă de OUG nr.76/06.07.2010, tot mai multe oferte au fost excluse din procedură pentru neînscrierea în scrisoarea de garanţie de participare a dreptului autorităţii contractante de a reţine contestatorului suma menţionată la pct.68 din ordonanţă (art.278^1 alin (1) din OUG nr.34/2006). 2) Neîndeplinirea cerinţelor privind situaţia personală a ofertantului Cerinţa din fişa de date: Ofertantul este eligibil, neîncadrându-se în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006. Document doveditor: Certificat de atestare fiscală privind plata obligaţiilor către bugetul consolidat general eliberat de autoritățile competente din care să reiasă plata obligaţiile exigibile pentru luna anterioară celei de depunere a ofertelor. Unii ofertanţi depun certificat de atestare fiscală în care se reflectă plata datoriilor exigibile pentru două luni în urma celei de depunere a ofertelor. Întrucât unii operatorii economici au prezentat certificatul conform fişei de date, comisia de evaluare nu are dreptul de a solicita celorlalţi operatorii un nou certificat, din care să reiasă plata obligaţiile exigibile pentru luna anterioară celei de depunere a ofertelor. S-ar încălca principiul tratamentului egal. Mulţi ofertanţi încă nu acordă atenţie cerinţei privind plata obligaţiilor şi, în virtutea fişelor de date vechi, consideră suficient dacă depun un certificat doar valabil la data deschiderii. Ordinul nr. 509/2011 prevede în mod expres la art. 9 alin (1) „Raportarea se va face la inexistenţa datoriilor faţă de bugetul general consolidat, la o dată corelată cu termenul legal al scadenţei de plată şi nu la termenul de valabilitate al documentului la data depunerii sau deschiderii ofertelor.” 3) Neîndeplinirea cerinţelor privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale a) Cerinţa din fişa de date: Certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comertului, care să ateste că ofertantul desfăşoară activităţi similare celor care fac obiectul achizitiei. Din certificatul constatator nu reiese că ofertantul are dreptul de a desfăşura activităţile similare celor care fac obiectul contractului. Şi nici prin clarificări ofertantul nu aduce lămuriri noi. b) Cerinţa din fişa de date: Autorizatie emisa de ISCIR pentru montaj si punere in functiune. Ofertanţii deţin autorizaţie fie pentru montaj, fie pentru punere în funcţiune, dar fără să acopere cele două activităţi. 4) Neîndeplinirea cerinţelor privind situaţia economico-financiară a) Cerinţa din fişa de date: Cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani trebuie sa fie minim x lei. Din situaţiile financiare nu rezultă valoarea minimă obligatorie. Unii ofertanţii invocă susţinerea doar pentru o parte din cifra de afaceri. Cerinţa trebuie atinsă fie de ofertant fie de susţinător. b) Cerinţa din fişa de date: Lichiditatea generală minim 95%. Din situaţiile financiare nu rezultă nivelul minim obligatoriu. Unii ofertanţii invocă susţinerea doar pentru o parte din lichiditate. Cerinţa trebuie atinsă fie de ofertant fie de susţinător. Personal, consider o anomalie introducerea în legislaţia românească a dreptului de a permite susţinerea cifrei de afaceri ori a lichidităţii, în general, susţinerea resurselor netrasferabile. Fapt care, de altfel, încalcă Directiva 18/2004 a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii. 5) Neîndeplinirea cerinţelor privind capacitatea tehnica si/sau profesională a) Cerinţa din fişa de date referitoare la experienţa similară: Ofertantul a prestat în ultimii trei ani servicii similare – proiectare drumuri– în valoare de minim 250.000 lei, nivel valoric îndeplinit prin prezentarea unui contract sau a cel mult 2 contracte. Ofertanţii nu calculează în mod corect perioada de prestare a serviciilor: numărul de ani care se iau în calcul pentru demonstrarea experienţei similare se raportează la data limită de depunere a ofertelor. Din documentele ofertantului rezultă că au fost prestate servicii într-o perioadă mai mare de 3 ani. Comisia de evaluare a cerut ofertantului să indice valoarea serviciilor prestate în ultimii trei ani, din cele două contracte depuse. În final, doar suma de 189.000 lei este aferentă perioadei impuse. b) Cerinţa din fişa de date referitoare la personalul implicat: Ofertantul să aloce pentru realizarea proiectului o echipă de cel putin 2 specialisti în domeniul care face obiectul contractului, din care 1 specialist antropolog. Niciunul dintre ofertanti nu a făcut dovada numirii unui antropolog. 6) Propunere financiară depăşeşte valoarea estimată La procedura de licitaţie deschisă cu fază finală electronică, unii ofertanţi depun propunerii financiare ce depăşesc valoarea estimată, pornind de la premiza că o vor scădea la etapa electronică. Din interpretarea art.165 alin (2) din OUG nr.34/2006, comisia trebuie să invite la a doua fază doar ofertanţii cu oferte admisibile, după ce a verificat dacă propunerile financiare nu depăşesc valoarea estimată, potrivit art.36 alin (1) lit. e^1) din HG nr.925/2006. IV. Imposibilitatea de a mai fi înfăptuit obiectivul proiectului Derularea procedurii pe o perioadă mai mare decât cea prognozată, de cele mai multe ori determinată de contestare, anulare şi reluare, fac irealizabil scopul proiectului. Un exemplu ar fi cel al unei cereri de oferte iniţiată în luna martie şi care, prin contestări, anulări şi reluări succesive s-a finalizat în aprilie anul următor. Contractul avea ca obiect lucrări de împădurire, dar precedate de lucrări de defrişare. Fiind vorba de o zonă protejată, în studiul de fezabilitatea s-a stabilit că în aria defrişată trebuie plantaţi puieţi de plop obţinuţi din inflourescenţe culese din aceeaşi arie. Influorescenţele nu se pot culege decât până la finalul lunii aprilie. Perioada de recoltare fiind depăşită, iar accesarea fondurilor având termen pentru luna noiembrie a anului respectiv, obiectul contractului nu se mai putea executa. Procedura a fost anulată, din pricina imposibilităţii derulării primei etape a proiectului-culegere inflourescenţe. V. Iniţierea unor procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participarea fără a fi întrunite circumstanţele prevăzute la art.122 din OUG nr.34/2006. La procedurile finanţate din fonduri europene demararea negocierilor are loc, mai frecvent, pentru contractele de lucrări. Pe parcursul derulării contractului pot apărea situaţii imprevizibile ce nu permit continuarea lucrărilor în împrejurările existente la semnarea lui. Autoritatea contractantă poate aplica procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, potrivit art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006, „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial”. În practică, s-au întâlnit, mai des, următoarele situaţii de iniţiere a negocierile, fără a fi respectate, însă, cele de mai sus: – lucrările ce fac obiectul viitorului contract nu sunt imprevizibile, ci se datorează unor unor omisiuni din proiectul tehnic (ex. neincluderea unor stâlpi de rezistenţă), erori de proiectare (ex. subdimensionarea unor suprafete, implicit prescrierea unor cantităţi mai mici), unor inacţiuni ale autorităţii contractante şi/sau ale constructorului (ex. neprotejarea împotriva degradării a zonei ce trebuia reabilitată, deşi acest lucru ar fi fost posibil); – valoarea lucrărilor suplimentare este mai mare de 20% din valoarea contractului iniţial (uneori depăşirea procentul este provocată de atribuirea contractului iniţial pentru un preţ foarte scăzut: în plină criză economică, din dorinţa de a contracta o lucrare, ofertanţii au depus propuneri financiare ce reprezentau 55%-75% din valoarea estimată; pe parcursul realizării lucrărilor nu mai pot duce la bun sfârşit contractul, costurile depăşind propunerea lor financiară). VI. Întocmirea nedocumentată a fişei de date, soldată cu introducerea unor criterii de calificare ce nu pot fi îndeplinite de niciun ofertant Înainte de iniţierea unei procedurii, îndeosebi într-un domeniu specific, autoritatea contractantă ar trebui să studieze “piaţa” din acel sector de activitate, pentru a impune în documentaţia de atribuire numai a acelor criteriile de calificare ce demonstrează potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea contractului. S-a constatat, cei drept foarte rar, că în derularea unor procedurii pe domenii specifice, fără un „istoric” în achiziţii, unele cerinţe de calificare au fost nerealiste. a) Cerinţa din fişa de date referitoare la experienţa similară: Ofertantul a prestat în ultimii 3 ani servicii similare de proiectare într-un anumit domeniu specific. Precizez că un asemenea proiect constituia o raritate în sferă construcţiilor. Întrucât ultimul proiect similar a fost realizat în România în urmă cu 30 de ani, iar în Europa un proiect de asemenea avergură a fost finalizat în urmă cu 5 ani, niciun ofertant nu a realizat un proiect similar în ultimii 3 ani. b) Cerinţa din fişa de date referitoare la personalul implicat: Ofertantul să aloce pentru realizarea proiectului o echipă de cel putin 2 specialisti în domeniul care face obiectul contractului, din care 1 expert – in domeniul modelarii numerice; Studii superioare – studii universitare absolvite cu diplomă de licenţă în domeniul matematicii/informaticii. Niciunul dintre ofertanti nu a dispus de un expert în modelare numerică, neexistând o asemenea specializare. VII. Subestimarea valorii unui contract Valoarea estimată nefiind corelată cu preţurile actuale, niciun ofertant nu-şi poate întocmi o propunere financiară şi tehnică care să corespundă cerinţelor din caietul de sarcini. În special în contractele de servicii de dirigenţie pentru domenii de construcţii specifice, costurile aferente şi riscurile contractului nu sunt acoperite de valoarea estimată. Din păcate, neatribuirea la timp a unui contract de dirigenţie finanţat din fonduri structurale, afectează întregul proiect. VIII. Numărul candidaţilor ce îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare (cazul procedurilor de licitaţie restrânsă, dialogului competitiv, negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare). În urma finalizării etapei de selectare a candidaţilor, din patru operatori economici doar unul a trecut de furcile caudine ale selecţiei. Autoritatea contractantă a considerat că, neasigurându-se o concurenţă reală pentru următoarea etapă, e mai indicat să anuleze procedura decât să o continue cu un singur ofertant. În situaţia unei procedurii finanţate din fonduri structurale, unde prioritară este atragerea acestor surse, consider că autoritatea contractantă ar fi trebuit să pună în balanţă costurile cu reluarea procedurii faţă de nederularea proiectului, echivalent a neaccesării fondurilor externe. Ţinând cont de complexitatea şi specificul lucrării, la o reiniţiere ar fi participat aceiaşi operatorii economici, iar rezultatul ar fi fost identic: un singur candidat calificat. De aceea, dispoziţiile art. 86 alin (2) lit. a), art. 102 alin (2) lit. a), art. 117 alin (2) lit. a) sau art. 148^1 lit. a) ar trebui aplicate cu prudenţă de către autorităţile contractante, ţinând cont de toate elementele ecuaţiei, mai ales când la mijloc sunt fonduri europene. În viaţa de zi cu zi a achiziţiilor publice se întâlnesc mai multe pricini ale anulării decât cele enunţate de mine. Toţi jucătorii participanţi la proiecte finanţate din fonduri structurale ar trebui să analizeze cu atenţie etapa în care ei sunt antrenaţi, astfel încât finalizarea procedurilor să fie cea de atribuie a contractului. Bineînţeles cu respectarea tuturor regulilor din sfera achiziţiilor publice, evitând corecţiile financiare. ___________________________________________________________________________________________________________________________ 1. Dumitru-Daniel Şerban – Achiziţiile publice-Teoria şi practica jurisdicţiei administrative, pag.441, Ed. Hamangiu, 2012